In?U -J OSLO TINGRETT "1. Avsagt: i Oslo tingrett, Saksnr.: TVI-OTIR/06. Dommer: Tingrettsdommer Wenche Fliflet Gjelsten

Transkript

1 ce In?U -J OSLO TINGRETT "1 I. Avsagt: Saksnr.: i Oslo tingrett, TVI-OTIR/06 Dommer: Tingrettsdommer Wenche Fliflet Gjelsten Saken gjelder: Overprøving av forvaltningsvedtak Mørk Engebretsen Invest AS Advokat Erling Høyte mot Miljøverndepartementet Advokat Anders Wilhelmsen Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken gjelder overprøving av vedtak fattet av fylkesmannen i Østfold 21. september Framstilling av saken Mørk Engebretsen Invest AS ved Ove Henrik Mørk Eek (Mørk) driver Mørk gård i Østfold. Driftsbygningen på gården benyttes til svineproduksjon, dels av Mørk, som benytter det til smågrisavl basert på bedekning av purker, og dels av selskapet Hampshire AS, som driver oppforing av smågris fra 8 30 kg. Smågrisene Hampshire forer opp, kommer dels fra andre gårder (ca. 60 %) og dels fra Mørks svineproduksjon (ca. 40 %). Driftsbygningen, som har et areal på kvm, ble oppført i 1999/2000. Eiendommen, som har gar. 56 bnr. 9 festenr. 2 i Skiptvet kommune, er på 146 dekar og 53 dekar skog. I brev av 20. november 2009 sendte Mørk melding til Skiptvet kommune om utvidelse av driftsbygning i landbruket. I meldingen opplyste Mørk at meldingen gjaldt utvidelse av svineproduksjon og at ny utvidelse fra dagens husstørrelse var en forlengelse av eksisterende bygg på totalt kvm til totalt kvm. Mørk viste til at meldingen omhandlet tiltak som var vesentlig redusert i forhold til opprinnelige planer, som hadde foranlediget krav om reguleringsplan fra kommunen. I meldingen la Mørk til grunn at tiltaket var meldepliktig etter plan- og bygningsloven 81. Det ble vist til at konsesjonsgensene var hevet med 50 % fra 1. april 2004 og at produksjonen lå under dette. Videre ble det opplyst at eksisterende bygning ble bygget etter daværende forskrift om svinehold og at ny svineholdsforskrift innebærer at totalarealet i fødebingen skal være 6 kvm mot 4,5 kvm tidligere. I saksfremlegget innstilte rådmann Solberg og næringssjef Bjørnstad på avvisning av å ta omsøkte melding opp til behandling etter plan- og bygningsloven 81, "da tiltaket anses å være søknadspliktig etter plan- og bygningsloven 93". Det ble i innstillingen vist til det private forslaget Mørk hadde fremmet til reguleringsplan og hans ønske om å få omregulert deler av eiendommen til "spesialområde for landbruksrelatert industri" og med planlagt grisehusutvidelse på inntil 6000 kvm. Videre ble det vist til at meldingen nå gjaldt en utvidelse på 2108 kvm, som var av en slik størrelse at "vi ikke har noe lignende å sammenligne med verken i LNF-områder eller i byggeområder i vår kommune". Hovedutvalget for næring og teknikk traff 19.januar 2010 vedtak overensstemmende med innstillingen. Melding om vedtaket ble 21. januar 2010 sendt Mørk. Vedtaket gikk ut på avvisning av å ta omsøkte melding opp til behandling etter plan- og bygningsloven 81, "da tiltaket anses å være søknadspliktig etter plan- og bygningsloven 93". Hovedutvalget ba i meldingen dessuten om å få nærmere avklart hvorfor "søker trenger utvidelse med hele 2000 kvadratmeter for å utøve en husdyrkonsesjon med gris" og om nærmere avklaring på "hvilke tiltak som inngår i landbruksbegrepet i plan- og bygningsloven og hvilke tiltak som ikke inngår i begrepet, spesielt hvor grensen går der anlegget får karakter av industriell TVI-OTIR/06

3 produksjon. Hovedutvalget ber også om avklaring på forholdet til kommuneplanen og nylig behandlet reguleringsplan". Den 2. februar 2010 ble det avholdt et møte på Fylkesmannens kontor med representanter for fylkesmannens kontor, Skiptvet kommune og Mørk Eek og Engebretsen fra Mørk gård. Ifølge referat fra møtet presiserte Bjønnes fra fylkesmannen at det er kommunen som forvalter plan- og bygningsloven og fylkesmannens landbruksforvaltning som forvalter lov om husdyrkonsesjoner. Og videre: "Konsesjonsreglene er knyttet til produksjonen og ikke størrelsen på bygg. Nødvendig byggeareal for produksjon av smågris opp til konsesjonsgrensen (2100 slaktegrisenheter) er 1200 kvadratmeter. Produksjon ut over konsesjonsgrensene ansees som industriell produksjon". I brev av 19. februar 2010 skrev advokat Thorsell på vegne av Mørk til Skiptvet kommune og fastholdt blant annet at det omsøkte tiltaket ikke ville medføre at driften ville utløse konsesjonsplikt. Avslutningsvis ba advokat Thorsell om at kommunen tok hensyn til dette i vurderingen av "søknaden" og viste til at tiltakshaver hadde nedlagt betydelige ressurser for å tilpasse det omsøkte tiltaket slik at det var mer i samsvar med tilbakemeldinger man hadde fått fra Skiptvet kommune. Han viste dessuten til det han mente var sammenlignbare saker som var avgjort annerledes; (1) Fredrikstad kommunes vedtak i sak 1068/08 om tillatelse til oppføring av driftsbygning for svineproduksjon, hvor hensikten ikke var økt produksjon, men bedring av driftsforhold og dyrevelferd, (2) Spydeberg kommunes vedtak i sak om oppføring av driftsbygning på Skjærsaker, (3) Stensrødsaken om oppføring av vektshus på 5568 kvm, hvor kommunen kom til at tiltaket var basert på og tilpasset gårdens ressursgrunnlag. Ved kommunens vedtak av 16. mars 2010 ble Mørks søknad om utvidelse av driftsbygning for svin avslått under henvisning til at den var i strid med gjeldende kommuneplans arealdel. I saksframlegget ble søknaden beskrevet slik: Søknaden gjelder grisehusutvidelse med 2108 kvm. På eiendommen står i dag et grisehus på 1765 kvm, en større gjødselbeholder, og et større mølleanlegg/kornmottak. Meldingen nå gjelder en omfattende utvidelse av eksisterende grisehus, 2108 kvm utvidelse, slik at dette etter utbygging er planlagt å dekke hele kvm; en bygning med bredde ca. 42 m og lengde ca. 89 m. Det ble i saksframlegget lagt til grunn at omsøkte tiltak ligger i LNF2-område i gjeldende kommuneplan (LNF1-område i forslaget til ny arealdel), og at denne er juridisk bindende både for meldepliktige og søknadspliktige tiltak. Kommunen fremholdt at det i LNF TVI-OTIR106

4 områder kun er tillatt med tiltak i direkte forbindelse med tradisjonell landbruksnæring (stedbunden næring). I vurderingen står det videre: Begrepet "stedbunden næring" er knyttet til bygninger/anlegg som det av hensyn til driften av primærnæringen er nødvendig å plassere på stedet. Med "stedbunden næring" er ment tradisjonell landbruksvirksomhet. Det ble i saksframlegget også henvist til det tidligere innsendte private forslag til reguleringsplan for Mørk gård som ved vedtak 8. desember 2009 ikke ble godkjent og videre: Søknaden nå gjelder en utvidelse på 2108 kvm. Selv denne planlagte utbygging er av så omfattende karakter at vi ikke har noe lignende å sammenligne med verken i LNFområder eller i byggeområder i vår kommune. Administrasjonen mener at også planlagt utbygging er av så omfattende karakter at området måtte ha inngått (etter tidl. Plan- og bygningslov) under plan- og bygningsloven 25, 1. ledd nr. 1, byggeområder, herunder område for industri. I foreslått ny kommuneplans arealdel 2009/2020 er det ingen endringer vedrørende planstatus for området der eiendommen Mørk ligger. Her opprettholdes området som LNF-område. Mottatt søknad etter plan- og bygningslovens 93 skal behandles etter planer og bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Dette medfører at kommunen bare kan avslå søknaden dersom denne er i strid med de materielle bestemmelser i plan- og bygningsloven, gjeldende kommuneplan, reguleringsplan eller bebyggelsesplan. Administrasjonen vil imidlertid også vise til oppklaringsmøtet hos Fylkesmannen der Landbruksdirektøren fastslo at nødvendig byggeareal for produksjon av smågris opp til konsesjonsgrensen er ca kvm. ff Søknaden er i strid med gjeldende kommuneplan, og administrasjonen vil på denne bakgrunn foreslå å avslå søknaden. Vedtaket som ble fattet av kommunens Hovedutvalg for næring og teknikk, var i overensstemmelse med innstillingen og ble truffet med 5 mot 2 stemmer. Saksøker påklaget vedtaket 7. april 2010 og anførte at det var feil i Skiptvet kommunes rettsanvendelse. Han viste blant annet til at den omsøkte utbygging nå kun omfattet nytt nødvendig areal for å produsere opp mot tillatt produksjon og tilfredsstille nye arealkrav fra Mattilsynet gjeldende fra 1.januar Den 27. april 2010 behandlet Hovedutvalget for næring og teknikk klagen og traff med 5 mot 2 stemmer vedtak om ikke å ta den til følge. Vedtaket gikk videre ut på å oversende klagen til Fylkesmannen som overordnet forvaltningsorgan for avgjørelse. Fylkesmannen i Østfold stadfestet 21. september 2010 Skiptvet kommunes vedtak om avslag på søknaden om utvidelse av driftsbygning for svineproduksjon. Fylkesmannen presiserte innledningsvis at det var plan- og bygningsloven 1985 som kom til anvendelse TVI-OTIR/06

5 Eiendommen ligger både i tidligere og gjeldende arealplan i LNF-område etter plan- og bygningsloven 20-4 nr. 2, dvs. Landbruk, natur- og friluftsområder, men området ble ved vedtakelse av ny kommuneplan 20. april 2010, dvs, etter kommunens vedtak, fastsatt til LNF 1-område i stedet for LNF 2-område, men uten at dette hadde relevans for denne saken. I vurderingen fremgår videre: I LNF-områder er det i utgangspunktet ikke tillatt med annen byggevirksomhet enn den som har direkte tilknytning til landbruk eller annen stedbunden ncering, jf. forarbeidene til plan- og bygningsloven. En naturlig språklig forståelse av ordlyden i plan- og bygningsloven 20-4 tilsier at driftsbygning for svineproduksjon faller innenfor begrepet "landbruk". Tiltakshaver opplyser at det har vært drevet med svineproduksjon i generasjoner på gården. Fylkesmannen anser derfor næringen som stedbunden. I Fylkesmannens vurdering ble det fremholdt at det etter Fylkesmannens oppfating ville gi lite sammenheng i regelverket dersom landbruksbegrepet i plan- og bygningsloven skulle åpne opp for bygging av driftsbygninger for svine eller fjørfeproduksjon som "klart er større enn hva som er nødvendig for å drive opp mot konsesjonsgrensene angitt i forskrift om regulering av svine- og fjørfeproduksjon" (FOR nr. 611), og vist til referatet fra møtet hos Fylkesmannen den 2. februar 2010, hvor "Landbruksdirektøren skal ha uttalt at 1200 kvm vil være tilstrekkelig areal for produksjon av smågris opp til konsesjonsgrensen", hvilket "tilsier at tiltakshaver allerede i dag har stor nok driftsbygning til å kunne drive opp mot konsesjonsgrensen". I brev av 6. oktober 2010 ba advokat Høyte om Fylkesmannens svar på enkelte spørsmål basert på det faktum og den rettsanvendelse som fylkesmannen hadde benyttet i sitt vedtak og viste til at både feil faktum og gal rettsanvendelse er spørsmål som domstolene kan overprøve. Spørsmålene gjaldt hvordan 1200 kvm var kommet frem i saken, "fordi dette tydeligvis har blitt en bærende premiss for det vedtak som er truffet". Samtidig ba advokat Høyte om en avklaring av forholdet mellom plan- og bygningsloven og konsesjonsgrensene i svine- og fjørfeproduksjonslovens bestemmelser, idet det ble anført at Fylkesmannens vurdering "i stor grad [synes] å være preget av betraktninger tundt konsesjonsgrensene for svin- og ficirfeproduksjonhvoretter en vesentlig del av begrunnelsen viser til svine- og fjørfeproduksjonslovens bestemmelser". I brev av 18. oktober 2010 skrev Fylkesmannen tilbake at advokat Høytes brev ble oppfattet som en anmodning om omgjøring av eget tiltak etter forvaltningsloven 35. Vedlagt fulgte fylkesagronom Øyvind Nordbergs notat av 22. januar 2010, som la grunnlag for landbruksdirektørens uttalelse under møtet 2. februar I notatet fremgår det at TVI-OTIR/06

6 oppsettet er hentet fra en artikkel i fagbladet Svin i nr. 2/2004, at alle purker fra bedekning er tatt med i begrepet årspurker og at kostnadene er satt ut fra egen vurdering hentet fra oppsett med byggekostnader og det "her ligger en del skjønn!" Tabellen ser slik ut: Produksjonsform Antall plasser Bygningsareal Pris/kvm Total pris Slaktegris (vanlige binger i isolert løsning) 600 slaktegris ,3 mill Smågris 130 årspurker ,4 mill Smågris satellitt 53 avlspurker ,3 mill Kombinert 60 årspurker ,4 mill Retten bemerker at det er tallet 1170 for smågris, som det menes når det gjelder de 1200 kvm nevnt som er nevnt ovenfor. Fylkesmannen skrev videre: Fylkesmannen konstaterer at antall smågris ikke i seg selv er konsesjonsrpgulert. Konsesjonsgrensen for avlspurker er enten maksimalt 105 innsatte avlspurker på ethvert tidspunkt, eller satellitt i purkering med inntil 53 avlspurker på ethvert tidspunkt, jf. forskriftens 1 nr. 4 og 5. Smågrisproduksjonen blir dermed indirekte begrenset ved at det er en grense for hvor mange avlspurker en produsent kan ha til enhver tid. Når det gjelder henvisningen til at bingestørrelsen for fødeavdelinger skal utvides fra 4,5 kvm til minimum 6 kvm med virkning fra , viser vi til at dette er kommentert i vårt vedtak av Fra vedtaket siteres: Vi kan ikke se at endringene iforskrflen om hold av svin gjør det nødvendig med utvidelse av driftsbygningen i den størrelsesorden det her er søkt om. Fylkesmannen presiserer at klagen over avslag på søknad om utvidelse av driftsbygning er behandlet etter plan- og bygningslovens regler. På bakgrunn av henvisningen til konsesjonsgrensene i veilederen "Landbruk Pluss", har vi ansett konsesjonsregelverket som en relevant rettskilde å se hen til ved tolkingen av hvorvidt tiltaket faller innenfor landbruksbegepet i LNF-kategorien eller ikke. Fylkesmannen viste videre til advokat Høytes henvisning til SLFs rundskriv 15/2010pkt. 4.1, tredje avsnitt: Av lovens 2første leddfremgår det at det kun er produksjonen som reguleres. Det vil si at anleggskapasiteten ikke er underlagt regulering. Fylkesmannen leser dette rundskrivet slik at husdyrkonsesjonslovens bestemmelser bare begrenser produksjonen, og at denne loven ikke regulerer anleggskapasiteten. Dette rundskrivet sier imidlertid ikke noe om hvorvidt størrelsen på anlegg for TVI-OTIR/06

7 svineoppdrett kan reguleres av annet lovverk Plan- og bygningslovens bestemmelser, sammenholdt med kommuneplanen, regulerer størrelsen på driftsbygninger ved at det kun er bygninger som har direkte tilknytning til landbruk eller annen stedbunden næring som kan tillates oppført i LNF-områder,jf. forarbeidene til plan- og bygningsloven. Fylkesmannen kom etter dette til at det ikke var grunnlag for omgjøring etter forvaltningsloven 35 av "vårt vedtak av " Advokat Høyte skrev deretter 2. desember 2010 til Kommunal- og regionaldepartementet og ba om at Fylkesmannens vedtak ble omgjort, idet han anførte at Fylkesmannens vedtak i all hovedsak syntes å være begrunnet med at 1200 kvm bør være nok i forhold til den konsesjonsgrense som foreligger for svineproduksjon og at dette rent teknisk syntes å være en gal rettsanvendelse fordi konsesjonsgrensen for svineproduksjon ikke lenger skal reguleres etter bygningsstørrelsen. Vedlagt begjæringen fulgte en uttalelse fra Fatland Oslo AS, som konkluderte med at konsesjonsloven legger opp til fleksibilitet når det gjelder valg av produksjonssystemer; at en gjennomgående trend er at bygningene blir stadig større og større særlig begunnet dyrevelferd og fleksibilitet for den enkelte produsent og at bygget "som her er blitt presentert og vurdert", ikke er "unødig stort i forhold til gjeldende konsesjonsregler og den utvikling som har funnet sted innenfor næringen". Vedlagt begjæringen fulgte også en uttalelse fra Mattilsynet, som bekreftet at bingestørrelsene på Mørk gård var på 4,5 kvm på grunnlag av tegninger datert 1999 og at det etter ikke ville være tillatte å bruke bingene på Mørk går som fødebinger "slik de fremstår i dag", i og med at nye arealkrav for fødebinger fra dette tidspunkt er 6 kvm. Kommunal- og regionaldepartementet oversendte brevet til Miljøverndepartementet, som i brev av 18. februar 2011 ikke fant tilstrekkelig grunnlag for å omgjøre fylkesmannens vedtak, idet "Vi kan ikke se at vedtaket lider av slike feil at det må anses ugyldig". Mørk Engebretsen Invest AS (Mørk) tok 23. mars 2011 ut stevning ved Oslo tingrett mot Staten ved Fylkesmannen i Østfold med påstand om kjenne Fylkesmannens vedtak av 21. september 2010 ugyldig. Staten ved Miljøverndepartementet tok i rettidig tilsvar til motmæle og nedla påstand om frifinnelse. Foranlediget av tilsvaret kontaktet Mørk kommunen for å avklare om det var mulig å foreta en justering av bygget for på den måten å få gjennomført sitt prosjekt før de nye reglene trer i kraft. Tilbakemeldingen var i e-post av 23. mars 2011 at Skiptvet kommunes administrasjon hadde samme holdning som tidligere, dvs. "innenfor den eksisterende TVI-OTIR/06

8 bygningsmasse på ca kvm bør det finnes tilstrekkelig arealer til også å kunne tilfredsstille de nye arealkrav for bingestørrelse for avlspurker tilpasset èn husdyrkonsesjon (105 avispurker). Hovedforhandling ble avholdt 7. og 8. november Saksøker var representert ved Henrik Mørk Eek, bistått av sin prosessfullmektig, advokat Erling Høyte. Staten ved Miljøvemdepartementet var representert ved advokat Anders Wilhelmsen hos Regjeringsadvokaten og rådgiver Gøril Hjelseth hos Fylkesmannen i Østfold. Mørk avga partsforklaring, og det ble avhørt et vitne og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. 2 Partenes påstandsgrunnlag og påstander 2.1 Saksøkerens åstands la Vedtak fattet av Fylkesmannen i Vestfold 21. september 2010 er ugyldig, da vedtaket bygger på feil rettsanvendelse og feil faktum. Det representerer dessuten usaklig forskjellsbehandling og fører til et sterkt urimelig resultat for saksøkeren. Byggets samlede areal er ikke viktig. Fylkesmannens vedtak om 1200 kvm som maksimal størrelse er rettslig ukorrekt og dessuten basert på feil faktum, og ensidig fokus på produksjonsgrenser er også feil. Rettslig sett er det et liberalt regime både ved nybygg og endring av tidligere bygning, og dette er noe av grunnen til diskusjonen i korrespondansen med Skiptvet kommune om plan- og bygningsloven 81 eller 93 skulle anvendes. Konmumen tvang igjennom anvendelse av 93 fordi man da fikk et saksbehandlingsregime som kommunen i noen tilfeller foretrekker, i og med at forenldet melding ikke gir grunnlag for så god behandling av søknaden. Ved å tvinge saksøker til å søke etter plan- og bygningsloven 93, har kommunen samtidig tatt stilling til at tiltaket ikke er driftsbygning i landbruket, som forutsetter melding etter 81, men industri. Saksøker insisterer på at dette tiltaket gjelder driftsbygning i landbruket, som kan meldes etter plan- og bygningsloven 81, og han har derfor heller ikke søkt om dispensasjon etter plan- og bygningsloven 7. Ifølge juridisk teori er det ingen grense for hvor stor en driftsbygning i landbruket kan være og likevel være underlagt melderegelen i plan- og bygningsloven 81. Det er feil når fylkesmannen konkluderer med at bygget er av fabrikkmessig karakter. Det fremgår i veilederen Landbruk pluss, utarbeidet av Miljøvemdepartementet og Landbruks- og matdepartementet at den skal bidra til utvikling av ny næringsaktivitet og bosetting knyttet til landbruket, parallelt med strukturendringene, og at omstillingene gjør TVI-OTIR/06

9 at landbrukets og bygdenes ressurser, både areal- og bygningsressurser, kan tas i bruk på nye og kreative måter. Det er en positiv veileder, hvor det fremgår at formålet er innen dagens regler å fa mer landbrukstilknyttet virksomhet. I lov om regulering av svine- og fiørfeproduksjon er formålet å legge til rette for spredning av svine- og fjørfeproduksjonen på flere enheter ved å regulere produksjonsomfanget hos den enkelte produsent. Tabellen i Veilederen angir hva driftsbygning i landbruket og grisefarmer og hønserier er, men dette er bare indikasjoner og ikke ment som en pinlig nøyaktig oppstilling. Spørsmålet om hva som er driftsbygning i landbruket vil være spørsmål om hva som inngår som nødvendig ledd og driftsmiddel i forbindelse med landbruksdrift. Mørks driftsbygning er omfattet av landbruksbegrepet. Slik Mørk forstår veilederen, settes grensen for industriell produksjon ved det volum svineproduksjon det må søkes om konsesjon etter konsesjonslovgivningen for, dvs. over 2100 eller 105x20, og først hvis det må søkes konsesjon, kan det være tale om industriell produksjon. Fylkesmannen har gjort det omvendt ved å bruke konsesjonsbestemmelsene til å si nei til virksomhet som det ikke kreves konsesjon for å drive, og dette er feil rettsanvendelse. I bygget foregår det også uregulert svineproduksjon av dyr i klassen opptil 50 kg. Mørk har sagt at han selger grisene videre når de er 30 kg. Det kan tenkes at den uregulerte svineproduksjonen kan blåses veldig opp og i så fall blir til industri, men da må det ses hen til planlagt bruk i bygget og om det er oppblåst uregulert svineproduksjon eller noe annet. Mørk ga til kommunen en detaljert redegjørelse for planlagt bruk. Det er ikke tale om noe voldsomt omfang av uregulert svineproduksjon, men en normal blanding av ordinær produksjon etter 2100 enheter og noe uregulert smågrisproduksjon, noe kontorer, en råne og en bedekningsavdeling. Dette bygget er i overensstemmelse med driftsbygning i landbruket slik den er beskrevet i Pedersens bok, og den ligger også innenfor veilederens indikasjoner. Det har foregått smågrisproduksjon på gården siden 1999/2000 da denne driftsbygningen ble oppført. Antall smågriser som selges ut av huset per år er ca I dag benyttes 637 kvm til dette av Hampshire, og etter utvidelse er meningen at dette utvides med 396 kvm til 1033 kvm. Det er ikke nok til å omidassifisere driftsbygningen til industri at man øker dette arealet med ca. 400 kvm og noe mer uregulert svineproduksjon, for det gjøres egentlig bare for å benytte allerede eksisterende areal. Det er i realiteten en beskjeden endring av antall svin i produksjon i forhold til i dag TVI-OTIR/06

10 For kommunen er 1200 kvm helt avgjørende, og det er vesentlig mindre areal enn bygget rommer i dag. Sammenholdes dette med Pedersens kommentar om at det ikke er et lovbegrenset tak på bygningens størrelse, er det lett å konstatere at kommunen er på villstrå. Fylkesmaimen gjør den samme feilen i sitt vedtak. Næringssjefen har ikke vurdert hva som var nødvendig størrelse på bygning til gårdens ordinære landbruksdrift. Det er slik at hvis gården trenger bygningen til egen produksjon, er det landbruk, men hvis bygningen skal håndtere noe for andre, er det industri. Det er derfor relevant å se hva som gjøres inne i bygningen. Arealet i seg selv er ikke av betydning, stort sett, da. At næringssjefen sa at det ikke er et så stort produksjonsbygg i Skiptvet kommune, er ingen begrunnelse for avslaget. Dette ligger i dynamikken i landbruket. Bakgrunnen for tabellene i bladet Svin fra 2004 og de 1200 kvm var ikke å definere landbruksbegrepet, men å finne ut hva som kan forventes av bygningskostnader ved ulike arealer. Tabellen er dermed laget for å beskrive noe annet enn hva som vil være nødvendig areal. Det kan ikke være slik at når man holder seg til produksjonsbegrensningen på 2100 svin, ikke kan blåse opp den uregulerte svineproduksjon, med mindre dette gjøres voldsomt, for fylkesmannen sier at bruk eller bygg som bare skal brukes til 2100 svin med supplement av uregulert produksjon er industri og snubler dermed i grensen mellom 93 og 81. Uansett størrelse handler dette om landbruk. Ifølge fylkesmannens vedtak har klager opplyst at en utvidelse av driftsbygningen ikke vil føre til en utvidelse av produksjonen utover konsesjonsgrensene. Det er en avsporing når fylkesmannen deretter sier at det vil gi lite sammenheng i regelverket dersom landbruksbegrepet skulle åpne opp for bygging av driftsbygninger for svine- og fjørfeproduksjon som klart er større enn hva som er nødvendig for å drive opp mot konsesjonsgrensene angitt i FOR nr Dette resonnementet er helt feil, for det arealkrav som iverksettes fra er ikke et maksimalareal som øker fra 4,5 til 6 kvm. Mørk kan bygge både 7, 8 eller 9 kvm store binger om ønskelig uten at det blir industri av den grunn. Industri blir det først dersom produksjonens karakter blir fabrikkmessig. God dyrevelferd, dvs, med god plass til dyrene, blir ikke fabrikk. Da å si at 1200 kvm er nok, blir skjevt. Når fylkesmannen i vedtaket sier at en driftsbygning av den størrelse som det her er søkt om, åpner opp for en drift som vil være i strid med husdyrkonsesjonslovens formål, blir det feil. Som eksempel kan nevnes at et kjempestort jorde med et kjempebygg på 5 mål for å håndtere avlingen, er landbruk, men hvis det produseres korn og bonden vil håndtere TVI-OTIR/06

11 naboens poteter, er det industri. Dette viser at byggets størrelse er irrelevant, mens virksomhetens art er relevant. Utfordringen blir at konsesjonsgrensene på 2100/105 ikke er statiske tall. Førstegangskull og tabellen utarbeidet av Nordsvin viser at innen volumet på 2100/105 kan det være et voldsomt spenn på antall produserte dyr per år. Dette ligger i produksjonsreguleringens fleksibilitet som hver bonde må forholde seg til. Det betyr at når fylkesmannen ser for seg produksjon de selv aksepterer innenfor konsesjonsgrensene og likevel kommer til at det kan bli industri, griper de helt feil. I rundskrivet om forskriften om regulering av svine- og fjørfeproduksjon står det at det kun er produksjonen som reguleres og at reguleringen av anleggskapasiteten er opphørt. Fylkesmannens betraktning om at en utvidelse åpner for drift som kan være i strid med husdyrkonsesjonslovens formål, er ikke i tråd med dette, og kontroll foregår på en annen måte. Mørk sier at økningen fra 4,5 til 6 kvm er et gigantisk problem for eksisterende bygg og at fylkesmannen begår en faktisk feil ved å ta utgangspunkt i reglene fra 2003, mens driftsbygningen på Mørk gård ble bygget i 1999/2000. Fødebingene tilfredsstiller dermed ikke vilkårene fra Mørk har innrettet seg etter de nye reglene ved i 2008/2009 å søke om utvidelse. Hvis han ikke får lov til denne utvidelsen, faller bygget, for Mattilsynet vil igangsette nødvendige tiltak ved eventuelt å stenge bygget. Mørk ber ikke om å bruke mer penger enn nødvendig, men han tvinges til foreta en utvidelse. Fylkesmannen konkluderer feilaktig fordi de tror at fødebingene på Mørk gård er på 6 kvm. Dette kan ikke ordnes byggteknisk med mindre man skal rive og bygge nytt, men det blir ikke mulig å benytte seg av sin lovlige produksjon hvis Mørk ikke får større bygg. Fylkesmannens vedtak er dessuten vanskelig å forene med annen praksis fra andre kommuner som har vurdert det samme rettsspørsmål, dvs, om dette er et 81-tilfelle eller 93-tilfelle. Det er derfor foretatt usaklig forskjellsbehandling. Vedtaket er ikke saklig begrunnet med hensyn til hvorfor dette bygget skal anses som industri når andre fylkesmenn har tillatt større bygg uten å kalle det industri. Det stilles krav til tyngden av begrunnelsen for at like tilfeller skal behandles ulikt, og det er ikke tilfredsstilt her. Hos fylkesmennene i Oppland og Oslo og Akershus er holdningen en annen, og det samme gjelder i Østfold for annet enn svineproduksjon. Mørk gård er ikke for liten til å romme så stor svineproduksjon. Fylkesmannen i Østfold er alene om å si at dette bygget er større enn nødvendig for å produsere det som lovlig kan produseres. Det er feil bare å spørre om det er nødvendig i gårdens produksjon. Fylkesmannen begår usaklig forskjellsbehandling ved å være ekstremt restriktiv i forhold til andre kommuner i tilsvarende saker. Det er ingen som bestrider det Mørk sier om at dagens bygg ikke rommer produksjon på mer enn 80 % av det han lovlig kan bedrive. Det står ikke noen steder at det er noe nødvendighetskrav TVI-OTIR/06

12 Resultatet blir for Mørk sterkt urimelig. At han må avvikle produksjonen om et drøyt år, er en sterkt urimelig følge av nye forskriftskrav. Dette resultatet tilsier at vedtaket settes til side som ugyldig. Fylkesmannen har ikke vurdert konsekvensene. Det er innen forvaltningsretten ingen begrensninger med hensyn til hva domstolen kan gjøre med vedtaket. Det foreligger innholdsmangel, og dette leder til ugyldighet. Det er her begått både rettssanvendelsesfeil og truffet vedtak basert på feil faktum. Dette er materiell kompetansemangel, som medfører ugyldighet, fordi det har vært bestemmende for vedtakets innhold. Vedtak til fordel for part blir ofte vurdert mildere, men selv om det er til skade, blir det ugyldighet ved irmholdsmangel.avgjørelsen er dessuten sterkt urimelig, og domstolen kan også da sette vedtaket til side. Domstolen står fritt til å prøve faktum, jus, saklighet og rimelighet. Det er intet i vedtaket som viser at konsekvenser for søker er vurdert. Det er ført bevis for at rettsanvendelsen og faktumgrunnlaget er galt på kritiske punkter og at det er foretatt forskjellsbehandling som savner saklig begrunnelse. Det er ikke slik at byggets størrelse gjør at det drives industrivirksomhet. Det vises for eksempel til fylkesmannens eget vedtak i Stensrødsaken, der kvm for veksthus i seg selv ikke utløser reguleringsplikt. Den saken ble behandlet som søknad på grunn av naboers protester. Det aktuelle bygget er mye mindre enn det. Det er feil når fylkesmannen stiller spørsmålet om utvidelsen er nødvendig. At Mørk i tillegg til de 105/2100 konsesjonsfrie dyrene omfatter Mørks planer om oppavling av smågris som han kjøper utenfra, inngår ikke i produksjonsgrensene, men i gårdens ressursgrunnlag. Alle svinene ales opp på kraftfor. Dagens produksjon er ikke industri. At statens prosessfullmektig ikke tror det er umulig å drive etter 2013 med det areal driftsbygningen i dag har, har ingen bevismessig verdi. Bevis som er fremlagt, viser at det er umulig, fordi bygg må rives eller omdisponeres for å tilfredsstille arealkravene for fødebinger. Saksøkeren nedla slik påstand: Fylkesmarmeni Østfolds vedtak av 21. september 2010 i sak 2010/ ghj er ugyldig. Mørk Engebretsen Invest AS tilkjennes sakskostnader. 2.2 Saksøktes åstands la TVI-OTIR/06

13 Fylkesmannens vedtak er gyldig. Det er ikke begått verken rettsanvendelsesfeil eller benyttet feil faktum. Vedtaket er ikke utslag av usaklig forskjellsbehandling og det er ikke sterkt urimelig. Det omsøkte tiltaket faller utenfor lovens landbruksbegrep. Grensen for landbruksbegrepet må trekkes etter en konkret vurdering. Dersom tiltaket har karakter av industriell produksjon, faller det utenfor lovens landbruksbegrep. Dette har en side til konsesjonsbestemmelsene. Saken er spesiell fordi saksøker er av den oppfatning at man på Mørk gård også etter en utvidelse som omsøkt, vil forholde seg til konsesjonsgrensene. Fylkesmannen har tatt utgangspunkt i at 1200 kvm er nok til å dekke behovet hans. Saksøker har ikke gitt noe tilfredsstillende svar på hvorfor han trenger så stort areal som han har søkt om. Intet er endret. Det omsøkte tiltaket er ikke nødvendig. Driftsbygningen vil få karakter av industri og faller da utenfor lovens landbruksbegrep. Grensen er kjernen, og det må foretas en konkret vurdering av anvendelsen av begepet for å se hvilket faktum som er vurdert, om det er begått usaklig forskjellsbehandling og om resultatet er sterkt urimelig. Landbruksbegrepet må vurderes i lys av ordlyden i plan- og bygningsloven 20-4 og 81, forarbeidene, som er Ot.prp. nr. 56 ( ), Ot.prp. nr. 57 ( ) og NOU 1984:9, juridisk teori, dvs. O.J. Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, kommentarer til gammel og ny lov, praksis fra Sivilombudsmannen, Veilederen Landbruk Pluss, Den nye plan- og bygningsloven 11-7 og 30-1 og Ot.prp. nr. 32 ( ) med merknader til Utgangspunktet er at tiltak innenfor området i kommuneplanens arealdel tillates og ellers ikke, men det er da mulig å søke dispensasjon. Det er ikke riktig at kommunen ved å insistere på bruk av søknad etter plan- og bygningsloven 93 har tatt stilling til om tiltaket er driftsbygning i landbruket, men formålet med å kreve søknad er å få bredere grunnlag for å vurdere om det dreier seg om driftsbygning i landbruk eller ikke. Melding etter planog bygningsloven 81 er lite utfyllende for denne vurderingen, og ved tvil har kommunen krevd søknad for å få bedre grunnlag for vurderingen. Dette kravet innebærer ikke at kommunen har bestemt seg på forhånd. Ordlyden i plan- og bygningsloven 20-4 gir ingen veiledning om skillet mellom landbruk og industri. Det gjør heller ikke 81 med hensyn til driftsbygninger. Forarbeidene til den gamle plan- og bygningsloven sier ikke noe om skillet mellom landbruk og industri, men i Ot.prp. nr. 57 ( ) ble det foreslått å oppheve 81, slik at byggetiltak i landbruket skulle være søknadspliktige. Der nevnes at driftsbygninger i jordbruket går inn under 81, og at dette også omfatter driftsbygninger for husdyrbruk osv, dersom det er en del av tradisjonell landbruksdrift, mens bygninger for fabrikkmessig produksjon og bygninger for videreforedling av jordbruksprodukter vil falle utenfor 81. Formålet med endringsforslaget var blant annet å sikre at landbruksbygg blir behandlet av TVI-OTI R/06

14 bygningsmyndigheter og bakgrunnen blant annet at pst. av landbruksbyggene "ofte store og kompliserte går utenom offentlig planlegging og finansiering". Videre fremgår i NOU 1984:9 side 61 at grensetilfellene vuderes konkret, "bl.a. ut fra driftsbygningens størrelse og om den har tilknytning til tradisjonell landbruksdrift". Størrelse er m.a.o. et selvstendig kriterium i tillegg til landbruksdrift. I Odd Jarl Pedersen mfl. Plan- og bygningsrett står det at tradisjonelt landbruk er vurderingstema, men at konsesjonsgrensene for gris ikke er avgjørende, idet det må foretas en konkret vurdering av den driften som skjer. Slik er det også vurdert i Somb , der innsett av kyllinger i overensstemmelse med konsesjonsgensen ble vurdert slik at det ikke var tale om fabrikkmessig produksjon. Sivilombudsmannen uttalte blant annet at avgjørelsen må bero på en konkret vurdering. Ifølge Veilederen Landbruk pluss står det at grisefarmer inngår i landbruksbegrepet (LNF) hvis anleggets størrelse er tilpasset brukets størrelse og drift. Grensen må trekkes fra "den andre siden", dvs, om anlegget har industriell karakter. Ellers har det ingen mening. Av interesse er det også om virksomheten er basert på gårdens eget ressursgrunnlag. Veilederens rettskildemessige vekt må vurderes i lys av at det er et verktøy for å sikre ensartet praksis. Den sier også hvor praksis bør ligge, og den må tiilegges stor vekt. Dessuten er det i forarbeidene til ny plan- og bygningslov vist til Veilederen når det gjelder innholdet av LNF-begepet. Dette tilsier også at Veilederen må tillegges vekt. Landbruksbegrepet har også en side til regelverket om svinehold. Mørk har sagt at han vil holde seg innen konsesjonsgrensene også etter utvidelse, men fylkesmannen har i en uttalelse sagt noe om at drift etter utvidelse vil stride mot formålet, som er spredning av produksjon av svin på flere enheter. Formålet er klart i strid med den omsøkte utvidelsen, slik det er formulert i Ot.prp. nr. 94 ( ) kapittel 11. Når Mørk sier at han oppfatter at kjøp av smågris og oppavling av dem opptil 50 kg i tillegg til produksjonen innenfor konsesjonsgrensen er konsesjonsfri drift, er det et smutthull og ikke etter lovgivers intensjoner. Oppsummert er det slik at landbruk med preg av industriell produksjon faller utenfor. At maksgrensen for svineproduksjon er opphevet, er ikke av avgjørende betydning. Det må uansett foretas en konkret og se1vstendigvurdering av landbruksbegrepet, hvor de mest relevante momentene er driftsbygningens størrelse, tilknytning til tradisjonell landbruksdrift, om virksomheten er basert på og tilpasset gårdens ressursgrunnlag, tiltakets størrelse og volum og regelverket om konsesjonsgrenser. Det siste blir satt på spissen her, i og med at Mørk sier produksjonen på Mørk gård vil overholde produksjonsgrensene. Det flnnes likevel grenser for størrelse av driftsbygning, for eksempel ved at den er unødvendig stor. Grensen mellom industriell produksjon og tradisjonell landbruksdrift gjelder uavhengig av konsesjonsregelverket TVI-OTIR/06

15 Det må foretas en konkret vurdering om utvidelsen faller innenfor eller utenfor. Staten mener den her faller utenfor. Det er ikke spørsmål om omdisponering, men om en utvidelse på kvm faller innunder landbruksbegrepet. Det gjelder denne konkrete utvidelse og ikke enhver tenkelig utvidelse. Hva gjelder om virksomheten er tilpasset gårdens eget ressursgrurmlag, sier Mørk det ikke gir noen mening, siden f8r ikke blir produsert på gården. Imidlertid kan man se på de 105 konsesjonsfrie purkene som gårdens ressursgrunnlag. Ved oppdrett av svin avlet av egne purker, er det landbruk, men ved innkjøp av smågris for oppavling, er det industriell virksomhet. I dette tilfellet kjøper Hampshire 40 % av purkene fra Mørks purker, mens 60 % av smågrisene kjøpes utenfra. Dette kan ikke bagatelliseres, i og med at det er en vesentlig og stor del av virksomheten og har karakter av industri. Dette handler ikke om å være tilpasset gårdens eget ressursgrunnlag. Mørk har opplyst at den delen av virksomheten vil bli utvidet med det omsøkte tiltaket, og dermed faller utvidelsen utenfor landbruksbegrepet. Det har allerede i dag karakter av industriell produksjon. At Mørk tidligere har fatt lov til å bygge, betyr ikke at det er noe argument for en ytterligere utvidelse. Drift med innkjøp av smågris harmonerer dårlig med plan- og bygningsloven. Dette må kunne sammenlignes med en potetpakker som henter poteter utenfra. I dette tilfellet hentes gris utenfra i stort omfang. At Hampshire er et annet foretak, spiller ikke noen rolle, for all drift under samme tak er relevant for vurderingen. Tiltakets størrelse har både selvstendig vekt og som del i kombinert drift. Saksøker har vist til to forhold som gjør utvidelse nødvendig. Det ene er at antall purker økes fra 70 til 105, for å fylle den konsesjonsfrie grensen, og det andre er kravet til økt areal fra 4,5 til kvm. Disse forholdene tilsier etter statens syn ikke at en slik utvidelse er nødvendig. Og selv om den hadde vært nødvendig, er det ikke gitt at tiltaket hadde falt innunder lovens landbruksbegrep likevel. Antallet fødebinger skal opp fra 88 til 144, men bare 25 nye purker. Likevel sier Mørk han skal bygge 56 nye fødebinger og øke arealet i fødebingeavdelingen fra 369 til 950 kvm. Det er 2,5 ganger så høyt for en utvidelse på 25 purker. Samtidig sier Mørk at det skal lages en rekrutteringsavdeling på 792 kvm, som er 200 kvm mindre enn samlet areal for smågriser. Tallene står ikke i forhold til hverandre. Det kan ikke være umulig å omdisponere eksisterende bebyggelse for å tilfredsstille nye arealkrav. Ingen av de sakene saksøker hevder er sammenlignbare, gjelder landbruksbygg tilnærmet som i denne saken og som gjelder svin. Fatland legger til grunn at det dreier seg om større driftsbygning og at det bygges opp mot 50 % større areal, men det er ikke fremlagt noen eksempler på at dette er skjedd, og ingen TVI-OTIR/06

16 har søkt Skiptvet kommune om utvidelse på så mange kvm. Det er heller ingen som har søkt om utvidelse på grunn av fødebingeutvidelsen. Selv om det i fylkesmannens vedtak er lagt vekt på en uttalelse fra landbruksavdelingen om at 1200 kvm er tilstrekkelig, må det uansett tilpasses konkrete vurderinger. Jo større bygningen er enn strengt tatt nødvendig, desto sterkere taler det for at utvidelsen faller utenfor lovens landbruksbegrep. Det er mulig å differensiere. At det ble avslag i dette tilfellet, betyr ikke at enhver utvidelse er utelukket. Deler av driften har allerede i dag karakter av industri, for eksempel Hampshiresmågrisene. Økning av areal i fødebinger og økt antall purker tilsier ikke en så stor utvidelse som omsøkt. Mørk har heller ikke påvist at det er umulig å drive uten utvidelse. Umulig er i så fall at det er uforholdsmessig dyrt. Det tilsier ikke at dette ikke kan vektlegges, men det vil1evært vektigere i en dispensasjonsomgang som særlige grunner. Lovens landbruksbegrep tilsier atjo større tiltak, jo større grunn er det til at tiltaket faller utenfor. Det er heller ikke i samsvar med landbruksformålet dersom driftsbygninger skulle utvides hele tiden bare fordi det er uhensiktsmessig å omdisponere. Grensen mot industriell produksjon ville ellers blitt utvisket. I så fall ville det åpnes for nroduksjon i strid med konsesjonslovgivningens formål, for eksempel ved å kjøpe stadig mer smågris fra andre. Størrelsen på det omsøkte tiltaket faller utenfor. Fylkesmannen har ikke lagt så mye vekt på virkningene for nærmiljøet, men det er nevnt. Etter utvidelse vil det bli langt flere griser, og det vil gi mer negative virkninger for nærmiljøet. Når det gjelder faktum i fylkesmannens vedtak, foreligger det ingen materiell kompetansemangel. Det er ikke slik at fylkesmannen ikke hadde hjemmel til å treffe dette vedtaket. Staten er ikke enig med Mørk i at fylkesmannen har lagt vekt på de 1200 kvm og ikke konkret vurdert Mørks konkrete økte arealbehov. Det fremgår av vedtaket at det er foretatt en konkret vurdering, idet fylkesmannen sier at han ikke kan se at så stor utvidelse er nødvendig for å ivareta dette formålet med utvidelsen. Fylkesmannen vurderer ikke om mindre utvidelser kan innvilges etter konkret søknad. Dette momentet er relevant når det elder påstanden om urimelighet, og fylkesmannens vurdering er korrekt. Det foreligger heller ingen forskjellsbehandling, og i så fall er den i alle fall ikke usaklig. Også dette beror på en konkret vurdering. De sakene Mørk har vist til, gir ikke grunnlag for å konstatere forskjellsbehandling. Det er hele tiden relevante forskjeller. Vedtaket er heller ikke sterkt urimelig. Det skal svært mye til, og terskelen er veldig høy. Staten er ikke enig i at drift på Mørk gård etter 1.januar 2013 vil være umulig. Fylkesmannens vedtak innebærer ikke at enhver utvidelse er utelukket. Om kommunen er av den oppfatning, er noe helt annet. Mørk må fremsette ny søknad. Fylkesmannens vedtak TVI-OTIR/06

17 kan ikke leses slik at det gir noen føringer for kommunen, og e-posten fra Bjørnstad sier ikke noe om fylkesmaimens vurdering. Konklusjonen er at det ikke er noe som tilsier at fylkesmannens vedtak ikke er gyldig. Saksøkte nedla slik påstand: Staten ved Miljøverndepartementet frifinnes Staten ved Miljøverndepartementet tilkjennes sakskostnadene. 3 Rettens vurdering Saken gjelder gyldighet av fylkesmannens vedtak om å stadfeste Skiptvet kommunes avslag på søknad om utvidelse av driftsbygning for svineproduksjon på Mørk gård og reiser spørsmål om den omsøkte utvidelsen av driftsbygningen innebærer at tiltaket faller innenfor eller utenfor "driftsbygning i landbruket". Lov om planlegging og byggesaksbehandling av 27. juni 2008 nr. 71 trådte i kraft etter at Mørk hadde sendt melding med senere søknad til kommunen. I medhold av plan- oa bygningsloven 34-4 skal denne saken derfor avgjøres på grunnlag av plan- og bygningsloven av 1985 (heretter plan- og bygningsloven). Retten legger dette til grunn som uomstridt. Kommunene skal ifølge plan- og bygningsloven 20-1 utarbeide en kommuneplan, som blant annet skal inneholde en langsiktig del med en arealdel for forvaltningen av arealer og andre naturressurser. Ifølge plan- og bygningsloven 20-4 nr. 2 skal arealdelen i nødvendig utstrekning angi Landbruks-, natur og friluftsområder. Mørk gård i Skiptvet kommune har vært eid av familien Mørk i fire generasjoner, og det har etter det opplyste vært kontinuerlig dyreproduksjon på gården. Gården ligger i et område som i kommuneplanens arealdel er angitt som landbruks-, natur og friluftsområder, mao. LNF-områder. I fylkesmannens vedtak er det fremholdt at det i LNF-områder i utgangspunktet ikke er tillatt med annen byggevirksomhet enn den som har direkte tilknytning til landbruk eller annen stedbundet næring, slik det er uttalt i forarbeidene til plan- og bygningsloven i Ot.prp. nr. 56 ( )i pkt Arealdelbestemmelsene i 20-4 nr. 2 båndlegger hvilke disposisjoner som kan foretas i slike områder, i og med at disse skal legges til grunn ved kommunens planlegging, forvaltning og utbygging. Dette innebærer at hvis et omsøkt tiltak ikke faller innunder LNF, har kommunen ikke adgang til å godkjenne tiltaket. Dette gjelder uansett om tiltaket TVI-OTIR/06

18 meldes etter plan- og bygningsloven 81 eller om det søkes om i medhold av plan- og bygningsloven 93. Plan- og bygningsloven 81 om "Driftsbygninger i landbruket" lød slik: For oppføring av ny driftsbygning i landbruket og for endring og reparasjon av bestående driftsbygning gjelder bestemmelsene i loven her så langt de passer. Departementet kan gi forskrift om at også andre bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven ikke skal gjelde, og om det saklige virkeområde for bestemmelsene i paragrafen her. Tiltaket trenger ikke tillatelse etter 93 dersom det er sendt melding til kommunen om tiltaket og om at dette vil bli utført i samsvar med bestemmelser som er gitt i eller i medhold av paragrafen her. Meldingen skal være skriftlig og gi opplysninger om de planer som er lagt til grunn for arbeidet. I plan- og bygningsloven 93 om "Tiltak som krever søknad og tillatelse", heter det blant annet at følgende tiltak ikke må utføres uten at søknad, og eventuelt søknad om dispensasjon, på forhånd er sendt kommunen, og den deretter har gitt tillatelse: Oppføring, tilbygging, påbygging, underbygging eller plassering av bygning, konstruksjon eller anlegg. I bestemmelsens annet ledd fremgår at tillatelse etter første ledd ikke er nødvendig for tiltak som utføres blant annet i medhold av plan- og bygningsloven 81. Begrepet driftsbygning i landbruket benyttes for øvrig også i plan- og bygningsloven Rettsspørsmålet som reiser seg, er dermed om det omsøkte tiltaket gjelder driftsbygning i landbruk eller ikke. I det første tilfellet ville det være tilstrekkelig med melding etter 81, slik saksøker gjør gjeldende, og i det andre tilfellet må det søkes etter 93, slik kommunen i dette tilfellet krevde for å vurdere om tiltaket faller inn under landbruksbegrepet. I Ot.prp. nr. 57 ( ) pkt. 5.1 heter det at driftsbygninger i jordbruk som går inn under 81, omfatter også driftsbygninger for husdyrbruk mv., "dersom det er en del av tradisjonell landbruksdrift..." Og videre: "Bygninger for fabrikkmessig produksjon og bygninger for videreforedling av jordbruksprodukter vil falle utenfor 81, dvs. at her gjelder bygningsloven fullt ut". Denne saken reiser dermed spørsmål om grensen mellom driftsbygning som er del av tradisjonell landbruksdrift og bygning for fabrikkmessig eller industriell produksjon. Staten anfører at saken både har en side til plan- og bygningsloven og til bestemmelsene om svinehold. Retten er enig i at bestemmelsene om svinehold har relevans for vurderingen av om driftsbygning er del av tradisjonell landbruksdrift eller om den er TVI-OTIR/06

19 bygning for industriell produksjon ut fra produksjonens omfang, og retten finner det derfor hensiktsmessig å gjennomgå noen aktuelle bestemmelser om svinehold. Lov om regulering av svine- og fjørfeproduksjon 1 omhandler lovens formål, og det er ifølge bestemmelsen å legge til rette for spredning av svine- og fjørfeproduksjonen på flere enheter ved å regulere produksjonsomfanget hos den enkelte produsent. I samme lovs 2 heter det at ingen kan produsere et større antall svin enn Kongen har bestemt uten konsesjon fra departementet, og i 3 at dersom to eller flere konsesjonsregulerte produksjoner har felles eierinteresser, inntrer konsesjonsplikt dersom det samlede produksjonsomfang overstiger grensen for konsesjonsfri drift mv. Konsesjonsgensene fremgår i forskrift om regulering av svine- og fjørfeproduksjonen. Konsesjonsgensene for svinehold som kan drives uten departementets tillatelse, er ifølge forskriftens 1 nr. 4 svineproduksjon med inntil omsatte og slaktede slaktegriser pr. år, eller maksimalt 105 innsatte avlspurker på ethvert tidspunkt. Som slaktegris regnes i medhold av 4 nr. 4 gris fra 50 kg levende vekt, og som avlspurke regnes gris som har født minst ett kull. Retten bemerker at på Mørk gård drives også oppavl eller foring av giser mellom 7 og 30 kg, som ikke er undergitt konsesjonsreglene og ennå ikke er så store at de fyller kriteriet for å være omsatt slaktegris. Ifølge den forskriften som gjaldt da driftsbygningen på Mørk gård ble bygget, var grensene for konsesjonsfritt anlegg med svineproduksjon 70 avlspurker og begrenset til en besetning på 1400 innsatte slaktegriser pr. år. Grensene ble økt til dagens tall i I forskrift av 18. februar 2003 nr. 175 om hold av svin er det i 25 spesielle bestemmelser for purker og ungpurker. Fødebinger skal ha et totalareal på minst 6 kvm og være minst 1,8 m brede. Inntil 2003 var regelen at totalarealet skulle være minst 4,5 kvm, og dette var kravet da driftsbygningen på Mørk gård ble bygget i 1999/2000. For dyrerom som var i bruk ved forskriftens ikrafttreden, blir bestemmelsene ifølge forskriftens 34 gjort gjeldende fra 1.januar Fylkesmannen har i vedtaket skrevet at en naturlig språklig forståelse av ordlyden i planog bygningsloven 20-4, dvs. "landbruk", tilsier at driftsbygning i svineproduksjon faller innenfor begrepet "landbruk" og at næringen er stedbunden. Dette er retten enig i og viser til at Mørk gård har drevet med dyrehold i flere generasjoner. Samtidig er ordlyden i seg selv helt åpen og uten grense mot noe annet. Det samme gjelder for så vidt begrepet driftsbygning, men i forarbeidene som nevnt ovenfor, ligger altså en avgensning mot bygninger for fabrikkmessig produksjon og bygninger for videreforedling av jordbruksprodukter. Statens syn er at den omsøkte utvidelse er av en slik karakter at det ikke lenger går inn under driftsbygning i landbruket, mens Mørks syn er at dette er driftsbygning i landbruket TVI-OTIR/06

20 Retten bemerker at det i NOU 1984:9 ble fremmet forslag om å oppheve bygningsloven 81, slik at driftsbygninger i landbruket skulle gå inn under bygningslovgivningen på samme måte som bygninger for øvrig. Formålet med forslaget var blant annet å sikre at også søknader om landbruksbygg blir behandlet av bygningsmyndigheter, og bakgrunnen for forslaget ble angitt å være at pst. av landbruksbyggene "ofte store og kompliserte" gikk utenfor offentlig planlegging og fmansiering. Kommunens vedtekter til bygningsloven 81 om å gjøre bygningsloven gjeldende for landbruksbygg var dessuten varierende og de var ikke alltid tilstrekkelige. Samme sted i pkt. 3 om Gjeldende rett omtales driftsbygninger i jordbruk som driftsbygninger for husdyrbruk, samtidig som det fremholdes at bygninger for produksjon av fabrikkmessig karakter og bygninger for videreforedling av jordbruksprodukter vil falle utenfor 81. Og videre: "I en del saker kan det være tvil om 81 får anvendelse. Grensetilfellene vurderes konkret, bl.a. ut fra driftsbygningens størrelse og om den har tilknytning til tradisjonell landbruksdrift". Retten legger etter dette til grunn at driftsbygningens størrelse vil være et relevant moment ved vurderingen av om det dreier seg om driftsbygning i landbruket eller ikke, men at det må foretas en konkret vurdering, hvor størrelse er ett av flere momenter. Et annet moment vil være om produksjonen har tilknytning til landbruksdrift. I juridisk teori om plan- og bygningsloven 1985, Odd Jarl Pedersen m.fl., Plan og bygningsrett 2000, side 120, heter det: Unntaket fra plbl 93 første ledd bokstav a) om søknadsplikt for oppføring av bygninger, gjelder for driftsbygninger i landbruket. Det gjelder ingen grense oppad for hvor stor bygningen kan være. Driftsbygninger omfatter bygninger som er nødvendige og tjenlig for landbruksdrift på en driftsenhet. Driftsbygninger i landbruket må avgrenses mot bygninger for produksjon av fabrikkmessig karakter, og mot bygninger for videreforedling av jordbruksprodukter. Slike bygninger er næringsbygninger som faller inn under bygningsbegrepet i plbl 93. Grensetilfellene må vurderes konkret blant annet ut fra driftsbygningens størrelse og driftens tilknytning til tradisjonell landbruksdrift". Her uttales altså det samme om grensedragningen som i forarbeidene nevnt foran, men i tillegg bemerker retten formuleringen om at driftsbygninger omfatter bygninger som "er nødvendige og tjenlig for landbruksdrift på en driftsenhet". I Pedersens bok i kapittel om reguleringsplan og bestemmelser på side 416 heter det også at reguleringsformålet er begrenset til tradisjonell landbruksdrift, herunder oppføring av nødvendige vånings- og driftsbygninger, og at det vil gå en grense mot fabrikkmessig produksjon. Videre heter det: "Grensen må trekkes konkret under hensyn til bygningens størrelse, produksjonens omfang og de ulemper den fører med seg i form av lukt og støy". Retten bemerker at lukt og støy ikke har vært problematisert i denne saken TVI-OTIR/06