BESTEMMELSEN OM GRUPPING AV KUNDER ELLER TILKNYTTEDE MOTPARTER I 3 I FORSKRIFT OM STORE ENGASJEMENTER

Transkript

1 Sandnes Sparebank ved Lars Kåre Pedersen Juridisk avdeling Postboks SANDNES Karen Sofie Kaardal Dir. tlf.: Vår referanse: 08/3465 Saksbehandler: Deres referanse: Arkivkode: Dato: BESTEMMELSEN OM GRUPPING AV KUNDER ELLER TILKNYTTEDE MOTPARTER I 3 I FORSKRIFT OM STORE ENGASJEMENTER Vi viser til Deres brev datert 7. mars med forespørsel om nærmere tolkning av innholdet i 3 forskrift om store engasjementer. Forskriftens opprinnelse Både sparebankloven og forretningsbankloven hadde tidligere begrensninger på største engasjement med enkeltkunde. Da forskrift om tilsyn og kontroll med kredittinstitusjoners store engasjementer ble iverksatt i 1997, var det likevel en innføring i norsk rett av de tilsvarende bestemmelsene i daværende direktiv 92/121/EØF av 21.desember Disse bestemmelsene innebar sterkere begrensninger for norske institusjoners adgang til å ha store engasjementer enn de til da hadde, både fordi grensene ble lavere og fordi sikkerhet for et engasjement i mindre grad ble anerkjent. Gjeldende regulering av store engasjementer innenfor det europeiske økonomiske fellesskap (EØS) er pt i artiklene 106 til 119 mfl i konsolidert bankdirektiv; 2006/48/EC. Bestemmelsene ble sist endret i forbindelse med Basel II, og disse endringene ble gjennomført i den norske forskriften med virkning fra 1. januar Selv om forskrift om store engasjementer er hjemlet i finansieringsvirksomhetsloven 2-10, så bygger den på direktiv 2006/48/EC. I merknadene til forskriften er det for hver paragraf klargjort hvilken artikkel den gjennomfører. Innledningsmessig presisering Tidligere lød teksten i 3 i forskrift om store engasjementer slik: 3. Enkeltkunde Grensene for høyeste samlet engasjement med en enkelt kunde gjelder også for engasjementer med to eller flere kunder når bestemmende innflytelse eller økonomiske forbindelser mellom disse kan ha vesentlig betydning ved kredittvurderingen. Kredittilsynet avgjør i tvilstilfelle om to eller flere personer eller foretak skal regnes som én kunde. I den reviderte forskriften som trådte i kraft 1. januar 2007 ble teksten endret til følgende: KREDITTILSYNET side 1 av 6 Postadresse: Besøksadresse: Telefon: post@kredittilsynet.no Postboks 100 Bryn Østensjøveien 43 Telefaks: Oslo 0667 Oslo Org. nr.:

2 3 Motpart Grensene for høyeste samlet engasjement med en enkelt motpart gjelder også for engasjementer med to eller flere motparter når bestemmende innflytelse eller økonomiske forbindelser mellom disse er slik at økonomiske vansker hos den ene sannsynligvis vil medføre betalingsvanskeligheter for den/de andre. Kredittilsynet avgjør i tvilstilfelle om to eller flere personer eller foretak skal regnes som én motpart. Kredittilsynet bemerket til disse endringene i forbindelse med revisjonen som trådte i kraft 1. januar 2007: Teksten er endret for å være mer i tråd med opprinnelig direktivtekst og slik den er innført i øvrige EØS land. Gjennomfører deler av artikkel 108 og 111(1) og artikkel 4 (45). Dette medfører ingen reell endring men er i tråd med slik Kredittilsynet har håndhevet dagens forskrift om store engasjement. Som Sandnes Sparebank antar, så ble formuleringen kan ha vesentlig betydning for kredittvurderingen fjernet fra forskrift om store engasjementer i forbindelse med siste revisjon for å tydeliggjøre meningsinnholdet i paragraf 3, og for å komme nærmere direktivteksten i artikkel 4 (45). Det er ikke et kriterium i seg selv hvorvidt banken faktisk har lagt vekt på å se på forholdet mellom to motparter i sin kredittvurdering, slik den gamle teksten kunne gi inntrykk av. Av annet ledd fremgår det at Kredittilsynet har det siste ord når det gjelder hvorvidt to eller flere motparter skal regnes som en. Det er ikke en forutsetning at institusjonen er i tvil om anvendelsen av regelverket for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. Med tvilstilfelle menes her situasjoner der det er uenighet mellom Kredittilsynet og institusjonen. Kravet om grupping fremkommer i artikkel 4 (45); Article 4 (45); group of connected clients means: a) two or more natural or legal persons who, unless it is shown otherwise, constitute a single risk because one of them directly or indirectly, has control over the other or others; or b) two or more natural or legal persons between whom there is no relationship of control as set out in point a), but who are to be regarded as constituting a single risk because they are so interconnected that, if one of them were to experience financial problems, the other or all of the others would be likely to encounter repayment difficulties; Den norske oversettelsen er (avviker i svært liten grad fra den autoriserte danske oversettelsen) ; Gruppe av kunder med innbyrdes tilknytning: a) Enten to eller flere fysiske eller juridiske personer som ut fra engasjementsbetraktninger utgjør en enhet, med mindre det motsatte er godtgjort, fordi en av dem direkte eller indirekte har kontroll over den eller de andre b) Eller to eller flere fysiske eller juridiske personer, mellom hvilke det ikke eksisterer noen kontrollerende forbindelse som definert i første strekpunkt, men som ut fra engasjementsbetraktninger må betraktes som en enhet fordi det mellom dem eksisterer slike forbindelser at dersom en av dem får økonomiske problemer, vil sannsynligvis også den eller de andre få vanskeligheter med tilbakebetalingen Det er denne artikkelen som i hovedsak gir det materielle innholdet i forskriftens 3. Begrepet bestemmende innflytelse relaterer seg med andre ord ikke til den norske aksjelovens begrep, men er ment å dekke direkte eller indirekte kontroll i direktivteksten. Dette ser beklageligvis ut til å være en utbredt misforståelse, og illustrerer behovet for en utdypning av bestemmelsens innhold. KREDITTILSYNET side 2 av 6

3 Tilknyttede motparter eller kriteriene for å slå sammen/ gruppe kunder Målet med å gruppe motparter eller kunder, er å identifisere motparter som reelt sett er en sammenhengende risiko fordi de knyttes sammen av idiosynkratiske risikofaktorer. Med andre ord er engasjementene beheftet med den samme kundespesifikke risiko, i motsetning til den generelle, systematiske risiko som gjelder for hele bankens portefølje. Når motpartene har så tette forbindelser at den ene motparten risikerer betydelige problemer med å møte sine forpliktelser dersom den tilknyttede motparten opplever økonomiske problemer, da foreligger det en konsentrasjon av enkelt-kunderisiko og det forsvarlige er å anse disse motpartene som et sammenhengende engasjement. Det avgjørende er om den tilknyttede motparten vil kunne bli rammet av en eventuell uforutsett hendelse som oppstår hos den andre motparten. Store engasjements regelverkets hensikt er å begrense konsekvensene av uforutsette hendelser, og det å identifisere tilknyttede motparter er sentralt i det henseendet. Plikten til å gruppe engasjementer eller motparter oppstår i følgende situasjoner; Der den ene kunden har direkte eller indirekte kontroll over den andre Eller der kundene er økonomisk avhengige av hverandre slik at de ikke lett kan erstattes Dette er to likestilte kriterier, kravet er ikke at det både skal foreligge en kontroll-relasjon og et avhengighets forhold. Det er tilstrekkelig med enten-eller. I begge tilfeller vil en uforutsett hendelse kunne få negative konsekvenser for den andre kunden, en smitte-effekt. Fortolkning av kontroll-begrepet Artikkel 4 (9) i direktiv 2006/48/EC inneholder en definisjon av kontroll. Denne definisjonen er imidlertid gitt for å avgjøre når en finansiell gruppe skal avlegge konsolidert regnskap. Kontrollbegrepet i sammenheng med tilknyttede motparter er videre enn dette. Kjernen er muligheten til å styre eller påvirke en virksomhets finansielle og operative strategi med den hensikt å oppnå fordeler av virksomheten. Følgende er tegn på at en motpart har kontroll over en annen motpart: Myndighet til å bestemme over avgjørende transaksjoner som eksempelvis overføring av tap eller overskudd Myndighet til å styre virksomhetens finansielle eller operative strategi Myndighet til å utnevne eller avsette flertallet av medlemmene av styret eller tilsvarende organ som har overordnet ansvar for virksomheten, ledelsen eller flertallet av medlemmene av eventuelle kontrollorgan Styring over flertallet av stemmene i styremøtet, generalforsamlingen eller lignende overordnet organ som utøver kontroll over virksomheten og/eller Myndighet til å koordinere ledelsen av virksomheten med annen virksomhet for å oppnå felles målsettinger En kunde/motpart/virksomhet i denne sammenhengen kan være både juridiske og reelle personer. I en situasjon der en motpart eier direkte eller gjennom datterselskaper mer enn 50 % av en annen, antas det automatisk at førstnevnte har kontroll. Et unntak forutsetter at institusjonen innehar entydig og uomtvistelig dokumentasjon på det motsatte. Det er dette som ligger i unless it is shown otherwise i artikkel 4 (45). Det påligger institusjonen et krav om dokumentasjon dersom det som normalt er en kontroll-situasjon ikke skal føre til grupping. Det er derfor bare under helt spesielle omstendigheter at en majoritetsaksjonær ikke skal gruppes med det eide selskapet. Det aktuelle eksempelet er dersom en aksjonær ikke har stemmerett. En eierandel på 50 % tilsier også at eieren normalt har kontroll over en virksomhet, selv om denne utøves i fellesskap med den andre 50 % eieren. Dersom det er en 50 % aksjonær og resten har betydelig KREDITTILSYNET side 3 av 6

4 lavere eierandeler eller er minoritetsaksjonærer, så er det åpenbart at 50 % aksjonæren har kontroll. Det kan her ha interesse å se på utdrag fra det danske Finanstilsynets veiledning utgitt 15. desember Bestemmende indflydelse kan foreligge enten i kraft af matematisk flertal (dvs aktiemajoritet eller absolut flertal på generalforsamling) eller i form av praktisk flertal (dvs der hvor der ikke er matematisk flertal, men hvor der dog besiddes en betydelig aktiepost, i kraft af hvilken der i praksis kan oppnås flertal på generalforsamlingen, for eksempel fordi de øvrige aktier er spredt på et større antal ejere.) Det kan i tillegg være nyttig å bringe inn aspektet med negativ kontroll. I Norge kan en eierandel ned til 33 % være tilstrekkelig for å utøve negativ kontroll, eksempelvis for å stanse et vedtak i generalforsamlingen vedrørende utdeling av utbytte eller overføring av kapital. For å avgjøre hvorvidt det foreligger en kontrollsituasjon ved eierandeler mellom 33 % og 50 %, kreves det kjennskap til foretaket og aksjonærsammensetningen. Det gjelder for så vidt også for å kjenne til mulige situasjoner der det foreligger indirekte kontroll. Institusjonen må anvende eget skjønn og kunnskap om kunden i disse vurderingene. Det er i en slik sammenheng nyttig å ha som bakgrunn at kravet til konsolidering i konsern oppstår ved 20 % eierandel og at det i IAS 28.6 er en generell antagelse om betydelig innflytelse i det en eierandel overstiger 20 % (med mindre det klart kan godtgjøres at så ikke er tilfelle). Det anses ikke som relevant hvorvidt en motpart som har direkte eller indirekte kontroll over en annen motpart velger å ikke utøve sin kontroll. Dette innebærer at om det eksempelvis er utstedt noen form for erklæring der motparten frivillig begrenser sin handlefrihet eller der det gjennom kontrakter eller avtaler er etablert juridiske skott mellom selskaper i en gruppe, så skal de involverte enhetene fortsatt gruppes. Økonomiske forbindelser som innebærer avhengighet Som det fremgår av direktivets artikkel 4 (45) er det ikke et krav om at den ene motparten skal ha kontroll over den andre i tillegg til at det skal foreligge en form for økonomisk avhengighet. Finansinstitusjonen skal gjøre en selvstendig vurdering av hvorvidt det foreligger økonomisk avhengighet mellom motparter. Hensikten er å avgjøre om risikoen forbundet med engasjementene har så høy korrelasjon av kundespesifikke årsaker at de skal gruppes. Dette gjelder særskilt for de engasjementene som utgjør 10 % eller mer av ansvarlig kapital. For å rammes av kravet om grupping, så er det en forutsetning at avhengigheten ikke er kortvarig og at motparten ikke kan avhjelpe denne i løpet av relativt kort tid ved å iverksette praktiske eller andre tiltak eller for eksempel akseptere lavere marginer. Avhengigheten kan være gjensidig eller bare en vei. Igjen kan det være nyttig å se på det danske tilsynets veiledning fra 1996: Juridiske eller fysiske personer, som på grund af gensidig finansiering, personsamenfald eller andet tilhører samme økonomiske interessesfære. Denne forbindelse kan eksempelvis foreligge mellem bla. Fysiske eller juridiske personer, der er økonomisk eller driftsmæssig afhængige af andre sådanne personer, eksempelvis fordi de finansieres herigennem, har finansieret andre, er eneste aftager af den enes produkter eller er afhængig af andres deltagelse i virksomhedens drift Denne definisjonen er vid, og er ikke på noen måte avgrenset til der det foreligger formelle eierforhold. CEBS 1 har i sin anbefaling til EU-kommisjonen av april 2008 gitt noen eksempler på avhengighet som vil kreve grupping; 1 Committee of European Banking Supervisors /Den Europeiske Banktilsynskomiteen KREDITTILSYNET side 4 av 6

5 Utlån både til et næringsbygg og til leietageren som betaler hoveddelen av leien til eier av bygget Engasjement både med eneleverandøren av et produkt og kjøperen av produktet, dersom denne står for en svært stor andel av omsetningen Engasjement med foretak som har de samme personene i ledelsen eller styret Dette er ikke ment som en uttømmende liste, men som en illustrasjon av prinsippet. Det vil uansett være institusjonen selv som må benytte eget skjønn i denne vurderingen. Det er ikke mulig å gi en beskrivelse som dekker alle mulige tilfeller. Bestemmelsene om grupping gjelder også for massemarkedsporteføljen 2. Eksempelveis må medlåntakere, kausjonister, realkausjonister og ektefeller gruppes med engasjementet med hoveddebitor. Disse vil alle bli påvirket av eventuelle økonomiske vanskeligheter hos debitor selv om utfallet ikke er gitt. Medlåntaker kan jo ha midler selv om debitor ikke har det. Likevel skal det foretas grupping av disse motpartene. Kredittilsynet anser det som en integrert del av kredittvurderingen å kartlegge eventuelle avhengighetsforhold og kontrollrelasjoner mellom kundene. Dette gjelder særlig engasjement som utgjør 10 % eller mer av ansvarlig kapital, eller som er rett ved å gjøre det. Det samme gjelder engasjement som er i nærheten av maksimumsgrensen for kategorisering som massemarked. Denne kartleggingen utgjør en vesentlig del av arbeidet med forebygging av konsekvensene ved eventuelle uforutsette hendelser, det vil si situasjoner som med rimelighet kan tenkes å oppstå. Direktivbestemmelsene om store engasjementer og dermed også den norske forskriften, kan anses som en enkel stress-test. Stress-tester måler utslaget av tenkte situasjoner som kan oppstå. Det er ikke hensiktsmessig å måle situasjoner som er helt usannsynlige, men det er heller ikke et krav at det skal foreligge en sannsynlighetsovervekt for at en situasjon skal kunne oppstå. Med ordet sannsynlig i forskriften menes nettopp at situasjonene skal være innenfor rommet av det som er trolig eller med rimelighet kan oppstå. Dersom konsekvensene for institusjonens soliditet blir betydelige når den tenkte situasjonen eller uventede hendelsen oppstår, så er det konsekvensene av hendelsen som blir vektlagt og ikke nødvendigvis at sannsynligheten er lav. Eksempler på uforutsette hendelser er situasjoner der en institusjon utsettes for intern svindel eller der ansvarlige personer hos kunden bevisst eller ubevisst foretar irrasjonelle og/eller ulovlige disposisjoner. Et annet eksempel er når banken har feilvurdert en kundes kredittverdighet i den forstand at kunden under normale forhold i realiteten ikke burde ha fått innvilget kreditt i den størrelsesorden den har fått. Oppstår en eller flere slike situasjoner, så vil størrelsen på engasjementer som reelt sett er samme risiko være av kritisk betydning for institusjonen. Det er videre slik at motpartenes økonomiske stilling vil kunne endres over tid, og det skal derfor ikke legges avgjørende vekt på deres gjeldsbetjeningsevne eller soliditet i vurderingen av hvilke situasjoner som kan oppstå. Det påligger institusjonen å gruppe engasjementer som reelt sett har sammenhengende risiko. Engasjementer som gruppes skal inkluderes i sin helhet, uavhengig av eventuelle eierandeler eller lignende. EU-kommisjonens forslag til revisjon av direktivbestemmelsene om store engasjementer er nå til høring CEBS igangsatte i begynnelsen av 2006 et omfattende arbeid med revisjon av bestemmelsene om store engasjementer i direktiv 2006/48/EC og 2006/49/EC. Kredittilsynet har deltatt i dette arbeidet. Forløperen var to forespørsler fra EU-kommisjonen av 1. desember 2005 og 4. januar Utfyllende informasjon og dokumentasjon er lagt ut på Kredittilsynets hjemmeside under overskriften Store engasjement. Tolkning og forvaltning av artikkel 4 (45) har vært noe ulik i 2 Artikkel avsnitt KREDITTILSYNET side 5 av 6

6 de forskjellige medlemslandene innenfor EØS. I sitt oppdrag til CEBS i forbindelse med revisjonen av store engasjements regelverket, ba derfor EU-kommisjonen spesifikt om at CEBS også definerte tilknyttede motparter nærmere. Kredittilsynets fortolkning som er gjennomgått over, er i hovedsak i samsvar med CEBS sin anbefaling. Konklusjon Som det fremgår av ovenstående prinsipielle utdypning av 3 i forskrift om store engasjementer, så kan Kredittilsynet i store trekk ikke slutte seg til Sandnes Sparebanks fortolkning. Videre er Kredittilsynets forvaltning av regelverket, med små unntak, i tråd med den foreliggende anbefaling fra CEBS. Vi påregner en større revisjon av det norske regelverket når EU parlamentet har vedtatt nytt europeisk regelverk for store engasjementer, selv om denne mest sannsynlig ikke vil medføre store forandringer når det gjelder akkurat grupping av engasjementer. Vi vil fortløpende orientere om saksbehandlingsprosessen på vår hjemmeside. Videre vil herværende brev bli lagt ut på hjemmesiden under Store engasjementer ettersom vi her besvarer en rekke hyppig stilte spørsmål. Med hilsen Bjørn Andersen seksjonssjef Karen Sofie Kaardal seniorrådgiver KREDITTILSYNET side 6 av 6