og per e-post til Oslo, 22. oktober 2013

Transkript

1 Olje- og Energidepartementet Postboks 8148 Dep 0033 Oslo Sendes via: Norges Vassdrags- og Energiverk Postboks 5091 Majorstuen 0301 Oslo og per e-post til Oslo, 22. oktober 2013 Ansvarlig advokat: Kristin Veierød Referanse: M VEDTAK OM ANLEGGSKONSESJON BROSVIKSÅTA OG DALSBOTNFJELLET VINDKRAFTVERK KLAGE PÅ VEDTAK 1 INNLEDNING Det vises til melding om innvilget anleggskonsesjon av 30. september 2013 til hhv. SAE Vind AS og Zephyr AS, som Norkring AS ( Norkring ) har mottatt kopi av. Norkring ble kjent med vedtakene i løpet av andre halvdel av uke 40. Norkring har bedt Advokatfirmaet Hjort DA om å bistå i saken. Norkring eier Gulen hovedsender ( HS ) i Brosviksåta. Dette er et senderstasjonsanlegg for TV- og radio, samt et viktig kommunikasjonsknutepunkt for radiolinjeforbindelser. Norkring har en omfattende infrastruktur som består av nærmere 3000 stasjonsanlegg over hele landet. Gulen HS er en av 47 hovedsendere i Norge og dermed et av de viktigste stasjonsanleggene som dekker store områder på Vestlandet. Kringkastingstjenestene omfatter videre beredskapskrav i henhold til Lov om kringkasting av 4. desember 1992 nr 127 og Forskrift 6. oktober 1989 om virksomheten i Norsk rikskringkasting under beredskap og i krig samt for det digitale bakkenettet for TV (DTT) gjennom NTVs konsesjon fastsatt ved kgl. res. 20/2005/2006 av 2. juni Gulen HS tjener også som base for tjenestene til en rekke andre viktige kommunikasjonssignaler; Mobil- og bredbåndsnett, styringsanlegg for sivilforsvarets tyfonanlegg, det nye digitale Nødnettet for nødetatene og radiolinjesamband til plattformer i Nordsjøen. Alle disse kommunikasjonssignalene er avhengig av stabile forhold, uten risiko for frekvensinterferens. Avinor,

2 Side 2 av 7 Statoil Hydro, Telenor Mobil, Netcom, Telenor Maritime radio, ICE, Motorola Solutions, Sulefisk, Sivilforsvaret og Helsenett er blant de som har kommunikasjonsutstyr innplassert i bygning og masten. Med andre ord er Gulen HS av meget vesentlig betydning for samfunnskritiske tjenester hvor selv små forstyrrelser kan redusere dekning i sårbare områder, jf. høringsforslag fra Norges Post- og Teletilsyn (NPT) fra mars Tjenestene fra Gulen HS benytter mange ulike deler av frekvensbåndet, slik at avbøtende tiltak for én tjeneste ikke medfører tilsvarende bedring for øvrige tjenester. Norkring har blant annet utredet at mange av de eksisterende radiolinjesambandene må endres, med påfølgende store kostnader for prosjektet. På bakgrunn av begge de omsøkte vindkraftanleggenes geografiske nærhet til Gulen HS har Norkring vurdert konsekvensene av utbyggingene under ett og er av den oppfatning at også konsesjonsmyndighetene må foreta en slik samlet vurdering av anleggene, når det gjelder konsekvenser for de tjenester som berøres på Brosviksåta. På vegne av Norkring påklages dermed de gitte anleggskonsesjoner, både for så vidt gjelder Brosviksåta og Dalsbotnfjellet. Norkring vil be om at konsesjonsvedtakene omgjøres og at konsesjonssøknadene avslås, subsidiært at vilkåret i anleggskonsesjonene punkt 19 utredes, vurderes og presiseres nærmere. Norkrings innvendinger til vedtakene er særlig knyttet til utbyggingens konsekvenser for TV- og radiosignaler fra Gulen HS. NVEs vedtak er på dette punkt beheftet med feil og svakheter, jf. nærmere punkt 2 nedenfor. Videre har Norkring innvendinger til vedtaket for så vidt gjelder utbyggingens betydning for de øvrige kommunikasjonssignalene i masten, jf. nærmere punkt 3 nedenfor. For begge punkter er en hovedinnvending at NVE ikke synes å ha oppfattet og tilstrekkelig vurdert rekkevidden, herunder nødvendig avbøting, av de konsekvenser en utbygging potensielt kan få. Både Norkring og andre aktører på Gulen HS leverer kommunikasjonstjenester hvor det medfølger betydelige forpliktelser av nasjonal karakter, både beredskapsforpliktelser og konsesjonsforpliktelser. 2 UTBYGGINGENS BETYDNING FOR TV- OG RADIOSIGNALER - Når en vindkraftutbygging skal vurderes i forhold til potensielle negative konsekvenser for TV- og radiosignaler er det viktig at kvaliteten på og omfanget av vurderingene står i forhold til viktigheten av de signaler som potensielt berøres. De aktuelle signalene som kan bli berørt av den aktuelle utbygging er av stor samfunnsmessig betydning og foranlediger en grundig vurdering. Det bemerkes i denne sammenheng at NVE bekrefter ikke å ha lest utredningen fra Teleplan, se nedenfor Når det gjelder potensiell negativ innvirkning for radiosignalene kan det opplyses at NRK P1 (FM og DAB) er en del av nasjonal beredskapsplan, og en av to kanaler Norge har for nasjonal kommunikasjon for beredskaps og krisehåndtering (sammen med Nødnettet).

3 Side 3 av 7 Hva gjelder potensiell negativ påvirkning av TV-signaler i området kan opplyses at NTV, en av Norkrings kunder, har dekningsforpliktelser som konsesjonsinnehaver og plattformoperatør av det digitale bakkenettet. Disse forpliktelsene, 95 % husstandsdekning og 70 % hyttedekning, kan bli berørt. Videre har NRK, som er en av to tilbydere på plattformen for det digitale bakkenettet plikt som allmennkringkaster. Plikten til å levere faktisk dekning av NRKs programtilbud til alle husstander som befinner seg i satellittskygge er et absolutt krav, stilt til NRK via NTVs konsesjon. Av konsesjonen til NTV er det også knyttet beredskapskrav som skal oppfylles ved hjelp av det digitale bakkenettet. Når det gjelder utbyggingens konsekvenser for TV- og radiosignalene bygger konsesjonssøknaden for Brosviksåta på en konsekvensutredning fra Teleplan fra Slik vi leser konklusjonen til Teleplan, referert i konsesjonssøknaden og konsesjonsvedtaket, finner Teleplan det lite sannsynlig at utbyggingen vil påvirke signalene. I den utstrekning utbyggingen vil lede til eventuelle forstyrrelser, gir Teleplan uttrykk for at disse problemene kan løses ved at de berørte husstander anskaffer seg satellitt mottaker (parabol). Dette gjenspeiler etter Norkrings syn manglende innsikt om de faktiske forholdene hva gjelder muligheten for å benytte satelittmottaker (parabol). Det påligger NRK gjennom NTV s konsesjon å gi faktisk dekning av NRKs programtilbud til alle husstander i satellittskygge. Definisjonen av satellittskygge finnes i konsesjonsvilkårene for NTV Med husstander i satellittskygge menes husstander som ligger slik til at topografien stenger siktlinjen til en geostasjonær satellitt (posisjon 1 vest eller 5 øst) og at TV-mottak med parabol derfor ikke er mulig. Norsk topografi innebærer at ca 2,5 % av husstandene i Norge befinner seg i satellittskygge. Nord-Norge og Vestlandet er de områder av Norge hvor husstander i satellittskygge er mest utbredt. På Vestlandet er øst-vest-gående dalfører så dype at satellittsignalet skjermes, noe som gjør at et stort antall husstander berøres. Vurderingen fra Teleplan, referert i bakgrunn for vedtak punkt , om at det vil være en god løsning å anskaffe satelittmottaker for de berørte husstander er dermed ikke treffende. Vurderingen fra Teleplan bekrefter at mange husstander vil få problemer med mottak, men de foreslåtte tiltakene er imidlertid ikke egnet til å løse problemene. Videre vil et slikt avbøtende tiltak uansett innebære at en rekke husstander vil måtte flyttes fra bakkenettet til satellitt, noe vil lede til både forretnings- og omdømmemessig tap for de som berøres av det kundetap dette vil lede til (Riks-TV). NVE har vurdert denne siden av saken i bakgrunn for vedtak punkt Slik punktet er formulert, tar imidlertid ikke NVE nærmere stilling til hvilke konsekvenser utbyggingen sannsynligvis vil få for TV- og radiosignaler. Dette ble bekreftet i telefonsamtale med saksbehandler i NVE, Hilde Aass, 18. oktober Vi kontaktet NVE for å få oversendt kopi av utredningen fra Teleplan, da denne utredningen ikke lå blant sakens dokumenter. NVE opplyste imidlertid at NVE ikke hadde innhentet vurderingen, og heller ikke gjennomgått og vurdert denne, utover at konklusjonen er referert i bakgrunn for vedtak.

4 Side 4 av 7 Det representerer en saksbehandlingsfeil at NVE ikke har utredet konsekvensene av utbyggingen for TV- og radiosignalene. Det følger av forvaltningsloven 17 og alminnelige prinsipper for god forvaltningsskikk at en sak skal opplyses så godt som mulig før vedtak treffes. Ved å unnlate å vurdere om konsekvensene av utbyggingen er så begrensede som Teleplan synes å konkludere med, eller om de vil kunne vært langt mer omfattende slik Norkring har anført, har NVE ikke utredet saken tilstrekkelig. Når NVE i utgangspunktet har bedt om at disse konsekvensene skal utredes og beskrives i konsesjonssøknaden, må NVE nødvendigvis også underlegge disse konsekvensene en nærmere vurdering under konsesjonsbehandlingen, slik NVE har gjort for andre potensielle negative konsekvenser av utbyggingen. Utredningsplikten forsterkes også ved at det er tale om å utrede utbyggingens konsekvenser for samfunnsmessig viktige tjenester. Det er et betydelig avvik mellom Norkring og Teleplans vurdering både av konsekvensene av utbyggingen og hva som vil kunne representere nødvendige avbøtende tiltak. Slik Norkring vurderer det, vil nødvendige avbøtende tiltak representere en kostnad på millioner kroner, alene knyttet til investeringer i selve hovedstasjonsanlegget og tilhørende sendere. I tillegg kommer kostnadsdrivende tilpasninger på kunde og mottakersiden. Som beskrevet nedenfor har Norkring gjennomført et tilsvarende referanseprosjekt ved en utbyggingsplan ved Bjerkreim. Kostnadene på Gulen er beregnet til å være vesentlig høyere for et betongtårn enn en mast. Hvilken vurdering som må legges til grunn med hensyn til nødvendige tiltak, har klart betydning for spørsmålet om konsesjon skal gis eller ikke. NVE har unnlatt å ta stilling til dette og har heller ikke tillagt de negative konsekvenser utbyggingen vil få for TV- og radiosignaler i området vekt. Dette innebærer at det foreligger det en saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på konsesjonsvedtaket. Konsesjonsvedtaket er følgelig ugyldig. Norkring vil gjøre gjeldende at NVE/OED må innhente og ta nærmere stilling til riktigheten av Teleplans utredning før konsesjonsavgjørelse treffes. Norkring er som nevnt uenig i de konklusjoner som er referert og krever at denne utredningen, herunder premissene for denne konklusjonen, gjøres tilgjengelig for Norkring for uttalelse. Norkring er inneforstått med at det er satt som vilkår for konsesjonen (nr. 19) at konsesjonæren i samråd med Norkring skal iverksette nødvendige avbøtende tiltak, dersom utbyggingen medfører redusert kvalitet på radio- og TV-signalene. Vi legger til grunn at vilkåret er gitt i medhold av energiloven 3-5 annet ledd. Det følger av så vel bestemmelsens forarbeider (Ot.prp. nr. 56 ( ) (Del 5 Merknader til 3-4) s. 56) og juridisk teori ( Energiloven med kommentarer, Bibow m.fl. s. 91) at bestemmelsen må tolkes i lys av og suppleres av den alminnelige forvaltningsrettslige vilkårslæren. Denne læren regulerer hvilke vilkår det er adgang til å sette (krav om saklig sammenheng og proporsjonalitet). Fastsettelse av vilkår forutsetter at den myndighet som setter slike vilkår foretar en nærmere vurdering av hva en tar sikte på å oppnå med vilkåret og hva dette innebærer for konsesjonæren, jf. også Norsk lovkommentar til energiloven, note 53.

5 Side 5 av 7 Det ovennevnte vilkåret er imidlertid satt uten at NVE har vurdert nærmere eller tatt stilling til hva et slikt vilkår konkret vil innebære for konsesjonæren. Det er heller ikke redegjort for hvilke konkrete tiltak konsesjonæren forutsettes å iverksette under vilkåret og således hva som konkret ønskes oppnådd med vilkåret. Den manglende utredningen har umiddelbar sammenheng med at NVE ikke har underlagt spørsmålet om konsekvenser og tiltak en nærmere vurdering. Slik vi ser det vil ikke konsesjonsmyndighetenes kunne gjøre en rettslig holdbar vurdering av de vilkår som settes, herunder holdbarheten og forholdsmessigheten av vilkåret, uten en nærmere utredning av omfanget av de problemer vilkåret er ment å avbøte, hvilke konkrete avbøtende tiltak som dermed forutsettes iverksatt og hva det vil medføre av kostnader for det konsesjonssøkte prosjekt. Det presiseres i denne sammenheng at eventuelle avbøtende tiltak må være besluttet og gjennomført før vindmøllene er bygget/satt opp. En kan ikke avvente utbyggingen og deretter se hvilke konsekvenser vindmøllene måtte få for signalene. Da er skaden allerede oppstått. Dette innebærer at vindmøllenes betydning for signalene må analyseres før vindmøllebyggingen iverksettes og nødvendige avbøtende tiltak må besluttes og gjennomføres i forkant. I så måte er den tidligere konsesjonsprosessen for vindmøller på Bjerkreim i Rogaland et referanseprosjekt. Her var partene enige om en ombygging/heving av Norkrings hovedsender med tilhørende tiltak, noe en antok ville være tilstrekkelig til å avbøte forventede signalproblemer. Konsesjon ble imidlertid senere avslått, etter det vi kjenner til, av andre årsaker. Norkrings innvendinger til konsesjonen og det tilhørende vilkåret er forsterket ved at partene, dvs. Norkring og SAE Vind AS, over tid har hatt konkrete diskusjoner knyttet til hvilken betydning utbyggingen sannsynligvis vil ha for signalene, og hvilke tiltak som i tilfelle må iverksettes. Diskusjonene har synliggjort at partene er svært uenige om eventuelle avbøtende tiltak. Et nærliggende alternativ som har vært drøftet, er å sette opp en ny og betydelige høyere hovedsendermast, I tillegg kommer andre tekniske justeringer og investeringer som følger av et slikt mastebytte, blant annet som følge av eksisterende betongtårn. Slik Norkring har forstått SAE Vind er det tvilsomt om det er økonomi i prosjektet til å gjennomføre et slikt tiltak, og SAE Vind har hittil vegret seg for å realitetsdiskutere dette. Dersom NVE i realiteten har satt et vilkår som er så kostnadskrevende at realismen og lønnsomheten i det konsesjonssøkte prosjektet rokkes, er dette åpenbart av betydning for konsesjonsspørsmålet, og understreker Norkrings anførsler om at signalproblematikken må vurderes nærmere. Dersom konsesjonen ikke trekkes tilbake og/eller endres, innebærer det i realiteten at NVE overlater til partene å bli enige om rekkevidden av interferensproblematikk. Dette er ikke forenlig med NVEs selvstendige utredningsplikt i saker som dette. Det er også opp til NVE på selvstendig grunnlag å utrede og fastsette innholdet i eventuelle forpliktende vilkår for konsesjonen. NVE kan etter vårt skjønn ikke overlate til partene å bli enige om og gjennomføre nødvendige avbøtende tiltak.. Konsesjonsvilkårets ordlyd er også meget uklar, nødvendige tiltak og SAE Vind i samråd med Norkring.

6 Side 6 av 7 Det er i forlengelsen av dette klart bekymringsfullt for Norkring at SAE Vind ikke synes villig til å gjennomføre de tiltak som er nødvendige. Norkring frykter at dette kan føre til at Norkring vil bli belastet en betydelig del av kostnaden for de avbøtende tiltak. Norkring vil på ovennevnte bakgrunn prinsipalt anføre at konsesjonen må omgjøres og avslås. Subsidiært gjør Norkring gjeldende at vilkåret i konsesjonen om avbøtende tiltak må konkretiseres og presiseres på en måte som sikrer at de tiltak som iverksettes faktisk er egnet til avbøte de forstyrrelser på TV- og radiosignalene som utbyggingen vil medføre. Vilkåret i den tildelte konsesjonen er i dag formulert for vagt til å representere en tilstrekkelig fast forpliktelse for konsesjonæren, med den risiko og manglene forutberegnelighet dette innebærer for Norkring. 3 HENSYNET TIL ANDRE AKTØRER I HOVEDSTASJONEN Som nevnt over, huser stasjonen en rekke andre aktører som har innplassert sitt kommunikasjonsutstyr på Gulen HS. Dette gjelder andre typer tjenester enn TV- og radiosignaler. Også dette gjelder aktører med kommunikasjonstjenester av stor samfunnsmessig betydning. Vi nevner at Nødnettet er en del av nasjonal beredskapsplan, og den andre av to kanaler Norge har for nasjonal kommunikasjon for beredskaps og krisehåndtering. Mobilnettene er også samfunnsmessig viktig, særlig i krisesituasjoner. Videre kommer at ICE nettopp har innrettet sin virksomhet mot å levere bredbånd i områder, slik som på Vestlandet, hvor bredbåndsdekningen ellers er vanskelig tilgjengelig. Konsekvenser for disse vil av nevnte grunn også være av mer allmenn samfunnsmessig betydning. Avinor har som nevnt innplassert sitt utstyr på hovedstasjonsanlegget og vil legger til grunn kommunikasjonsutstyr av betydning for flytrafikken på Vestlandet, som det ikke bør hefte noe uavklart risiko for påvirkning av. I tillegg til den ovennevnte beredskapsmessige risiko vil også de berørte aktørene løpe en kommersiell risiko knyttet til kundetap. Så langt vi kan se, har verken SAE Vind eller NVE utredet nærmere om utbyggingen får konsekvenser for andre typer kommunikasjonstjenester som er innplassert på masten. Som det fremgår av Norkrings høringsuttalelse av 9. mars 2012 er det selskapets oppfatning at også disse tjenestene må vurderes og utredes nærmere med hensyn til om det er fare for interferenspåvirkning. Vi kan ikke se at dette fulgt opp i saksbehandlingen, og konsekvensene for andre aktører er således heller ikke vektlagt i vurderingen av hvorvidt konsesjon skal tildeles. Dette er en feil ved vedtaket som kan ha virket inn på resultatet, og som understøtter at vedtaket er ugyldig.

7 Side 7 av 7 4 OPPSUMMERING Med bakgrunn i ovennevnte kan det konstateres at det hefter en betydelig og uavklart risiko for utbyggingens konsekvenser for kommunikasjonstjenestene knyttet til Gulen HS. Dette gjelder både konsekvensenes art og omfang, samt om det foreligger realistiske og gjennomførbare avbøtingsmuligheter. Den uavklarte risikoen som følger med en utbygging er både beredskapsmessig og kommersiell art for de den berører. Norkring vil på ovennevnte bakgrunn anføre at NVE må omgjøre vedtakene og avslå konsesjonene. I motsatt fall bes klagen oversendt OED til klagebehandling. Vi ber om å bli holdt løpende orientert om klagebehandlingen, og ber om at kopi av oversendelsesbrevet til OED sendes oss til uttalelse. Det samme gjelder eventuelle kommentarer til klagen fra SAE Vind AS/Zephyr AS. Det tas også forbehold om å supplere klagen med ytterligere opplysninger, sakkyndige utredninger, og dokumentasjon. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Hjort DA Aslak Førde Advokat Afo@hjort.no