Arbeidstakers diskrimineringsvern som begrensning for arbeidsgivers styringsrett

Transkript

1 Arbeidstakers diskrimineringsvern som begrensning for arbeidsgivers styringsrett Om arbeidsgivers uniformsreglement kan innskrenke arbeidstakers bruk av religiøse plagg og symboler i arbeidstiden. Kandidatnummer: 661 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Problemstilling og perspektiv Avgrensning og presisering Rettskildebildet Videre fremstilling ARBEIDSGIVERS STYRINGSRETT ARBEIDSTAKERS DISKRIMINERINGSVERN Diskrimineringsvernets struktur Likhetskravet Norsk lov Grunnlovens diskrimineringsvern Arbeidsmiljøloven Likestillings- og diskrimineringsloven De internasjonale menneskerettskonvensjonene Menneskerettsloven Europeiske menneskerettighetskonvensjonen FNs menneskerettighetskonvensjoner EU- og EØS-retten RETTSUTVIKLING Innledning Norsk praksis Oslo Plaza-saken Politiuniformsaken OSL I-saken OSL II-saken NRK-saken Sykehjemsaken Internasjonal praksis Bhinder-saken Eweida-saken Ebrahimian-saken Achbita -saken i

3 5 HENSYN SOM KAN BEGRUNNE FORBUD MOT RELIGIØSE PLAGG OG SYMBOLER Innledning Hensynet til sikkerhet Hensynet til hygiene Hensynet til identifikasjon Hensynet til at det skapes respekt og ro Hensynet til ivaretakelse av virksomhetens profil Verdinøytralitet Nøytralitet i statlige institusjoner som forvalter makt på felleskapets vegne og hensynet til at det skapes tillit i forbindelse med konkret maktutøvelse Sammenfatning BETRAKTNINGER Utviklingstrekk Tilstøtende problemstillinger AVSLUTTENDE DEL REFERANSELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet Peder jobber i et sikkerhetsselskap på en flyplass i Norge. Han har et langt skjegg som symboliserer hans muslimske tro. Kari er flyvertinne i et kommersielt flyselskap. Hun bærer et kors rundt halsen for å gi uttrykk for hennes kristne tro. Marte er en muslimsk kvinne som bruker hijab. Hun ønsker å starte på politihøyskolen for å bli politibetjent. Arbeidsgiverne har nøytrale uniformsreglementer som forbyr bruk av personlige plagg og symboler. Uniformsreglementet utgjør en indirekte forskjellbehandling av de religiøse arbeidstakerne. Tema for oppgaven er om arbeidsgiver ved bruk av uniformsreglement har adgang til å begrense arbeidstakers bruk av religiøse plagg og symboler i arbeidstiden. Utgangspunktet er at alle mennesker skal ha muligheten til positivt å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning. Religionsfrihet er en grunnleggende rettighet som står sterkt i det demokratiske samfunn. Likevel oppstår det situasjoner hvor en arbeidsgiver har behov for å innskrenke denne rettigheten. Her oppstår motstrid mellom arbeidstakers vern mot diskriminering og arbeidsgivers styringsrett. Rekkevidden av religionsfriheten har skapt nye problemstillinger i dagens samfunn. Både i Norge og ellers i Europa ser man at innflytting fra andre verdensdeler skaper juridiske utfordringer som har blitt gjenstand for både politisk og rettslig debatt. I 2011 ble det innført forbud mot heldekkende plagg i Frankrike. Deretter innførte Belgia lignende forbud og flere europeiske land følger i samme spor. Forbudet i Frankrike ble klagd inn for EMD og i S.A.S. v. France konkluderte domstolen med at forbudet ikke utgjorde et menneskerettighetsbrudd. 1 EMD kom til samme resultatet i Belcacemi and Oussar v. Belgium om Belgia sitt forbud mot heldekkende plagg i det offentlige rom. 2 I Norge har man innført lignende forbud i undervisningsinstitusjoner. 3 FNs menneskerettskomite er av en annen oppfatning enn EMD og har vurdert forbudet mot heldekkende plagg i Frankrike som et menneskerettsbrudd. 4 Spørsmål om religionsfrihet i arbeidslivet gjelder ikke kun arbeidstakers ønske om å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning, men også om adgangen for arbeidstaker til å reservere 1 Case of S.A.S. v. France. 2 Case of Belcacemi and Oussar v. Belgium. 3 Innst.351 L ( ). 4 FN (2018). 1

5 seg mot å utføre oppgaver som strider mot religion og samvittighet. 5 Slike tilfeller kan for eksempel være en lege som ikke ønsker å sette inn spiral 6, en mannlig lærer som ikke vil håndhilse på sin kvinnelige kollega eller en frisør som nekter å klippe en kvinne iført hijab. 7 Arbeidsgivers uniformsreglement kan ha negativ innvirkning på arbeidstaker. Når det ikke er adgang til å bære religiøse plagg eller symboler i arbeidstiden vil en religiøs arbeidstaker stå overfor et vanskelig valg. Det kan være forventninger fra familie og samfunnet de er tilknyttet til som gjør at personen da heller vil velge å slutte i jobben fremfor å ta av seg det religiøse plagget. Hensynet til individets adgang til arbeidslivet vil derfor være tungtveiende, og begrensninger i bruken bør være nøye vurdert. Dette har sammenheng med at adgangen til arbeid er en viktig del av menneskers liv. Høyesterett har slått fast at deltakelse i arbeidslivet går lenger enn et behov for å forsørge seg selv. I Rt s. 219 uttalte førstvoterende dommer Indreberg at deltakelse i arbeidslivet dekker «blant annet sosiale behov, behov for å bruke sine ferdigheter og behov for å gjøre nytte for seg». 8 Viktigheten av retten til arbeid ble også lagt til grunn av Menneskerettsutvalget. Det ble uttalt at arbeid har vært sett på som viktig for «individets mulighet til selvrealisering, utvikling og overlevelse» Problemstilling og perspektiv Problemstillingen i oppgaven er å gjennomgå og drøfte i hvilke tilfeller en arbeidsgiver ved bruk av uniformsreglement lovlig kan begrense en arbeidstakers rett til å bruke religiøse plagg og symboler i arbeidstiden. Oppgaven er skrevet i et rettsdogmatisk perspektiv og jeg vil anvende alminnelig juridisk metode. 1.3 Avgrensning og presisering En uniform kan være pålagt av arbeidsgiver av forskjellige årsaker. Det kan brukes for å skape en felles identitet hos ansatte overfor kunder og klienter. De ansatte bærer da like antrekk for å signalisere deres stilling. Denne gruppen av arbeidstakere har ofte nær kontakt med kun- 5 NOU 2016:13. 6 HR A. 7 HR U. 8 Rt s. 219 avsnitt Dok.nr.16 ( ) s

6 der og klienter. Arbeidsgiver vil dermed ha et større ønske om å regulere hvordan arbeidstakerne opptrer overfor publikum. Videre har arbeidsgivere også grunn til å pålegge bruk av uniform av hensyn til krav rundt sikkerhet og hygiene. Uniformen skal da sikre enten arbeidstakeren selv eller andre de har omgang med, som for eksempel pasienter mot skade eller smitte. I tillegg til å omtale generelle uniformer, vil jeg også ta med noen eksempler som gjelder såkalte «kleskoder» og eventuelle retningslinjer gitt av arbeidsgiver. Slike kleskoder og retningslinjer er regler for hvordan en arbeidstaker skal kle seg i arbeidstiden. Man kan for eksempel være pålagt å bruke pent antrekk på arbeidsplassen, gå med slips i møte med klienter, eller ikke ha adgang til å bruke religiøse, politiske eller ideologiske symboler under TVsendinger som nyhetsoppleser. 10 Religiøse plagg og symboler omfatter blant annet hijab, nikab, burka, kippa, turban og kors. For noen muslimske menn og særlig for en sikh vil også skjegg falle innenfor kategorien religiøst symbol. Skjegg av religiøse årsaker har blitt ansett som et religiøst symbol av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. 11 Det har vært diskutert om noen individer bruker religiøse plagg for andre grunner enn å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning. Bruken av hijab i det muslimske samfunn kan ha tilknytning til tradisjon og det kan brukes av kulturelle hensyn. Det har også blitt sett på som et politisk symbol i flere sammenhenger. Bruken av hijab som noe mer enn bare et religiøst plagg ble brukt som anførsel fra Justisdepartementet i saken om innføring av hijab i politiet og den politiske dimensjonen av et hodeplagg ble diskutert i en sak som gikk for EMD. 12 Uansett hvilke årsaker et individ legger til grunn ved bruken av et religiøst plagg som for eksempel hijab, vil det måtte falle innenfor et individs frihet til å gi utrykk for egen religiøs overbevisning. Religion, politikk, kultur og tradisjon henger ofte tett sammen. Anne Hellum har i en artikkel gitt uttrykk for at det ikke er et skarpt skille mellom religion, politikk og kultur. 13 Jeg avgrenser mot bruken av heldekkende religiøse plagg, som burka og nikab. Dette fordi jeg mener at det ikke er her den rettslige debatten ligger. Selv om en arbeidsgiver ikke har anledning til å forby bruken av for eksempel hijab eller kors, vil muligheten for å forby heldekkende plagg kunne være tilstede. Det er heller ikke hensiktsmessig å drøfte dette ettersom oppga- 10 LDN LDO sak 13/450 og LDN Jeg kommer nærmere inn på disse avgjørelsene senere. 12 LDN Refah Partïsï (the Welfare Party) and Others v. Turkey, oppløsning av et politisk parti i Tyrkia var i tråd med EMK. 13 Hellum (2004) s

7 ven omhandler bruk av religiøse plagg ved pålegg om uniform i arbeidstiden. Hvis en arbeidstaker ønsket å bruke burka eller nikab på en arbeidsplass hvor det var pålagt å gå med uniform, ville ikke uniformen være synlige og hensikten med uniformen ville da falle bort. Som eksempel kan det vises til forsvarets uniformsreglement. Her er det adgang til å benytte hijab, kors, og turban sammen med uniformen, men det er ikke tillatt å bære nikab eller burka. 14 Videre avgrenser jeg også mot tatoveringer og piercinger som ikke bæres av religiøse grunner. Arbeidsgiver vil i slike tilfeller ikke være begrenset av individets religionsfrihet, og har dermed større spillerom i utforming av uniformsreglement. I vårt samfunn er det lite utbredt med tatoveringer og piercinger av religiøse grunner, men problemstillingen kan allikevel bli aktuell på grunn av innflytning fra større deler av verden. Ettersom det er noen religioner som bruker tatoveringer og piercinger for å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning, kan diskrimineringsspørsmål overfor personer som bærer slike symboler kunne bli aktuell. Jeg vil derfor i punkt 6.2 redegjøre kort for hvordan jeg mener slike problemstillinger vil kunne løses. Jeg avgrenser også mot sanksjonsmuligheter, herunder advarsel, oppsigelse og avskjed. Dette er et eget tema og reiser spørsmål som ligger utenfor formålet med oppgaven. Oppgaven omhandler et tema som bygger på et omfattende rettskildebilde. Jeg velger å trekke frem de internasjonale konvensjonene som er mest relevante for oppgaven og som jeg mener best belyser de internasjonale forpliktelsene Norge har på diskrimineringsområdet. ILOkonvensjonene og den europeiske sosialpakt vil derfor ikke bli redegjort for i oppgaven. 1.4 Rettskildebildet Oppgaven berører to rettsfelt, arbeidsrett og diskrimineringsrett. På arbeidsrettens område gjelder arbeidsmiljøloven (aml.). 15 Arbeidsmiljøloven har et eget kapittel som regulerer diskriminering i arbeidslivet. 16 Jeg redegjør kort for kapittel 13 og dens forhold til diskrimineringslovgivningen i punkt Rettskildebildet på diskrimineringsrettens område omfatter flere lover, både nasjonalt og internasjonalt. Likestillings- og diskrimineringsloven (ldl.) trådte i kraft 1. januar Før den nye loven ble vedtatt hadde man likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet, 14 Forsvarets uniformsreglement, punkt Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven). Se også «skipsarbeidsloven» for arbeidstakere som arbeider på norske skip og «statsansatteloven» for arbeidstakere i staten. 16 Aml. kap Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven). 4

8 diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og diskrimineringsloven om seksuell orientering. Den nye loven har erstattet de fire likestillings- og diskrimineringslovene. 18 Man har dermed gått bort fra å regulere ulike diskrimineringsgrunnlag i hver sin lov, til å samle alle grunnlagene i en felles lov. Dette ble gjort for å skape en mer tilgjengelig og brukervennlig lov og for å sikre et mer enhetlig og effektivt vern. 19 Loven er i hovedsak «en videreføring av gjeldende rett». 20 Praksis og forarbeider fra tidligere lover vil være relevante. I tilknytning til den nye diskrimineringsloven ble det også vedtatt en ny diskrimineringsombudslov. 21 Loven trådte i kraft samtidig som likestillings- og diskrimineringsloven. Diskrimineringsombudsloven medfører endringer for både ombudet og nemnda. Før ikrafttredelse av den loven hadde ombudet både en håndhever- og en pådriverrolle. Det følger av forarbeidene at det har vært et ønske å styrke pådriverrollen ettersom den doble funksjonen ombudet hadde tidligere var med på å svekke deres legitimitet som lovhåndhevere. 22 Ombudet vil dermed bli et «rendyrket uavhengig pådriverorgan». 23 For nemnda har den nye loven medført en endring i form av et styrket håndhevingsapparat. Nemnda er nå håndhevingsorgan alene og har, i tillegg til muligheten å treffe bindende vedtak med pålegg om stansing og retting mv., blitt gitt ytterligere mulighet for sanksjoner i form av oppreisning og erstatning. 24 Problemstillingen som oppgaven berører har foreløpig ikke vært oppe til behandling hos nasjonale domstoler. Det finnes derimot praksis fra Likestillings- og diskrimineringsombudet (heretter LDO) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (heretter LDN). Jeg vil i hovedsak belyse de sakene som har vært oppe for LDN som er relevante for oppgaven, men vil også vise til noen saker som er behandlet i LDO. 25 Forholdet mellom saker som blir behandlet på forvaltningsnivå og domstolsnivå er et tema for rettskildelæren. 18 Prop. 81 L ( ) s Ibid. s Ibid. s Lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven). 22 Prop. 80 L ( ) s Ibid. s Ibid. s Se nærmere om dette i punkt

9 De fleste saker som blir behandlet på forvaltningsnivå blir ikke bragt inn for domstolene og særlig gjelder dette for behandling i Høyesterett. Generelt er det få forvaltningssaker som kommer opp for Høyesterett i forhold til antall saker som blir behandlet av forvaltningen. 26 Dette er også tilfellet på diskrimineringsrettens område. I LDNs årsrapport for 2017 foreligger det en oversikt over antall innkomne saker til behandling de tre siste årene; 98 saker i 2015, 71 saker i 2016 og 50 saker i Ingen av sakene som har vært oppe til behandling i nemnda disse tre årene har endt i søksmål. 28 At ingen av sakene har blitt bragt inn for domstolene viser også at de fleste arbeidsgivere og arbeidstakere godtar vedtakene som blir fattet av nemnda, og at partene deretter finner en minnelig løsning seg i mellom. Forvaltningspraksis har ikke samme rettskildemessige vekt som praksis fra domstolene. Vekten av praksis fra LDN vil bero på flere forhold, for eksempel kan det avhenge «av hvor fast, utbredt og varig den er». 29 For å kunne ta stilling til om det er en ensartet praksis på et område har det betydning om praksisen er dokumentert. 30 Vedtak og uttalelser fra LDN blir publisert i sin helhet på nemndas hjemmesider. Dette gir et innblikk i deres rettskildebruk, vurderinger og begrunnelser. Kompetansen til forvaltningsorganet vil også ha betydning for dens vekt. 31 LDNs medlemmer er jurister, og praksis fra nemnda skiller seg dermed fra annen forvaltningspraksis som kan være vurdert av saksbehandler uten særlig juridisk kompetanse. Vedtak og uttalelser fra LDN berører private parter og av hensyn til likhetsprinsippet er det dermed viktig å vektlegge nemndas praksis. Basert på deres kompetanse og åpenheten rundt deres avgjørelser kan man si at håndhevingsorganene til diskrimineringsloven kan tillegges noe vekt. Praksisen har allikevel blitt kritisert. Vibeke Blaker Strand viser til at nemnda ved flere anledninger ikke har gjennomgått all nødvendig rettskildematerialet ved vurderingen av saker som gjelder religiøse plagg og mener det dermed svekker deres rettskildemessige vekt. 32 Dersom noen av nemndas saker hadde kommet opp til behandling i Høyesterett hadde deres praksis ikke blitt tillagt avgjørende vekt. Forvaltningspraksis blir som regel brukt som et tolk- 26 Eckhoff (2018) s. 521, se også Eckhoff (2001) s LDN (2018) s Ibid. s Eckhoff (2001) s Andenæs (2009) s Eckhoff (2001) s. 230 og s Strand (2012) s

10 ningsmoment og blir eventuelt tillagt vekt om det trekker i samme retning som annet rettskildemateriale. Det følger av HR A at den rettskildemessige vekten av forvaltningspraksis er en sammensatt vurdering og dommerne var i denne saken ikke enig om dens vekt. Saken gjaldt fortrinnsretten til en deltidsansatt og praksis fra Tvisteløsningsnemnda. Førstvoterende dommer Bull som representerte flertallet fravek nemndas langvarige praksis som hadde blitt lagt til grunn i over 10 år, fordi han mente den bygget på feil forståelse av loven. 33 Annenvoterende dommer Bårdsen mente derimot at nemndas praksis skulle tillegges betydelig rettskildemessig vekt og viste særlig til nemndas juridiske kompetanse. 34 LDN har sterk faglig kompetanse, men den praksis som finnes på området oppgaven gjelder, er ikke langvarig nok til å tillegge den særlig rettskildemessig vekt. Dens praksis er derimot nødvendig å bruke i oppgaven for å belyse hvilke problemstillinger som oppstår i arbeidslivet og hvordan de kan løses. Forholdet til internasjonale kilder vil bli behandlet fortløpende der det er relevant Videre fremstilling Oppgaven ligger i skjæringspunktet mellom to motstridende hensyn. I punkt 2 vil jeg kort redegjøre for det juridiske grunnlaget bak arbeidsgivers styringsrett og i punkt 3 vil jeg redegjøre for arbeidstakers diskrimineringsvern, herunder forholdet mellom nasjonal og internasjonal lov. I punkt 4 vil jeg gi en tematisk fremstilling av relevant praksis som skal brukes i oppgavens analyse. I punkt 5 vil jeg gå nærmere inn på de ulike hensynene som er brukt av arbeidsgiver til å begrunne innskrenkningen av religiøse plagg og symboler. Her vil jeg analysere de ulike praktiske tilfellene som er gjennomgått i punkt 4. I punkt 6 vil jeg se om det er noen typiske utviklingstrekk og kort berøre tilstøtende problemstillinger. Til slutt vil jeg gi noen avsluttende bemerkninger i punkt 7. Jeg vil gi mine synspunkter på hvordan jeg mener rettstilstanden vil utvikle seg og hvordan det bør løses med tanke på de nye utfordringene vi møter i dagens samfunn. 33 HR A avsnitt Ibid. avsnitt 111. Nemndas paksis skulle tillegges vekt om den var basert på presiserende lovtolkning. 35 Se særlig punkt 3 om arbeidstakers diskrimineringsvern. 7

11 2 Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsgivers styringsrett fremgår ikke uttrykkelig av arbeidsmiljøloven, men er alminnelig anerkjent i både praksis og juridisk teori. Styringsretten innebærer at arbeidsgiver har ensidig adgang til å treffe beslutninger som påvirker arbeidstaker. Rekkevidden av styringsretten er imidlertid begrenset. Arbeidsgiver har ikke fri adgang til å foreta endringer i et arbeidsforhold. Evju refererer til styringsretten som en «restkompetanse». 36 Med dette mener han at lovgivningen, tariffavtaler og den individuelle arbeidsavtalen setter skranker for arbeidsgivers handlingsrom. Kompetansen avhenger av de ulike grunnlagene og etter en gjennomgang av disse vil man sitte igjen med arbeidsgivers «restkompetanse». I HR A behandlet Høyesterett en sak om rekkevidden av arbeidsgivers styringsrett. 37 Saken gjaldt spørsmål om arbeidsgivers adgang til å gjøre endring i en etablert ordning for senioransatte. Høyesterett kom til at arbeidsgiver hadde adgang til å avslutte ordningen. Dommer Bårdsen beskrev arbeidsgivers styringsrett slik: «Innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, har arbeidsgiveren rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, jf. Rt , på side 1609 (Nøkk). Begrensninger i styringsretten kan følge av lov, tariffavtaler eller individuelle arbeidsavtaler, jf. Rt avsnitt 34 (Theatercafé). Ikke enhver individuell avtale begrenser styringsretten: Dersom ikke arbeidsgiveren har gitt særskilt avkall på styringsretten, kan arbeidsgiveren i kraft av styringsretten innenfor de rammer som følger av lovgivning og tariffavtale, endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet. Grensene for styringsretten vil blant annet bero på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen, jf. Rt avsnitt 41 (seinvakt).» 38 I saker som gjelder religiøse plagg og symboler i arbeidstiden vil både nasjonal og internasjonal diskrimineringslovgivning fungere som en skranke for styringsretten. Lovgivningen må tolkes for å finne hvor langt arbeidsgivers kompetanse strekker seg. Arbeidsgiver vil ha ad- 36 Evju (2010) s HR A (Seniorpolitiske tiltak). 38 Ibid. avsnitt 26. 8

12 gang til å pålegge bruk av uniform i arbeidstiden, men uniformsreglementet kan ikke stride mot lovgivningen. Arbeidstaker har kun plikt til å etterkomme lovlige pålegg og instrukser. 9

13 3 Arbeidstakers diskrimineringsvern 3.1 Diskrimineringsvernets struktur Diskrimineringsvernet beror på om en person har blitt forskjellsbehandlet, men all forskjellbehandling er ikke ulovlig. For at en forskjellsbehandling skal anses som ulovlig, og da bli klassifisert som diskriminering etter lovens forstand, må tre grunnleggende aspekter foreligge. For det første må det foreligge en forskjellsbehandling og denne behandlingen må gjøre at personen stilles dårligere enn andre. For det andre må forskjellsbehandlingen omfattes og henge sammen med en av de lovfestede diskrimineringsgrunnlagene. For det tredje må ikke forskjellsbehandlingen kunne begrunnes på en måte som gjør at den anses som saklig, rimelig og ikke uforholdsmessig tyngende. I dette punktet vil jeg først gjennomgå diskrimineringsvernet slik det er regulert i nasjonal lovgivning, deretter vil jeg redegjøre for hvilke forpliktelser Norge har etter internasjonale konvensjoner og EU/EØS-lovgivning. 3.2 Likhetskravet Likestillings- og diskrimineringsrettens rettslige kjerne er basert på likhetskravet slik det fremgår av art. 2 i FNs Verdenserklæring om menneskerettigheter fra Det følger av artikkelen at enhver har krav på «alle de rettigheter som er nevnt i denne erklæring, uten forskjell av noen art, f. eks. på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller annet forhold.» Dette prinsippet har senere blitt nedfelt i en rekke internasjonale konvensjoner, i EUlovgivning og nasjonale regelverk. 40 Rekkevidden av individers vern har økt og stadig flere diskrimineringsgrunnlag blir ansett som verneverdige. 39 Hellum (2017) s Ibid. s

14 3.3 Norsk lov Grunnlovens diskrimineringsvern Før revisjonen av Grunnloven i 2014 hadde man ikke en generell bestemmelse om likhetskravet i Grunnloven. I 2014 ble likhetskravet og ikke-diskrimineringsvernet nedfelt i Grl. 98. Bestemmelsen fastslår at: «Alle er like for loven. Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.» Bestemmelsens første ledd er en kodifisering av gjeldende rett, og skulle ikke endre rettstilstanden. 41 Nedfellingen av likhetskravet var ment som en ytterligere forsterkning av den praksis som forelå. 42 Den er ment å fungere mer som et tolkningsprinsipp enn som en skranke for lovgiver. 43 «Ikke-diskrimineringsprinsippet» er nedfelt i bestemmelsens andre ledd. Denne reguleringen skal fungere som en skranke for lovgiver og som en individuell rettighet for enkeltpersoner. Det ble valgt å ikke liste opp diskrimineringsgrunnlag slik man finner i annen lovgivning på diskrimineringsfeltet. 44 Dette for å skape en mer fleksibel bestemmelse som ikke er bundet av de grunnlagene man av erfaring har funnet kan føre til diskriminering. 45 Bestemmelsen er ment å fange opp de tilfeller av usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling som skjer på bakgrunn av vesentlige forhold ved en person. 46 Det er kun fysiske personer som favnes av bestemmelsen, ikke juridiske personer. 47 Videre er bestemmelsen selvstendig. Den trenger dermed ikke å være knyttet til de andre rettighetene som fremgår av Grunnloven, men gjelder på alle områder Innst.186 S ( ) s Dok.nr.16 ( ) s Innst.186 S ( ) s Ibid. s Ibid. s Ibid. s. 25 og Dok.nr.16 ( ) s Dok.nr.16 ( ) s Motsetningsvis EMK art. 14 og SP art. 2 nr

15 3.3.2 Arbeidsmiljøloven Lovens formål fremgår av aml Formålsbestemmelsen angir hvilke funksjoner loven er ment å ivareta og den skal «gi veiledning, ved at den angir retning, gir inspirasjon og gir uttrykk for lovens overordnede visjon og verdisyn». 49 Av særlig interesse for diskrimineringsvernets område er formålet om et «inkluderende arbeidsliv». 50 Formålet er basert på en utvikling hvor flere personer havner utenfor arbeidslivet. 51 I forarbeidene vises det særlig til tanken på å få personer som går på langvarige trygdeordninger eller uførepensjon i arbeid, men formålet er også aktuelt for temaet i oppgaven. Innvandrere med religiøs bakgrunn vil kunne bli utestengt fra arbeidslivet om man gir arbeidsgiver for vid adgang til å innskrenke bruken av religiøse plagg og symboler i arbeidstiden. Flere religiøse arbeidstakere har et behov for å bære slike plagg for å kunne identifisere seg med sin religion, og vil heller velge å ikke arbeide fremfor å ta av seg plagget i arbeidstiden. Det følger av forarbeidene at lovgiver har ønsket å sikre et inkluderende arbeidsliv ved at arbeidssøkere og arbeidstakere ikke skal bli utsatt for diskriminering ved at det skal sikres likebehandling og foretas tilpasninger for den enkelte arbeidstaker. 52 Likebehandlingsprinsippet skal gi uttrykk for et verdisyn hvor man «ikke på usaklig grunnlag skal holdes utenfor eller hindres fremgang i arbeidslivet». 53 Kravet til tilpasning kan også ses i sammenheng med lovens generelle krav til arbeidsmiljø og tilrettelegging. 54 I arbeidsmiljøloven er det inntatt et kapittel om vern mot diskriminering, jf. aml. kap. 13. Kapittelet regulerer forbud mot diskriminering i arbeidslivet og gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, jf. aml og Kapittelet skaper, i likhet med øvrig diskrimineringslovgivning, en begrensning i arbeidsgivers styringsrett. Det er kun diskriminering på grunn av «politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder» som blir regulert, jf. aml første ledd. For regulering av andre diskrimineringsgrunnlagene er man henvist til ldl., jf. aml femte syvende ledd Ot.prp.nr.49 ( ) s Jf. aml. 1-1 bokstav e. 51 Ot.prp.nr.49 ( ) s Jf. aml. 1-1 bokstav b og c. Se også Ot.prp.nr.49 ( ) s Ot.prp.nr.49 ( ) s Aml. kap Det henvises til tidligere utgaver av diskrimineringslovene i paragrafen. 12

16 Oppgaven gjelder diskrimineringsgrunnlag som ikke eksplisitt er opplistet i aml og diskrimineringsvernet etter arbeidsmiljøloven vil dermed ikke bli videre redegjort for Likestillings- og diskrimineringsloven Forbud mot å diskriminere Forbudet mot å diskriminere følger av ldl. 6. Begrepet diskriminering er i loven sammenfattende med forskjellsbehandling som ikke er lovlig, jf. 6 fjerde ledd, jf. ldl. 9. Forskjellsbehandlingen, enten direkte eller indirekte, må være basert på en av diskrimineringsgrunnlagene som er opplistet i bestemmelsen, jf. ldl. 6 første ledd. I bestemmelsen er det referert til at forskjellsbehandlingen må skje «på grunn av», hvilket vil si at det må være årsakssammenheng mellom forskjellsbehandlingen og et av de lovfestede grunnlagene. 56 Grunnlagene inkluderer kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder. Man kan også bli diskriminert ut fra en kombinasjon av disse grunnlagene. En slik sammensatt diskriminering gjaldt også før den nye loven, men er nå lovfestet. Reguleringen er en presisering av gjeldende rett Religion som diskrimineringsgrunnlag Religion er et diskrimineringsgrunnlag som følger av alle de oppgitte rettskildene i kapittelet. Jeg velger å gjennomgå religion som diskrimineringsgrunnlag for både nasjonal og internasjonal regulering i dette punktet. Religionsfriheten i Norge har et sterkt vern. I Grunnloven 16 første punktum fremgår det at «alle innbyggere i riket har fri religionsutøvelse». Reguleringen er en delvis videreføring av den tidligere Grl. 2 som ble endret 21. mai Videre har Norge forpliktelser etter internasjonale konvensjoner og deres regulering av religionsfriheten, jf. EMK art. 9 og SP art. 18. Reguleringene innebærer både en frihet til å tro på en religion (positiv religionsfrihet) og en frihet fra å tro på en religion (negativ trosfrihet). 59 Man har rett til å skifte religion og man 56 Prop. 81 L ( ) s Ibid. s Dok.nr. 12:10 ( ). 59 Strand (2008) s

17 har adgang til å gi uttrykk for sin religion alene, sammen med andre, både privat og i det offentlige rom. 60 Adgang til å gjøre begrensninger i individers religionsfrihet følger av EMK art. 9 nr. 2 og SP art. 18 nr. 3. Reguleringen er tilnærmet lik og det er opplistet de samme relevante hensynene i begge bestemmelsene. For å gjøre inngrep må følgende vilkår være oppfylt: Inngrepet må ha hjemmel i lov, det må være basert på et av de opplistete hensyn og det må være nødvendig i et demokratisk samfunn. Unntaksbestemmelsene skal tolkes snevert og det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering hvor inngrep ikke må gjøres mer omfattende enn det som er nødvendig. 61 I Grunnloven finner man ingen begrensning i individets religionsfrihet slik vi finner i de internasjonale konvensjonene, men det er antatt at Grunnlovens vern ikke skal strekke lenger enn våre internasjonale forpliktelser. 62 Innskrenkninger i religionsfriheten etter nærmere angitte kriterier vil dermed være mulig. Det er viktig å skille mellom tro og utøvelse av tro. Det vil aldri være adgang til å gjøre innskrenkninger i en persons tro, den er ukrenkelig. Det vil kun være adgang til å begrense hvordan en person gir uttrykk for og utøver sin tro. 63 Dette følger av ordlyden i unntaksbestemmelsene hvor det er adgang til å innskrenke «freedom to manifest one's religion». 64 Videre har EMD lagt dette til grunn i Eweida and Others v. The United Kingdom. 65 Hvilke former for religionsutøvelse som faller innenfor vernet av religionsfrihet beror på en konkret vurdering, men bestemmelsen favner vidt. 66 Det følger av Eweida and Others v. The United Kingdom at det kreves et visst nivå av «cogency, seriousness, cohesion and importance». 67 Videre fremgår det av dommen at selv om det oppnås et visst nivå av viktighet vil ikke enhver handling som er «inspirert, motivert eller påvirket» av en religion bli oppfattet som en religionsutøvelse. 68 Generelle anerkjente uttrykksmåter vil lettere falle innenfor vernet, men det er en vurdering som må foretas i vært enkelttilfelle hvor også andre hendelser kan falle innenfor. Her vil det være nødvendig å finne en tilstrekkelig nær sammenheng mel- 60 EMK art. 9 og SP art FNs menneskerettskomité General Comment No. 22 (1993) punkt JDLOV punkt Evans (2001) s EMK art. 9 nr. 2 og SP art. 18 nr Eweida and Others v. The United Kingdom avsnitt FNs menneskerettskomité General Comment No. 22 (1993) punkt Eweida and Others v. The United Kingdom avsnitt Ibid. avsnitt 82, «inspired, motivated or influenced». 14

18 lom handlingen og den underliggende troen. 69 Bruken av religiøse plagg og symboler er dermed klart innenfor vernet av religionsfriheten Direkte forskjellsbehandling I ldl. 7 er direkte forskjellbehandling definert som en person som «behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon». Den dårlige behandlingen må være basert på et av de grunnlagene som er nevnt i ldl. 6 første ledd. Diskrimineringen trenger ikke å være gjort med hensikt. 71 Det følger av forarbeidene at denne behandlingen må føre til en skade eller en ulempe for personen. Videre må behandlingen ikke være helt ubetydelig, men det er ikke et krav til kvalifisert dårligere behandling. 72 Man kan se direkte diskriminering som et prinsipp om at «like tilfeller skal behandles likt». 73 Dette kom til uttrykk i EMD sin avgjørelse i saken Nachova and Others v. Bulgaria hvor EMD uttalte «discrimination is treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in relevantly similar situations» Indirekte forskjellsbehandling Ved indirekte forskjellsbehandling menes en «tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse» som vil stille en person dårligere enn andre, jf. ldl. 8. I likhet med direkte forskjellbehandling må det være årsakssammenheng mellom behandlingen og en av de opplistede grunnlagene i ldl. 6 første ledd. Forskjellen mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling er at ved indirekte forskjellsbehandling er ikke handlingen direkte motivert av diskrimineringsgrunnlagene, men utfallet vil negativt påvirke en spesiell gruppe. Et forbud mot direkte diskriminering vil i seg selv ikke være nok til å oppnå målet om reell likhet. I et samfunn hvor man har flere ulike mennesker med ulikt behov trenger man gjerne ulike tilpasninger for at det skal oppnås likhet. Det kan formuleres som et krav om «ulike tilfeller skal behandles ulikt». 75 Forbud mot indirekte for- 69 Eweida and Others v. The United Kingdom avsnitt Eksempelvis FNs menneskerettskomité General Comment No. 22 (1993) punkt. 4, Leyla Şahin v. Turkey avsnitt 71 og HR U. 71 Prop. 81 L ( ) s Ibid. s Se også LDN Strand (2012) s Nachova and Others v. Bulgaria avsnitt Strand (2012) s

19 skjellsbehandling har vært veldig aktuelt i målet om å oppnå reell likestilling av kvinner og menn. For oppgaven er indirekte diskriminering særlig relevant ettersom uniformsreglement gjerne er nøytralt utformet. En arbeidsgiver vil ha snevrere adgang til å direkte forskjellsbehandle en arbeidstaker basert på religiøse plagg og symboler. 76 Et reglement vil gjerne forby all bruk av sivile og personlige plagg sammen med uniformen. Alle ansatte vil dermed tilsynelatende bli behandlet likt, men reglementet vil i hovedsak kun være negativt for en gruppe arbeidstaker. I oppgavens tilfelle vil det være individer som bærer religiøse plagg. Den norske lovgivningen har altså en eksplisitt regulering av forbudet mot indirekte diskriminering. Dette er i motsetning til internasjonale konvensjoner, hvor det kun er FNs Kvinnekonvensjon som har en slik regulering. 77 Indirekte diskriminering er allikevel innfortolket i de internasjonale menneskerettskonvensjonene. 78 Videre har EMD i saken D.H. and Others v. The Czech Republic uttrykkelig slått fast prinsippet om indirekte diskriminering etter EMK Lovlig forskjellsbehandling Det vil kun foreligge diskriminering etter ldl. 6 hvis forskjellsbehandlingen ikke anses lovlig etter ldl. 9. For at forskjellsbehandling skal være lovlig må tre kumulative vilkår være oppfylt. Forskjellsbehandlingen må ha «et saklig formål», det må være «nødvendig for å oppnå formålet» og det må ikke være «uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles», jf. ldl. 9 første ledd bokstav a c. Det skal mer til for å anse direkte forskjellsbehandling som lovlig, enn indirekte forskjellbehandling. 80 For at en forskjellsbehandling skal anses å ha et «saklig formål» må begrunnelsen være sann og basert på et legitimt hensyn. 81 Vurderingen vil være konkret og skjønnspreget. Man må se om formålet ivaretar en beskyttelsesverdig interesse, og om det er nok til å sette til side lik- 76 Jf. ldl. 9 andre ledd. Se nærmere om dette i punkt KDK art Eksempelvis FNs menneskerettskomite General Comment No. 18 (1989) punkt 7 og ØSK-komiteen General Comment no. 20 (2009) punkt D.H. and Others v. The Czech Republic avsnitt Prop. 81 L ( ) s Ibid. s

20 hetsprinsippet. 82 I 2014 avgjorde LDO en sak som gjaldt spørsmål om vilkårene som var stilt for transpersoner som ønsket å skifte juridisk kjønn, oppfylte et saklig formål. 83 For å skifte juridisk kjønn måtte man foreta en fullstendig kjønnskorrigerende operasjon, med krav til diagnose og hormonell behandling. Helse- og omsorgsdepartementet hadde ikke klart å gi en begrunnelse for hvorfor de krevde at dette ble gjort. Departementet viste til en praksis og oppfatning som stammet fra 50-, 60- og 70-tallet. Denne begrunnelsen var ikke lenger nok til å oppfylle kravet om saklig formål, særlig med tanke på praksisens inngripende karakter. Ombudet kom til at praksisen var i strid med loven. At formålet må være «nødvendig» blir i praksis sett på om man har et annet handlingsalternativ. Hvis det finnes et alternativ, som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende, vil det tale for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. 84 Oslo Universitetssykehus har løst dette ved å lage egne hijaber som skal brukes sammen med uniformen. Av hensyn til hygiene ville ikke sykehuset tillate at private plagg skulle brukes i arbeidstiden. Når hodeplagget ble en del av uniformen kunne den vaskes sammen med resten av antrekket. Ved å produsere egne hodeplagg har arbeidsgiveren dermed mulighet til å tilpasse antrekket etter sine behov og samtidig unngå en diskusjon om diskriminering. Det siste kumulative vilkåret gir anvisning på at forskjellsbehandlingen ikke skal være «uforholdsmessig inngripende». Her vil det konkrete saksforholdet ha stor betydning ettersom man må veie målet man ønsker å oppnå mot den ulempen det påfører den enkelte personen eller den gruppen som berøres. 85 Det må foretas en proporsjonalitetsvurdering og flere forhold vil ha betydning for om forskjellbehandlingen skal anses lovlig. Det følger av forarbeidene at man skal legge vekt på hvilket diskrimineringsgrunnlag som rammes, om det gjelder direkte eller indirekte forskjellsbehandling, hvilke rettigheter det gjelder og på hvilket samfunnsområde forskjellsbehandlingen har skjedd. 86 I bestemmelsens andre ledd er det et tilleggsvilkår som må være oppfylt for at direkte diskriminering i et arbeidsforhold skal anses lovlig. Indirekte forskjellsbehandling reguleres av første ledd. I tillegg til de kumulative vilkårene i første ledd er direkte forskjellsbehandling kun tillatt om «egenskapen har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket». 82 Prop. 81 L ( ) s LDO-14/ Prop. 81 L ( ) s Ibid. s Ibid. s

21 Vilkåret «avgjørende» skal tolkes strengt. 87 I forarbeidene er det som eksempler på tillatt forskjellsbehandling nevnt synskrav for piloter og kvinnelige skuespillere til en bestemt rolle. 3.4 De internasjonale menneskerettskonvensjonene Menneskerettsloven Menneskerettsloven (mrl.) inkorporerer fem internasjonale konvensjoner som omhandler menneskerettigheter. 88 Formålet med loven var å styrke de internasjonale konvensjonene i norsk rett og styrke deres rettslige stilling. 89 Det følger av mrl. 2 at Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og politiske rettigheter (ØSK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs barnekonvensjon (BK) og FNs Kvinnekonvensjon (KDK) skal gjelde som norsk rett så lenge de er bindende for Norge. Det vil si at de gjelder i den utstrekning det ikke er tatt noen forbehold. I mrl. 3 er det inntatt en forrangsbestemmelse som gjør at de internasjonale konvensjonene går foran annen lovgivning ved motstrid. Dette viser ytterligere hvor sterk stilling staten har ønsket at menneskerettighetene skal ha i norsk rett. Videre gjelder presumpsjonsprinsippet når det kommer til Norges folkerettslige forpliktelser. Det vil si at norsk lov skal så langt det er mulig tolkes i samsvar med folkeretten Europeiske menneskerettighetskonvensjonen I EMK art. 14 har man et generelt diskrimineringsvern som skal beskytte individers rettigheter som ellers følger av konvensjonen. Bestemmelsen er aksessorisk. Det vil si at man ikke kan påberope seg vernet på selvstendig grunnlag. Forskjellsbehandlingen må knyttes opp mot en av de øvrige rettighetene som følger eksplisitt av konvensjonen. I motsetning til Grunnloven 98 er det opplistet diskrimineringsgrunnlag, men reguleringen er ikke uttømmende. 90 Artikkelen har en dynamisk karakter og EMD har innfortolket flere grunnlag enn det som er opplistet med hjemmel i formuleringen «or other status», eksempelvis alder og seksuell orientering Prop. 81 L ( ) s Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). 89 Menneskerettsloven 1. Se også Ot.prp.nr.3 ( ) s Herunder «kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status», jf. EMK art E.B. v. France. 18

22 3.4.3 FNs menneskerettighetskonvensjoner Generelle diskrimineringsbestemmelser For oppgaven er det særlig konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) som er aktuelle å se nærmere på. Jeg vil ikke gjennomgå reguleringen i kvinnediskrimineringskonvensjonen (KDK) ettersom kvinners diskrimineringsvern krever særlig utdypning og en gjennomgang vil bli for omfattende for denne oppgaven. I SP finner man to bestemmelser som verner mot diskriminering. Det følger av SP art. 2 nr. 1 at statene skal sikre de individuelle rettighetene som følger av konvensjonen uten forskjellsbehandling av noen slag. Denne reguleringen er aksessorisk, i det den knytter seg til de øvrige bestemmelsene. I likhet med EMK art. 14 følger diskrimineringsgrunnlagene av bestemmelsen og reguleringen er fleksibel, jf. formuleringen «or other status». I SP art. 26 finner man et generelt vern mot diskriminering. Reguleringen her er selvstendig og ikke avhengig av å bli knyttet til andre bestemmelser i konvensjonen. Den gir uttrykk for likhetskravet, men i motsetning til Grunnlovens regulering er det her listet opp hvilke diskrimineringsgrunnlag som skal beskyttes. Reguleringen er ikke uttømmende, jf. formuleringen «or other status». Diskrimineringsvernet i ØSK er regulert i art. 2 nr. 2. Denne reguleringen kan sammenlignes med SP art. 2 nr. 1. Statene har en plikt til å sikre konvensjonens rettigheter for alle individer, uten noen form for forskjellsbehandling. Diskrimineringsgrunnlagene er opplistet, men den er ikke uttømmende Retten til arbeid Retten til arbeid følger av ØSK art. 6. Det er en fundamental rettighet som sikrer menneskers verdighet, det bidrar til selvutvikling og sikrer levedyktighet i form av inntekt. 92 Staten skal sikre retten til arbeid og rettigheten skal vernes mot diskriminering. Dette anses å være kjerneforpliktelsen i ØSK art Det er derimot ikke slik at bestemmelsen gir en ubetinget rett til sysselsetting, men staten skal tilrettelegge slik at alle skal kunne skaffe seg arbeid ØSK-komiteen General Comment No. 18 (2005) punkt Ibid. punkt Ibid. punkt 6 og Dok.nr.16 ( ) s

23 ØSK-komiteen har kritisert Norge for innvandrernes stilling i det norske arbeidsliv. 95 Når bestemmelsen om retten til arbeid ses i sammenheng med diskrimineringsbestemmelsen i art. 2 nr. 2 og ØSK-komiteens konklusjon, tydeliggjøres hvor strengt et forbud mot religiøse plagg bør tolkes. Adgangen til å foreta innskrenkinger i individers religionsfrihet som hindrer dem å delta i arbeidslivet vil dermed være snever. 96 Grunnloven har også en regulering om sikrer «retten til arbeid». Det følger av Grl. 110 at staten har en plikt til å tilrettelegge slik at alle arbeidsdyktige kan skaffe seg arbeid. Ved endringen av Grunnloven i 2014 ble det vurdert om rettigheten skulle gis et sterkere vern. Tidligere var bestemmelsen ansett som en «retningsgivende politisk programerklæring». 97 Den ga dermed ikke en positiv rettighet til individer, og en som var arbeidsløs kunne ikke bringe rettigheten inn for domstolen. 98 Det ble besluttet at rettigheten ikke skulle styrkes, og bestemmelsen ikke skulle rekke lenger enn våre internasjonale forpliktelser. 99 Terskelen for domstolsprøving av bestemmelsen bør være høy, men de internasjonale konvensjonene gjør at statens myndigheter er forpliktet til «å respektere, beskytte og oppfylle rettigheter knyttet til arbeid» EU- og EØS-retten På EU- og EØS-rettens område er det fire direktiver som er relevante for diskrimineringsvernet. Direktivene har særlig betydning i arbeidslivet. Tidligere var det mest fokus på å skape likebehandling av kvinner og menn etter EU- og EØS-retten, men vernet har etterhvert utvidet seg til å gjelde andre diskrimineringsgrunnlag. Av de fire direktivene er det kun to som utgjør en del av EØS-avtalen. 101 Begge direktivene som utgjør en del av avtalen omhandler likebehandling av menn og kvinner. Det følger av EØS-loven 1 at hoveddelen av EØS-avtalen skal gjelde som norsk lov. 102 Andre EU-rettsakter som er en del av EØS-avtalen må særskilt gjennomføres. 103 Direktivene 95 ØSK-komiteen E/C.12/1/Add.109 punkt 27 og Strand (2012) s Dok.nr.16 ( ) s Ibid. s Ibid. s Ibid. s Direktiv 2006/54/EF (EUs likebehandlingsdirektiv) og direktiv 2004/113/EF. 102 Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) mv. (EØS-loven). 103 Prop. 81 L ( ) s

24 som omhandler likebehandling av kjønn, og som er innlemmet i EØS-avtalen, er gjennomført i norsk rett gjennom den tidligere likestillingsloven og videreført i den den nye ldl. 104 Loven kan ikke tolkes i strid med bestemmelsene i direktivene eller praksis som følger av disse. Presumpsjonsprinsippet gjelder også på EØS-rettens område. Høyesterett slo fast i Rt s Finanger I at norsk rett måtte så langt det var mulig tolkes i samsvar med EØSavtalen. 105 To direktiver som ikke er en del av EØS-avtalen, men som er relevante for diskrimineringsvernet, er rasediskrimineringsdirektivet og rammedirektivet. 106 Rasedirektivet er basert på grunnlagene rase og etnisk opprinnelse. Rammedirektivet omfatter grunnlagene religion, livssyn, funksjonshemming, alder og seksuell orientering. Rasedirektivet og rammedirektivet er ikke inntatt i EØS-avtalen på grunn av uenighet blant EFTA-landene. 107 Norske myndigheter har allikevel forpliktet seg politisk til å gjennomføre et vern mot diskriminering som minst er på høyde med EUs vern. 108 Rasedirektivet er gjennomført gjennom den tidligere diskrimineringsloven om etnisitet og rammedirektivet gjennom bestemmelser i diskrimineringslovgivningen. 109 Høyesterett har også følt seg forpliktet til å tolke bestemmelser slik at de er i overenstemmelse med direktivene. 110 EU/EØS-rett har hatt en innvirkning på diskrimineringsvernet slik det følger av lovgivningen på grunn av inkorporering fra direktiver og ved at det har fungert som tolkningsmomenter av nasjonal lov. I 2017 var det to saker som kom opp for EU-domstolen som gjaldt diskriminering av religiøse hodeplagg på arbeidsplassen. 111 Begge sakene ble avgjort etter rammedirektivet og EUdomstolens vurdering vil dermed ha interesse for vår tolkning av diskrimineringslovgivningen, men avgjørelsene vil ikke være direkte bindende for Norge. Det er særlig den ene saken 104 Prop. 81 L ( ) s Rt s s Se også Sejersted (2011) s Direktiv 2000/43/EF (EUs rasediskrimineringsdirektiv) og direktiv 2000/78/EF (EUs rammedirektiv). Se Prop. 81 L ( ) s Ot. Prp. Nr. 33 ( ) s St. Prp. Nr. 11 ( ) s Prop. 81 L ( ) s Ibid. s. 45. Se også Rt s. 964 (Gjensidige), Rt s. 202 (Kystlink), Rt s. 219 og Rt s. 609 (SAS). 111 Case C-157/15 Achbita v. G24 og Case C-188/15 Bougnaoui v. Micropole SA. 21

25 som er relevant for oppgaven. Saken vil bli gjennomgått i punkt og diskutert nærmere i punkt Case C-157/15 Achbita v. G24. 22

26 4 Rettsutvikling 4.1 Innledning I dette punktet vil jeg foreta en kort gjennomgang av rettsutviklingen ved å oppsummere de mest relevante avgjørelsene på området. Jeg har valgt ut avgjørelser fra det tidligere likestillingsombudet og LDN, i tillegg til internasjonale avgjørelser som har påvirkning på norsk rett. Det finnes flere dommer av relevans for en videre drøftelse av temaet, men disse trekkes forløpende inn i analysen i punkt Norsk praksis Oslo Plaza-saken Saken gikk for den tidligere klagenemnda for likestilling i 2001 og gjaldt indirekte diskriminering av en muslimsk kvinne på grunn av kjønn. 114 Det var spørsmål om uniformsreglementet for renholdspersonellet på Radisson SAS Plaza (Oslo Plaza) stred mot dagjeldende likestillingslov. 115 Uniformsreglementet var nøytralt utformet. Klager var en muslimsk kvinne som søkte jobb som renholdspersonell. Hun ønsket å benytte hijab i arbeidstiden, men ble fortalt under intervjuet at dette ikke ville være mulig. Hun nektet å ta av hijaben når hun prøvde uniform og forlot hotellet uten å signere en arbeidsavtale. Klagenemnda fant at Oslo Plaza kunne utformet et hodeplagg som «ivaretar både estetiske hensyn og hensynet til sikkerhet og funksjonalitet i forhold til de arbeidsoppgaver som skal utføres». 116 Uniformsreglementet var dermed ikke nødvendig for å oppnå formålet. Nemnda kom til at uniformsreglementet som la ned forbud om hodeplagg var i strid med dagjeldende likestillingslov. 113 Dette gjelder særlig avgjørelser fra LDO, men også annen praksis fra internasjonale domstoler, bl.a. Dansk Høyesterett. 114 LKN I 2001 var det ingen lov som ga individer diskrimineringsvern på grunn av religion, vurderingen er dermed basert på likestillingsloven og diskrimineringsgrunnlaget kjønn. 116 LKN s