Universaljurisdiksjon

Transkript

1 Universaljurisdiksjon En komparativ analyse av adgangen til å anvende universaljurisdiksjon i henholdsvis tysk og norsk rett. Kandidatnummer: 605 Leveringsfrist: 25. November 2017 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstilling Bakgrunn for oppgaven Avgrensninger Metode Norsk rett Tysk rett Videre fremstilling FOLKERETTENS REGLER OM UNIVERSALJURISDIKSJON Innledning Forbrytelsene Folkemord Forbrytelser mot menneskeheten Krigsforbrytelser Bakgrunn Subsidiaritet Immunitet UNIVERSALJURISDIKSJON I TYSK RETT Innledning VStGB Immunitet Straffbare handlinger Påtale Påtalemyndighet Tysk universaljurisdiksjon i praksis UNIVERSALJURISDIKSJON I NORSK RETT Innledning Straffeloven 5 tredje ledd Immunitet Opphold i Norge Strafferamme Straffbare handlinger Allmenne hensyn Påtalekompetanse Norsk universaljurisdiksjon i praksis ANALYSE AV ULIKHETENE I NORSK OG TYSK RETT Rettsteknisk utforming Folkerettslig begrensing Tilknytning Forbrytelser Subsidiaritet i

3 5.6 Påtalekompetanse Opportunitetsprinsippet Riksadvokaten og Generalbundesanwalt Universaljurisdiksjon i praksis AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE ii

4 Mens internasjonale straffedomstoler er det mest spektakulære, har universaljurisdiksjon det største potensialet. 1 Jo Stigen 1 Stigen (2009) s. 2 i

5 1 Innledning 1.1 Problemstilling Temaet for oppgaven er universaljurisdiksjon i norsk og tysk rett. Jeg vil stille to hovedspørsmål i oppgaven; når er det adgang til å anvende universaljurisdiksjon i norsk og tysk rett og hvorvidt adgangen til å anvende universaljurisdiksjon i norsk rett er videre eller snevrere enn i tysk rett. Den tyske Völkerstrafgezetsbuch, direkte oversatt til loven om internasjonal strafferett, hjemler adgangen til å anvende universaljurisdiksjon. Loven er blitt ansett av tyske myndigheter, akademikere og NGOer som et forbilde for nasjonal straffeforfølgning av internasjonale forbrytelser. 2 Det er derfor interessant å se hvor vid adgangen i tysk rett faktisk er, samt hvordan adgangen til å anvende universaljurisdiksjon i norsk rett er sammenliknet med tysk rett. 1.2 Bakgrunn for oppgaven Folkemord, krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten regnes som de mest alvorlige lovbrudd. Det følger av Roma-vedtektenes fortale at slike forbrytelser anses å true freden, sikkerheten og velferden i verden. 3 Denne typen forbrytelser har ofte vidtrekkende konsekvenser langt utover den enkelte stats grenser. Et aktuelt eksempel på konsekvenser av forbrytelsene er krigen i Syria. Konflikten har vist flere ting. For det første viser den at det begås alvorlige forbrytelser mot uskyldige mennesker i stor utstrekning, på tross av at den teknologiske utviklingen gjør det lettere enn noen gang å dokumentere hendelser. For det andre viser den hvor stor påvirkning en borgerkrig kan ha for andre enkeltstarters innen- og utenrikspolitikk. Syriakrigen førte for eksempel til store politiske diskusjoner i Norge, blant annet om asylpolitikk og bistandsbudsjettet. For det tredje viser konflikten hvor handlingslammet verdenssamfunnet kan være når det gjelder makthaveres overgrep mot sivilbefolkningen. Politikken rundt Syriakrigen illustrerer også de politiske utfordringene ved internasjonal håndtering av alvorlige forbrytelser. I 2016 vedtok FNs generalforsamling opprettelsen av mekanismen IIIM. 4 Mekanismen skal bidra til etterforskning og eventuelt straffeforfølgning av de personer som er ansvarlige for de mest alvorlige forbrytelser i Syria fra mars I august i år trakk en av mekanismens medlemmer, Clara Del Ponte, seg. Bakgrunnen for dette var at FNs Sikkerhetsråd ikke henviser saker til Den internasjonale straffedomstolen i Haag (heretter ICC) 2 Kaleck (2009) s.1 3 Roma-vedtektenes preambel 4 International, Impartial and Independent Mechanism to Assist in the Investigation and Prosecution of Those Responsible for the Most Serious Crimes under International Law Committed in [Syria] since March 2011, under the auspices of the UN. 1

6 på tross av mekanismens rapporter som oppfordrer til straffeforfølgning. Dette skjer, i følge Del Ponte, fordi Russland, som et av sikkerhetsrådets faste medlemmer, nedlegger veto i avstemminger om henvisninger til ICC. 5 Dette viser hvor utfordrede det er å samle det internasjonale samfunn for å oppnå enighet om straffeforfølgelse av forbrytelser det ikke er tvil om har blitt begått. Alle land bør ta ansvar for det som skjer på eget territorium og for handlinger egne borgere begår. Ideelt sett bør derfor personer straffes der handlingen er begått, eller i det landet personen har størst tilknytning til. Forbrytelser det her er snakk om utføres imidlertid ofte av personer i en form for maktposisjon. For eksempel som noen av aktørene i Syria, som er en del av eller har støtte fra regimet i området. Videre skjer slike handlinger ofte i forbindelse med en konflikt som har ført til at det juridiske systemet har sviktet. For at personer skal kunne bli stilt til ansvar må alternative metoder for straffeforfølgning til. ICCs mandat er å stille personer som har begått alvorlige forbrytelser til ansvar. Domstolens virksomhet er forankret i Roma-vedtektene av 17. juli Vedtektene er bygget på at domstolen skal være komplementær til nasjonal straffeforfølgning, jf. Roma-vedtektenes preambel 11. avsnitt. Med dette menes at domstolen er et supplement til nasjonale domstoler. ICC trer inn der nasjonal straffeforfølgning ikke gjennomføres i annen domstol. I Roma-vedtektenes preambel vektlegges det at hver enkelt stat har en plikt til å utøve sin strafferettslige jurisdiksjon over de som er ansvarlige for internasjonale forbrytelser. I nasjonale jurisdiksjoner foreligger adgang til å straffeforfølge personer som har begått handlinger på annet territorium dersom handlingen er rettet mot territorialstaten som sådan og ansees å true statens vitale interesser (beskyttelsesprinsippet). Videre kan en stat ha jurisdiksjon der en handling er rettet mot egen statsborger, på tross av at handlingen er foretatt i utlandet av en utlending (det passive personalprinsipp). På grunn av handlingens eller dens ofres tilknytning til staten, kan dermed staten ha jurisdiksjon selv om den er begått av en utlending (se mer om dette under punkt 2). 6 Dersom slik tilknytning ikke foreligger og ICC ikke har jurisdiksjon er det fare for at personer som står ansvarlige for de mest alvorlige forbrytelser kan gå frie fra straff. Da er det eneste alternativet at enkeltstater tar ansvar for å straffeforfølge de ansvarlige uten at det foreligger en tilknytning mellom staten og gjerningsmannen. Dette kalles universaljurisdiksjon, og er tema for oppgaven. 5 The Guardian (2017) 6 Werle (2016) s

7 Norge har enda ikke anvendt universaljurisdiksjon i en konkret straffesak, men det er vedtatt lovgivning som tillater det. Tyskland har en liknende rettstradisjon som Norge og liknende adgang til å anvende universaljurisdiksjon, men med noen vesentlige forskjeller. Tyskland har imidlertid vært mer aktiv i å straffeforfølge, og er i gang med en etterforskning av hendelser i Syria. Dersom det foreligger ulikheter i norsk og tysk rett kan det spørres hvorfor det er slik. Det kan for eksempel hende statenes ulike historiske erfaringer kan ha påvirket utformingen av lovgivningen, eller at ulikhetene foreligger fordi statene er ulike i størrelse, nyter ulik politisk posisjon i verden, og har vesentlig forskjellig økonomisk styrke. Det kan også foreligge ulikheter fordi Norge og Tyskland vektlegger politisk innflytelse i påtalebeslutningene i ulik grad. 1.3 Avgrensninger For at rammen for oppgaven ikke sprenges må visse avgrensinger gjøres. Om og i hvilken grad universaljurisdiksjon er tillatt etter folkeretten har vært mye diskutert i teorien. 7 I nyere juridisk litteratur påpekes det at en rekke nasjonale lovgivninger og flere internasjonale og nasjonale domstoler tillater anvendelsen av universaljurisdiksjon og at universaljurisdiksjon nå ansees å være tillatt i folkeretten. 8 For oppgavens del vil ikke spørsmålet problematiseres i særlig grad. Det finnes folkerettslige konvensjoner som forplikter statsparter til å utlevere eller straffeforfølge egne og andre lands borgere. Dette kan kalles avtalt universaljurisdiksjon. 9 Folkemordskonvensjonen, Torturkonvensjonen og Genèvekonvensjonene har slike bestemmelser. 10 I denne oppgaven avgrenses det mot avtalt universaljurisdiksjon. Det vil videre kun dreie seg om universaljurisdiksjon som ikke er basert på konvensjoner, men på folkerettslig sedvane. Oppgaven fokuserer på kjerneforbrytelsene folkemord, forbrytelser mot menneskeheten, krigsforbrytelser, og til dels aggresjonsforbrytelsen. Spørsmålet om det er folkerettslig adgang til å anvende universaljurisdiksjon på andre forbrytelseskategorier, som for eksempel slaveri, pirateri, korrupsjon, terrorforbrytelser eller narkotikaforbrytelser, vil ikke drøftes i oppgaven. Kjerneforbrytelsene som omfattes av universaljurisdiksjon foreldes normalt ikke, hverken i norsk eller tysk rett. 11 For forbrytelser som omfattes av Straffeloven av 20. mai 2005 nr. 28 (heretter strl.) 5 tredje ledd, jf. 5 første ledd nr. 1, der det foreligger dobbelt straffbarhet, vil 7 Se Stigen (2009) for en gjennomgang av denne problemstillingen. 8 Cryer (2014) s. 57, Werle (2016) s Stigen (2009) s. 10 Jf. Folkemordskonvensjonen artikkel VI, Torturkonvensjonen artikkel 7 første ledd, Genevekonvensjonene artikkel 50, 51, 130 og 137 i henholdsvis konvensjonene Jf. VStGB 5 og strl. 91 3

8 foreldelsesfristen bero på forbrytelsens art og strafferamme, jf. strl. 85 til 86. I tysk rett foreldes ikke forbrytelsene etter VStGB 5. Det avgrenses mot en grundigere gjennomgang av foreldelsesreglene. Til slutt avgrenses oppgaven mot spørsmål rundt bruk av universaljurisdiksjon i straffesaker mot foretak jf. strl. 5 (2) bokstav c. 1.4 Metode I oppgaven behandles både norsk og tysk rett. Det er derfor nødvendig å gjennomgå hovedtrekkene i norsk og tysk juridisk metodelære Norsk rett I oppgavens del om norsk rett anvendes ordinær rettsdogmatisk metode eller juridisk metodelære når det gjelder tolkingen av norsk rett, som beskrevet av Andenæs. 12 Lovteksten og tolking av denne vil være sentral i drøftelsen. For å komme frem til hvor vid adgangen til å anvende universaljurisdiksjon i norsk rett er, danner strl. 5 grunnlaget for drøftelsen. Bestemmelsen inneholder regelen for når det er adgang til å anvende universaljurisdiksjon og vil følgelig være sentral i drøftelsen. Straffelovens kapittel 16 inneholder definisjoner på forbrytelser som universaljurisdiksjon kan anvendes på, som vil være hovedfokus i oppgaven. Hvilket organ som har påtalekompetanse reguleres av Straffeprosessloven av 22. mai 1981 nr. 25 (heretter strpl.) 65. Straffeloven har to sentrale forarbeider Ot.prp.nr.90 ( ) Om lov om straff og Ot.prp.nr.8 ( ) "Om lov om endringer i straffeloven" 20. mai 2005 nr. 28 mv. Forarbeidene tillegges relativ stor vekt da de kaster lys over bestemmelsens innhold, formål og sentrale hensyn i strafferetten. 13 Straffeloven av 2005 erstattet straffeloven av Loven tråde i kraft i Universaljurisdiksjon var tidligere regulert i 12. Forbrytelseskategoriene som nå er definert i kapittel 16 måtte tidligere pådømmes med grunnlag i de enkelte straffebestemmelsene. Det finnes ingen relevant rettspraksis i Norge på dette området. Påtalemyndigheten praksis ved avvisning av saker kan imidlertid være av interesse for å danne et bilde hvilke hensyn som tillegges vekt i praksis. Det vises derfor til riksadvokatens praksis i oppgaven. Videre er det 12 Andenæs (2009) s ibid. s. 41 flg. 4

9 interessant å sammenlikne norsk og tysk praksis for å undersøke om de samme hensyn gjør seg gjeldende i praksis i begge land. Det er foreligger få helhetlige fremstillinger om universaljurisdiksjon i norsk rett og om universaljurisdiksjon generelt i norsk litteratur. En sentral artikkel er Jo Stigens artikkel Universaljurisdiksjon en kritisk analyse som ble skrevet i Artikkelen blant annet for seg universaljurisdiksjon i norsk rett og er fortsatt aktuell. Det følger av Andenæs fremstilling at rettslitteraturen kan ha en betydelig argumentasjons- eller overbevisningsverdi, men at rettslitteratur ikke har noen selvstendig rettskildemessig betydning. 14 Det finnes som sagt lite praksis å forholde seg til når det gjelder universaljurisdiksjon. Litteratur vil dermed bli benyttes i stor grad for å belyse rettstilstanden Tysk rett Tysk og norsk rettstradisjon er liknende, men metodelæren har noen sentrale forskjeller. De sentrale kilder som angis av Kohler-Gehrig som rettskilder tysk rett er skreven rett, sedvanerettslige regler, rettspraksis, og naturrett. 15 Når en lov skal tolkes anvendes flere tolkingsmetoder. For det første gjøres det en grammatisk tolking, som ligner vanlig norsk ordlydstolking. Ordlydstolking er helt sentralt og veier tungt. Videre kan loven systemtolkes. Loven tolkes her ut i fra bestemmelsens utforming, hvor i loven bestemmelsen står, og lovens plassering i den samlede rettsordningen. 16 Det kan videre gjøres en historisk tolkning, der man ser på historien bak lovens opprinnelse og lovgivers vilje ved utforming av bestemmelsen. 17 I den historiske tolkningen benyttes forarbeider. Til slutt kan det gjøres en teleologisk tolking der lovens formål står sentralt. Her benyttes vanligvis formålsparagrafer, på samme måte som norsk formålstolkning. 18 Hvordan tolking av loven skal gjøres fremkommer av kommentarutgavene til lovene. Disse blir benyttet i større grad i tysk rett enn kommentarutgavene i norsk rett. Rüthers skriver at litteratur, herunder kommentarutgavene har en ikke-ubetydelig innflytelse på utviklingen og tolkingen av normer. 19 I praksis spiller kommentarutgavene en stor rolle i lovtolkingen. 20 En annen sentral forskjell mellom norsk og tysk juridisk metode er at forarbeider ikke ansees som en selvstendig 14 Andenæs (2009) s Kohler-Gehrig (2010) kapittel IV 16 ibid s ibid. s l.c 19 Rüthers (2016) s.141 og Se feks VGH 10 S 1503/1 5

10 rettkildefaktor i tysk, slik det gjøres i norsk rett. I praksis har tyske forarbeider betydning i tolkningen av en regel, men vil ikke veie like tungt som forarbeider gjør i norsk rett i praksis. Das Völkerstrafgezetsbuch (VStGB) er det rettslige utgangspunktet for drøftelsen om universaljurisdiksjon i tysk rett. Strafprozessordnung (StPO) vil også være sentral i oppgaven. Før vedtakelsen i 2003 var ikke universaljurisdiksjon eller straffekategoriene særskilt lovfestet. Det foreligger én sentral tysk dom om universaljurisdiksjon. I tillegg til dette foreligger det en del praksis fra påtalemyndigheten som har vekket stor interesse internasjonalt. Det er skrevet betydelig mer i tysk juridisk litteratur om universaljurisdiksjon generelt og universaljurisdiksjon i tysk rett. Prof. Dr. Werle og Prof. Dr. Jeb berger bok fra 2016 har utførlige beskrivelser av universaljurisdiksjon. I tillegg finnes det en rekke andre bøker som skriver om universaljurisdiksjon i tysk rett. 21 Videre benyttes også annen internasjonal litteratur til å belyse universaljurisdiksjon i folkeretten. Det vises gjennomgående i oppgaven også til folkerettslig sedvane. For å konstatere en folkerettslig sedvaneregel må det foreligge to elementer, jf. artikkel 38 første ledd, bokstav b i statuttene for FNs internasjonale domstol (ICJ). For det første må det foreligger statspraksis ( general practice ). For det andre må statspraksisen oppfattes som gjeldende rett, opinio juris ( accepted as law ). 22 Gjennom oppgaven vises det videre til Human Right Watchs rapporter om universaljurisdiksjon. Human Rights Watch er en anerkjent politisk uavhengig, internasjonal menneskerettighetsorganisasjon (NGO). Upolitiske og aktivistiske aktører som dette spiller en stor rolle i å bevisstgjøre og for å drive lobbyvirksomhet for at stater og internasjonale organisasjoner/-aktører, overholder de forpliktelser de har påtatt seg gjennom konvensjoner som f.eks. torturkonvensjonen og Roma-vedtektene. 1.5 Videre fremstilling I kapittel 2 gis en oversikt om folkerettens regler om universaljurisdiksjon som sådan. Her gjennomgås hvilke forbrytelser som omfattes av prinsippet, bakgrunnen for universaljurisdiksjon, subsidiaritetsvilkåret og immunitetsreglene som begrenser universaljurisdiksjon. 21 Se f.eks Lagondy (2013), Volkman (2009) 22 Roma-vedtektene 6

11 I kapittel 3 og 4 gjennomgås adgangen til å benytte universaljurisdiksjon i tysk og deretter norsk rett. Her gjennomgås reglene om universaljurisdiksjon, herunder vilkår og begrensinger i jurisdiksjonen, samt hvilket organ som har påtalemyndighet og kort om dets praksis. Ulikhetene i norsk og tysk lovgivning og ulikhetene i praktiseringen av universaljurisdiksjon analyseres i kapittel 5. Til slutt gjøres det noen avsluttende bemerkninger i kapittel 6. 2 Folkerettens regler om universaljurisdiksjon 2.1 Innledning I følge Cryer er jurisdiksjon retten til å regulere en handling gjennom lovgivning. 23 Den stat som har jurisdiksjon kan anvende lovgivnings-, doms- og tvangsmakt. For å straffeforfølge en person må dermed staten ha jurisdiksjon. Utgangspunktet for staters jurisdiksjon er suverenitetsprinsippet. Suverenitetsprinsippet går ut på at alle stater er suverene og ikke underkastet noen annen myndighet enn sin egen. Det innebærer at ingen stater automatisk er undergitt noen annen stats lovgivnings-, doms-, eller tvangsmyndighet. Stater kan imidlertid frivillig forplikte seg til å la en annen form for tvisteløsning enn nasjonale ordninger utøve jurisdiksjon. 24 Suverenitetsprinsippet er et helt grunnleggende prinsipp i folkeretten. FN-pakten er bygget på prinsippet om suveren likhet blant alle medlemsstater. 25 I Simmas kommentarutgave til FNpakten omtales suverenitetsprinsippet som a cornerstone of present international law. 26 Stater har jurisdiksjon på eget territorium, dette kalles territorialprinsippet. Prinsippet springer direkte ut av suverenitetsprisnippet. Etter Personalprinsippet har statene jurisdiksjon over egne statsborgere, ofte også når de begår straffbare handlinger i utlandet. Beskyttelsesprisnippet gir stater jurisdiksjon over handlinger som truer statens vitale interesser. Et mer kontroversielt prinsipp er det passive personalprinsipp. Dette dreier seg om forbrytelser begått mot egne statsborgere, utenfor statens territorium. Prinsippet er blitt mer aktuelt i for eksempel bekjempelsen av terrorisme. Prinsippet er nå folkerettslig anerkjent Cryer (2014) s Ruud (2011) s FN Pakten artikkel 2, første ledd 26 Simma (2012) s. 164 avsnitt Werle (2016) s

12 I tillegg til dette kommer prinsippet om universaljurisdiksjon, som går ut på at en stat kan straffeforfølge visse handlinger uavhengig hvor handlingen er begått, hvem som gjennomførte handlingen, eller hvem som er eller var offeret for handlingen. 28 Universaljurisdiksjon følger dermed kun av handlingens karakter, ikke hvor handlingen ble gjennomført eller hvem som gjennomførte den. Prinsippet er kontroversielt og bryter i utgangspunktet med suverenitetsprinsippet som folkeretten bygger på. Tanken bak prinsippet om universaljurisdiksjon er at noen handlinger er så alvorlige at de rammer hele menneskeheten som helhet. Fordi disse handlingene er et internasjonalt anliggende, bør det være mulig for det internasjonale samfunn å straffeforfølge dem. 29 Ifølge Stigen er universaljurisdiksjon tenkt som et alternativ som skal tre inn der statene som normalt skal straffeforfølge svikter. Stigen hevder prinsippet som sådan ikke bryter med suverenitetsprinsippet. 30 Stater har en erga omnes-forpliktelse til å bekjempe kjerneforbrytelsene. 31 Det vil si at alle stater kan påberope seg andre staters unnlatelse, uavhengig om de selv har lidd skade ved bruddet. 32 Dette betyr imidlertid ikke at stater på bakgrunn av erga omnes-forpliktelser kan forfølge enkeltindivider som begår forbrytelsene. Erga omnes-forpliktelser gir kun en stat rett til å påtale en stats brudd på en slik forpliktelse. 33 I tillegg til at det foreligger tvil om universaljurisdiksjons anvendelsesområde, er noen også kritiske til å benytte prinsippet som sådan. I Antonio Casseses bok om internasjonal strafferett brukes det relativt stor plass på argumenter mot ren universaljurisdiksjon. 34 Først viser han til legalitetsprinsippet (i den norske betydningen, jf. Grunnloven av 17. mai 1814 (heretter Grl.) 96). Problemet ligger ikke ved selve forbrytelsene, om de er lovlige eller ikke. Problemet ligger ved at man under legalitetsprinsippet også skal kunne forutse straffen man har i vente. Straffene for kjerneforbrytelsene er ikke standardisert, men basert på hver enkelt stats rettssystem. Forbryteren kan dermed ikke forutse straffen han har i vente. 28 Cryer (2014) s l.c 30 Stigen (2009) kap ibid s Ruud (2011) s Stigen (2009) s Cassese (2008) s

13 Videre argumenteres det med at der det ikke er mulig å føre en in absentia sak vil det føre til mange etterforskninger, men få gjennomføringer av straffesaker. Dette vil føre til bruk av ressurser uten resultater. Cassese nevner videre at absolutt universaljurisdiksjon kan legge mer til rette for økt maktmisbruk og dermed internasjonale konflikter. Til slutt hevder han at domstolene blander seg inn i rollene som normalt utføres av politiske myndigheter, dersom man søker å straffeforfølge saker av diplomatisk art eller politiske high profile saker. 35 Boken er skrevet i 2008, og de nyere bøkene som bøkene til Cryer og Werle (henholdsvis skrevet i 2014 og 2016) har på langt nær samme negative omtale av prinsippet om universaljurisdiksjon. Dette på tross av at utfordringene fortsatt består. Den mer positive holdningen, samt fremgangen internasjonalt, med rettspraksis og diskusjoner i sjette komite som det vises til under, viser at utviklingen går mot en bredere oppslutning rundt bruken av universaljurisdiksjon. 2.2 Forbrytelsene Universaljurisdiksjon omfatter de mest alvorlige forbrytelser. Akkurat hvilke forbrytelser som omfattes er noe uklart. Usikkerheten som er knyttet til hvilke forbrytelseskategorier som omfattes av universaljurisdiksjon kommer til uttrykk i debattene mellom statene i FNs generalforsamling. I debattene har medlemsstater uttrykt ulike meninger. I 2016 (liknende sammendrag finnes foreløpig ikke fra årets samling) hevdet noen stater at kun forbrytelser mot menneskeheten omfattes av universaljurisdiksjon. Videre hevdet noen stater at universaljurisdiksjon kun eksisterte der det forelå i traktater, mens andre stater påpekte at internasjonal sedvanerett også dannet grunnlag for universaljurisdiksjon. 36 De fleste teoretikere, herunder Werle, Kaleck, Cryer og Ruud er imidlertid enige om at forbrytelser som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser omfattes. Både Cryer og Werle uttrykker usikkerhet om universaljurisdiksjon kan benyttes på aggresjonsforbrytelsen fordi det mangler praksis på området. 37 Definisjonene av de tre første forbrytelsene finnes i Roma-vedtektene, som ansees som utrykk for folkerettslig sedvanerett. 38 Karakteristisk ved disse forbrytelsene er at de ofte går over lengere tid og inneholder flere enkelte straffbare handlinger. I noen tilfeller kan det være vanskelig å fastslå en tidsramme for når 35 Cassese (2008) s FN sjettekomite (2016), sammendrag runde Werle (2016) s. 237, Cryer (2014) s International Red Cross Committee, international customary law 9

14 en forbrytelse startet og når den sluttet. I det følgende gis en kort oversikt over de ulike forbrytelseskategoriene. En nærmere gjennomgang gis også i punkt og der forbrytelsesdefinisjonene i tysk og norsk rett sammenliknes med Roma-vedtektene Folkemord Folkemord er definert i Roma-vedtektene artikkel 6. Artikkelen bygger på den tidligere definisjonen i folkemordskonvensjonen. 39 Det følger av artikkelen at handlinger angitt i bestemmelsen ansees som folkemord dersom de er begått i den hensikt å ødelegge helt, eller delvis, en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe som sådan. Handlinger som omfattes er drap, fysisk eller psykisk skade, ødeleggende levevilkår, tiltak for å forhindre fødsler og overføring av barn fra en til en annen gruppe, jf. bokstav a til e. Ordlyden viser til handlinger mot members (medlemmer i flertall), men omfatter også handlinger mot enkeltpersoner. 40 I tillegg til det vanlige subjektive vilkår om at mistenkte må ha ment å gjennomføre handlingen foreligger det et spesielt subjektivt vilkår. Mistenkte må ha hatt i hensikt helt eller delvis å ødelegge gruppen ved å gjennomføre handlingen. 41 Listen over beskyttede grupper er uttømmende Forbrytelser mot menneskeheten Roma-vedtektene artikkel 7 definerer forbrytelser mot menneskeheten. Bestemmelsen omfatter en rekke opplistede handlinger rettet mot sivile. Handlingene må være begått som ett ledd i et utbredt eller systematisk angrep, jf. første ledd og forbryteren må ha vært klar over dette. Angrepet kan finne sted i krigssituasjon, men kan også gjelde angrep på egen eller annen stats sivilbefolkning utenfor en krigssituasjon Krigsforbrytelser Krigsforbrytelser er alvorlige brudd på krigens folkerett. Med krigens folkerett menes folkerettslige regler som gjelder i væpnede konflikter, også kalt internasjonal humanitærrett. Dette er sedvanerettslige eller traktatfestede regler om forbudte metoder brukt i krig, beskyttelse av sivile, sårede og syke, krigsfanger og andre særskilte grupper og objekter Ruud (2011) s Cryer (2014) s. 214 flg. 41 ibid. 220 flg. 42 ibid. 210 flg., Prosecutor v. Akayesu asvn Ruud (2011) s Cryer (2014) s

15 Artikkel 8 i Roma-vedtektene inneholder en rekke konkrete handlinger som omfattes av definisjonen krigsforbrytelser. Det grunnleggende vilkåret for at en handling skal kunne ansees som krigsforbrytelse er om den er gjort i en væpnet konflikt. 45 Bestemmelsen regulerer i ulike ledd både internasjonal og intern væpnet konflikt, jf. henholdsvis bokstav a til b og bokstav c til f. 2.3 Bakgrunn Muligheten for å benytte universaljurisdiksjon ble diskutert under andre verdenskrig, spesielt for krigsforbrytelser. Genèvekonvensjonene om krigens folkerett av 1949 ga et konvensjonsbasert grunnlag til å straffeforfølge på bakgrunn av universaljurisdiksjon. 46 Disse konvensjonene er fortsatt gjeldende i dag og gir i stor utstrekning uttrykk for folkerettslig sedvane. 47 En av de mest kjente sakene hvor universaljurisdiksjon ble anvendt er den israelske straffeforfølgelsen av Adolf Eichmann på 1960-tallet. 48 Eichmann var en tidligere SS-offiser under andre verdenskrig som spilte en viktig rolle for nazistene, under Holocaust. Han flyktet til Argentina etter krigen, men ble sporet opp av israelske spesialstyrker og bortført til Israel. Her ble han stilt for retten og dømt til døden. På starten av 90-tallet ble det begått alvorlige forbrytelser i Jugoslavia og Rwanda, som ga opphav til nasjonale straffeforfølgelser blant annet i Tyskland og Sveits. Det ble også etablert to ad-hoc tribunaler, Jugoslavia- og Rwandatribunalet (heretter henholdsvis ICTY og ICTR). I 1998 ble Roma-vedtektene vedtatt som er grunnlaget for den internasjonale straffedomstolen. Domstolen startet sin virksomhet i I 1999 ble oppmerksomheten i Europa igjen rettet mot universaljurisdiksjon etter Pinochet-sakene. 49 Også Arrestordre-saken i ICJ mellom DR Kongo og Belgia fikk stor oppmerksomhet (se beskrivelse av begge sakene nedenfor under 2.5). 50 Etter dette er det ved flere anledninger blitt anført universalurisdiksjon for nasjonale domstoler. Det er fortsatt delvis uenighet om i hvilken utrekning det foreligger folkerettslig hjemmel for å anvende universaljurisdiksjon. 51 Siden 2009 har universaljurisdiksjon vært på agendaen til 45 Cryer (2014) s artiklene 49, 50, 129 og 146 i henholdsvis Genèvekonvensjonene nr International committee of the Red Cross, International customary law 48 ILR 36 (1968) s. 5flg. (Eichmann, Jerusalem District Court), ILR 36 (1968) 277 flg. (Eichmann, Supreme Court of Israel), siste kan leses på Asser institute 49 Regina v Bow Street Magistrates; ex parte Pinochet, 28. oktober 1998, 4 All ER (Pinochet 1, Regina v Bow Street Magistrates; ex parte Pinochet, 25. november 1998, (Pinochet 2), Regina v Bow Street Magistrates; ex parte Pinochet, 24. mars 1999, AC 174 (Pinochet 3), Kan leses på UK parliament 50 Democratic Republic of the Congo v. Belgium 51 Se mer om dette Stigen (2009) 11

16 Sjettekomité i FNs generalforsamling, under dagsordenpunktet the scope and application of universal jurisdiction, uten at det har latt seg gjøre å enes om en felles definisjon Subsidiaritet Subsidiaritetsprinsippet går ut på at en stat kun kan straffeforfølge ved å anvende universaljurisdiksjon dersom staten som har nærere tilknytning til handlingen, mangler evne eller vilje til å straffeforfølge handlingen. Prinsippet er nært beslektet med Roma-vedtektenes komplementaritetsprinsipp. 53 En av de første referansene til et slikt prinsipp ble gjort Arrestordesaken i 2000 (se under punkt 2.5). 54 I sin artikkel skrevet i 2003 nevner Cassese at det gjennom internasjonal sedvane til en viss grad synes at universaljurisdiksjon kun kan anvendes to substitute for other countries that would be in a better position to prosecute the offender, but for some reason do not. 55 I teorien foreligger det ulike syn på prinsippet. Cryer og hans medforfattere hevder at et slikt subsidiaritetsprinsipp ikke er påkrevd i internasjonal strafferett. 56 Werle og Jeb berger hevder at prinsippet er et vidt anerkjent prinsipp i internasjonal rett. 57 En rekke land opererer med et slikt prinsipp i nasjonal lovgivning Immunitet Immunitet innebærer at en stat (statsimmunitet) eller dens representanter (personlig eller funksjonell immunitet) ikke er undergitt noen annen stats doms- eller tvangsmakt. 59 Reglene om immunitet springer ut av to grunntanker eller -prinsipper. For det første ut av suverenitetsprisnippet, som beskrevet ovenfor i punkt 2.1, nemlig at en stat ikke er underkastet noen annen stat. For andre er reglene nødvendig for at stater skal kunne opprettholde et diplomatisk forhold og for å forhindre og løse konflikter. Regler om immunitet begrenser staters anvendelse av universaljurisdiksjon ved at noen personer er unntatt straffeforfølgning FNs sjette komite (2017) Utkast til resolusjon 72. runde 53 Roma-vedtektenes preambel jf. artikkel Democratic Republic of Congo v. Belgum, Joint separate opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal, avsn Cassese (2003) s Cryer (2014) s Werle (2016) s Blant annet i fransk og nederlandsk lovgivning, se HRW (2014) Netherlands s. 2, HRW (2014) France, s Ruud (2011) s Werle (2016) s. 343 flg. 12

17 Immunitetsregler gjelder i følge folkerettslig sedvane ved straffeforfølgning i nasjonale domstoler. 61 Immunitetsreglene gjelder ikke der staten gir avkall på immuniteten gjennom traktater, som i Roma-vedtektene ICC eller for ICTY og ICTR. 62 Personlig immunitet gir en person i en viss posisjon fritakelse for doms- og tvangsmakten i den stat han eller hun oppholder seg i. Reglene om personell immunitet baserer seg på folkerettslig sedvane. 63 Det finnes to typer immunitet fra straffeforfølgning; funksjonell- og personlig immunitet. Funksjonell immunitet gjelder for statshandlinger og omfatter alle som har tatt del i handlingen. 64 Personlig immunitet gjelder for personer som sitter i en viss posisjon. Immuniteten gjelder både private handlinger og statshandlinger og omfatter også handlinger som personen foretok seg før hun eller han tiltrådte stillingen. 65 Hvilke personer immunitetsreglene gjelder for er uavklart, men det antas at de gjelder for statsoverhoder, regjeringssjef, utenriksminister og andre medlemmer av regjeringen som er på offisielle besøk i utlandet. 66 Siden oppgaven dreier seg om straffeforfølgning av enkeltpersoner for handlinger begått i utlandet, vil videre henvisninger til immunitet være en henvisning til personlig immunitet. Det har vært argumentert for at immunitetsregler ikke bør gjelde for forbrytelser som er ansett som jus cogens-forbrytelser. 67 Jus cogens regler er sedvanerettsregler som anses som så grunnleggende at de ikke kan fravikes ved konvensjon. 68 Folkemord, alvorlige krigsforbrytelser, tortur og forbrytelser mot menneskeheten er i følge Stigen forbrytelser som bryter slike sedvanerettsregler. 69 Dette ble blant annet anført i den såkalte Arrestordresaken også kalt Yerodia-saken. 70 DR Kongo gikk til sak mot Belgia i En belgisk dommer utstedte i april 2000 en arrestordre på den daværende utenriksministeren av DR Kongo, Abdulaye Yerodia Ndombasi, anklaget for 61 Werle (2016) s Se blant annet Roma-vedtektene art Ruud (2011) s Werle (2016) s ibid. s Cassese (2013) s Stigen (2009) s Ruud (2011) s Stigen (2009) s Democratic Republic of the Congo v. Belgium 13

18 krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten. DR Kongo anførte at utenriksministeren nøt immunitet mot strafforfølging. Belgia anførte på sin side at immunitet-reglene måtte vike når det var snakk om jus cogens-forbrytelser. Domstolen fastslo at utenriksministre nyter full immunitet og at dette gjelder enhver form for straffeforfølgning. Det kan dermed ikke gjøres unntak for jus cogens-forbrytelser ved straffeforfølgning i nasjonale domstoler. Det er etter dette klart at immunitetsreglene gjelder for sittende statsoverhoder og utenriksministre. 71 Reglene gjelder for både private handlinger og statshandlinger, samt handlinger gjort før personen tiltrådte stillingen. Et spørsmål som fortsatt er uavklart er hvilke regler som gjelder for tidligere statssjefer. Dette kom på spissen i Pinochet-saken. Saken dreide seg om General Augusto Pinochet som var president i Chile frem til 1990, etter at han i 1973 ledet et militærkupp som styrtet den sittende presidenten. I 1998 dro Pinochet til London for medisinsk behandling. Spanske myndigheter krevde da utlevering til Spania for mord, tortur og gisseltaking mot spanske borgere. Saken gikk i tre runder. I Pinochet 1 72 i High Court of Justice ble det ført en progressiv tolking av immunitetsreglene. Dette ble ikke fulgt opp i Pinochet 2 73 i House of Lords, men ble støttet igjen i House of Lords i Pinochet I Pinochet 3 kom House of Lords til at Pinochet ikke hadde immunitet for de tilfeller av tortur som skjedde etter at torturkonvensjonen trådde i kraft. 75 Dette er den første dommen som holder en tidligere statsleder rettslig ansvarlig for tortur som ble begått mens han fortsatt var i sin stilling som president. Dommen har imidlertid begrenset presedensvirkning, da de seks av syv dommere som stemte for hadde ulik begrunnelse. FN folkerettskommisjon (International Law Commission, ILC) har som mandat å fremme den gradvise utvikling og kodifikasjon av folkeretten. 76 ILCs Spesialrapportør Concepción Escobar 71 FN sjettekomite, Fifth report on immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction, by Concepción Escobar Hernández, Special Rapporteur Geneva 72 Regina v Bow Street Magistrates; ex parte Pinochet, 28. oktober 1998, 4 All ER 897 (Pinochet 1) 73 Regina v Bow Street Magistrates; ex parte Pinochet, 25. november 1998, 1 All ER 557 (Pinochet 2) 74 Regina v Bow Street Magistrates; ex parte Pinochet, 24. mars 1999, AC 174 (Pinochet 3), Kan leses på UK parliament, Cryer (2014) s. 546 flg 75 Regina v Bow Street Magistrates; ex parte Pinochet, 24. mars 1999, AC 174 (Pinochet 3), Kan leses på UK parliament,

19 Hernández offentligjorde i 2016 sin femte rapport om immunitet for andre staters jurisdiksjoner. 77 I rapporten analyserer hun om det foreligger et unntak fra personlig immunitet etter at vedkommende er fratrådt sin stilling for internasjonale forbrytelser som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Ifølge Hernández kan disse internasjonale forbrytelser ansees som begrensninger i den personlige immuniteten. 78 I hennes til artikkel 7 om immunitet heter det at immunitet ikke gjelder for folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, jf. første ledd (i). Dette skal ikke gjelde for persons who enjoy immunity ratione personae during their term of office.. 79 Når personen fratrer sin stilling, nyter vedkommende imidlertid ikke lenger personlig immunitet for de overnevnte forbrytelser. I ILCs rapport av 2017 ble utkastet til artikkel 7 ikke vedtatt. 80 Artikkelen fikk støtte fra flere medlemsstater men også noe motstand fra andre. 81 I tillegg til de folkerettslige reglene om immunitet har en rekke land immunitetsregler i nasjonal lovgivning. Norge har ikke regler om immunitet i nasjonalt lovverk og reglene som følger av folkeretten gjelder dermed, jf. strl. 2. Tyskland har egne immunitetsregler. Disse henviser imidlertid også til folkerettslig sedvane. (se punkt 3.2.1) 3 Universaljurisdiksjon i tysk rett 3.1 Innledning I tysk rett foreligger det en blanding av monisme og dualisme. Dette følger av Grundgesetz 82 (heretter GG) artikkel 59 annet ledd. Traktater som angår det politiske forholdet til staten eller gjenstander til den føderale lovgivning, blir gjeldende i intern rett gjennom godtakelse eller deltakelse i form av lov. Loven vedtas av de som til enhver tid har kompetanse. Dette er et utslag av dualisme fordi traktatenes innhold må vedtas i lov før de blir bindende. I følge GG. artikkel 25 er alminnelige folkerettslige regler en del av tysk lov. Folkerettslige regler har forrang foran nasjonal lovgivning og blir direkte gjeldende for borgerne. Med alminnelige folkerettslige regler vises det til folkerettslig sedvanerett. 83 Bestemmelsen kommer 77 Supra note ibid. s ibid. s FNs sjettekomite (2017) 81 Rapportens side176 flg. 82 Tysklands grunnlov av 23. mai Schorkopf (2017) s

20 kun til anvendelse de sedvanerettsreglene ansees som universelt gjeldende. 84 Det følger av praksis at bestemmelsen også omfatter allgemeine Rechtgrundsetze. 85 Disse omtales av Schorkopf som grunnsetninger som hverken springer ut av traktater eller sedvaneretten. Det er grunnsetninger som finnes i tilnærmet alle rettssystemer, eller som er så grunnleggende at de ansees å foreligge i menneskers sosiale natur. 86 Bestemmelsen viser ikke konkret hvilke regler som omfattes. I følge Schorkopf er dette for å ha en dynamisk bestemmelse som kan anvendes gjennom utviklingen av folkeretten. 87 Bestemmelsen ble vedtatt som reaksjon på andre verdenskrig. Den skulle forhindre at nasjonal rett fravek grunnleggende folkerettslige regler, som var blitt utnyttet under det nasjonalsosialistiske regimet. 88 På bakgrunn av dette kan en slå fast at Tyskland har et monistisk forhold til alminnelige folkerettslig sedvane. Hovedregelen i tysk straffeprosessrett, som hjemles i Strafprozessordnung 89 (heretter StPO), 152, er at påtalemyndigheten skal straffeforfølge alle saker som kan straffeforfølges. Det foreligger derfor en straffeforfølgingsplikt. Dette kalles das Legalitätsprinzip i tysk rett. 90 Direkte oversatt betyr dette legalitetsprinsipp, men må ikke forveksles med det norske legalitetsprinsippet. Det følger av StPO 152 at das Legalitätsprinzip, gjelder der annet ikke er bestemt. Opportunitetsprinsippet, at man kan unnlate å straffeforfølge på tross av at alle vilkår for straffeforfølgning er oppfylt, er dermed et unntak som kun gjelder der det er tillat i de enkelte bestemmelsene. Det finnes noen unntak i loven som for eksempel i StPO 153 f (se blant annet punkt nedenfor). Loven Das Völkerstrafgesetzbuch 91 (heretter VStGB) trådte i kraft en dag før Roma-vedtektenes ikrafttredelse. Loven tilpasser tysk rett til Roma-vedtektene. Ifølge forarbeidene forbedret dette Tysklands forutsetninger for å oppfylle forventningene som komplementaritetsprinsippet medfører. 92 Videre i følge kommentarutgaven signaliserer loven at Tyskland er beredt til å straffeforfølge de alvorligste menneskerettsbrudd verden over Schorkopf (2017) s Alminnelige folkerettslige prinsipper/sedvane 86 Schorkopf (2017) s ibid. s ibid. s Tysk straffeprosesslov av 12. september Kudlich (2014) s. 49 flg. 91 Loven om internasjonal strafferett av 30. juni 2002, 92 Begr. VStGB s Lagondy (2013) s

21 Das Völkerstrafgesetzbuch har, ifølge forarbeidene, fire mål. For det første skal den bedre muligheten til å straffeforfølge alvorlige forbrytelser sammenliknet med det som var mulig etter alminnelig tysk strafferett. For det andre skal loven føre til større klarhet på rettsområde og gjøre lovgivningen mer håndterlig i praksis. For det tredje skal loven, med henvisning til ICCs komplementaritetsprinsipp, sikre at Tyskland er i stand til å straffeforfølge på egenhånd. Det fjerde og siste målet er at loven skal fremme den humanitære folkeretten. 94 Universaljurisdiksjon, «das Weltrechtsprinzip» på tysk, blir regulert i VStGB 1. Den tyske straffeloven, das Strafgesetzbuch 95 (heretter StGB), kommer til anvendelse unntatt der VStGB uttrykkelig tar avstand fra loven som 1 og 3 til 5, jf. VStGB VStGB 1 Etter VStGB 1 følger det at loven gjelder for de forbrytelser som omfattes av 6-14 i samme lov. Loven gjelder også for forbrytelsene i 6-12, dersom er blitt utført i utlandet og dersom det ikke kan påvises tilknytning til Tyskland gjennom handlingen, offeret eller mistenkte. Det følger av ordlyden at loven får anvendelse overfor alle personer som gjennomfører de handlinger som loven regulerer. Dette gjelder uansett om personen er til stede på territoriet eller ikke. Det foreligger dermed etter denne bestemmelsen et echte Weltrechtsprinzip. 96 Også kalt ren universaljurisdiksjon. 97 Det påpekes i lovens kommentarutgave at ren universaljurisdiksjon ikke strider mot suverenitetsprinsippet fordi de forbrytelsene loven omfatter er [k]ernverbrechen (kjerneforbrytelser). Straffeforfølgelse av disse forbrytelse er i menneskehetens interesse og forsvarer felles anerkjente verdier og er dermed alle staters anliggende. 98 Før lovens vedtakelse måtte handlinger som omfattes av dagens lov straffeforfølges etter Strafgesetzbuch. Domstolene førte da en praksis hvor det måtte påvises inlandbezug tilknytning til landet for at loven kom til anvendelse. 99 Formuleringen i VStGB 1 ble ifølge kommentarene, utformet for å klargjøre at tilknytning til Tyskland ikke er nødvendig for forbrytelsene i denne loven og at prinsippet om ren universaljurisdiksjon gjelder Begr. VStGB s Tysk strafferettslov av 15. Mars Lagondy (2013) s Cryer (2014) s , pure universal jurisdisction, også kalt absoulte universal jurisdiction i Cassese (2008) s Lagondy (2013) s BGH 3 StR 372/00, 21. Februar 2001, under Gründe avsn Lagondy (2013) s

22 Das Weltrechtsprinzip gjelder i VStGB for folkemord jf. 6, forbrytelser mot menneskeheten, jf. 7, og krigsforbrytelser 8 til 12. Felles for forbrytelsene er at de har en strafferamme på opp til fengsel på livstid. Det foreligger ikke noe krav om dobbelt straffbarhet i Völkerstrafgesetzbuch. Det er dermed ikke noe krav om at handlingen må være straffbar i staten der den er utført, i tillegg til tysk lovgivning. Det er heller ikke et krav om subsidiaritet i loven (se punkt 2.4). Subsidiaritet blir imidlertid regulert i StPO, som drøftes nedenfor. (se punkt 3.2.3) Hovedregelen i tysk rett er at en hovedforhandling ikke kan gjennomføres dersom tiltalte ikke er til stedet under rettssaken, jf. StPO 230. Dette gjelder også der grunnlaget er universaljurisdiksjon. Tiltalte må derfor være tilstede under hovedforhandlingen, unntatt i de tilfeller der strafferammen er bøter eller opp til 180 dager fengselsstraff, jf. StPO 232. I utgangspunktet gjelder dette fra straffesakens start til slutt. Hensynet bak et forbud mot en straffegang in absentia er å sikre at tiltalte skal kunne uttale seg og kunne gi motsvar før dom blir avsagt Immunitet Immunitetsregler følger av das Gerichtsverfassungsgesetz 102 (heretter GVG) I følge 18 nyter diplomater, deres familie og husholdning immunitet overfor tyske domstoler, etter bestemmelsene i Wienkonvensjonen om diplomatisk samkvem. Det samme gjelder konsuler etter Wienkonvensjonen om konsulært samkvem. Etter 20 første ledd nyter statsrepresentanter immunitet dersom han eller hun oppholder seg i Tyskland etter invitasjon fra den tyske stat. Forøvrig gjelder folkerettslige regler om immunitet også for tyske domstoler, jf. GVG 20, annet ledd Straffbare handlinger De straffbare handlingene er definert i VStGB 6 til Folkemord VStGB 6 definerer de forbrytelser som omfattes av folkemordsbestemmelsen. Tidligere ble folkemord regulert i StGB 220a. 103 Den nåværende loven som erstattet bestemmelsen i StGB overtok definisjonen med noen mindre endringer. 101 Ambos (2014) s Lov om domstolenes virksomhet, domstolens forfatningslov 103 Werle (2016) s. 416, vedtatt 9. august 1954 ved at Tyskland ratifiserte folkemordskonvensjonen. 18

23 Ordlyden er basert på ordlyden i folkemordskonvensjonens artikkel II og Roma-vedtektenes artikkel 6. Bestemmelsen skiller seg imidlertid fra Roma-vedtektene i VStGB 6 første ledd nr. 1 og 2. I VStGB 6 er det tilstrekkelig at det er begått drap eller alvorlige kroppslige eller psykiske skader mot ett medlem ( Mitglied ) av gruppen. Bestemmelsen er i overenstemmelse med folkerettslig sedvane. 104 Ordlyden er i motsetning til ordlyden i Roma-vedtektene der handlingen må være begått mot medlemmer. Roma-vedtektene blir imidlertid tolket dithen at vilkåret er oppfylt også der kun ett medlem er offer for handlingen. 105 Definisjonen er dermed den samme. Bestemmelsen skiller seg fra folkerettslig sedvane på noen områder. Det følger av 6 første ledd nr. 2 at fysiske og psykiske skader omfattes av folkemordsdefinisjonen, spesielt skader som omfattes av StGB 226. Strafgesetzbuch 226 regulerer handlinger som gir en varig påvirkning eller skade. At det må foreligge en varig skade er imidlertid ikke et krav etter folkerettslig sedvane, som opprettholdt blant annet av Jugoslavia- og Rwandatribunalet. 106 Den tyske lovgivningen er dermed snevrere enn folkerettslig sedvane på dette punkt. Völkerstrafgesetzbuch 6 første ledd nr. 5 regulerer bortføring av barn med makt. Etter folkerettslig sedvane forstås folkemordskonvensjonens ordlyd forcibly 107 slik at også trussel mot bortføring av barn også omfattes. 108 En slik trussel mot bortføring omfattes ikke av definisjonen etter tysk rett. Definisjonen er derfor snevrere enn folkerettslig sedvane også på dette punkt. Folkemord har en strafferamme på livstid. VStGB 6 annet ledd bestemmer at strafferammen ikke skal være under fem år for mindre alvorlige tilfeller (min oversettelse). Dette gjelder for bestemmelsens nr. 2 til 5, altså ikke for mord som omfattes av første ledd nr Forbrytelser mot menneskeheten Forbrytelser mot menneskeheten er definert i VStGB 7. I følge lovens kommentarer unngikk lovgiver på femtitallet bevisst å vedta en lov om forbrytelser mot menneskeheten. Bakgrunnen for dette er imidlertid ikke oppgitt. Slike forbrytelser 104 Werle (2016) s Cryer (2014) s. 214 flg. 106 Se blant annet Prosecutor v. Akayesu avsn. 502 og Prosecutor v. Kristić 107 Folkemordskonvensjon artikkel II 108 Werle (2016) s. 393, Prosecutor v. Akayesu avsn

24 lot seg dermed kun straffes under henvisning til de vanlige straffebestemmelsene, herunder forsettlig drap, kroppsskade, frihetsberøvelse og seksuelle forbrytelser. Denne [m]angel (mangelen) er nå borte ved at forbrytelser mot menneskeheten blir definert i VStGB og er dermed en egen forbrytelseskategori. 109 Definisjonen ligger tett opptil Roma-vedtektenes artikkel 7 om forbrytelser mot menneskeheten. Den tyske lovgivningen avviker likevel på noen områder. Dette er gjort av to grunner; enten for at VStGB skal være i tråd med folkerettslig sedvane eller for å sikre at bestemmelsen er i overenstemmelse med Grundgesetz (GG). På visse områder får VStGB dermed et noe snevrere anvendelsesområde enn det sedvaneretten tilsier. 110 Det følger av Roma-vedtektene artikkel 30 at gjerningspersonene som hovedregel må ha kunnskap 111 om at det handlingen inngår i et større angrep. Dette følger imidlertid ikke av den tyske definisjonen, hvor det alminnelige forsettskravet gjelder. 112 Det alminnelige forsettskravet følger av StGB 15. Av bestemmelsen følger det at kun handlinger som er gjort med forsett kan straffes, med mindre annet fremkommer av gjeldene bestemmelse. Roma-vedtektenes artikkel 7 første ledd bokstav b regulerer utryddelse 113. I VStGB 7 første ledd nr. 2 er forbrytelser mot menneskeheten definert som den som med hensikt å ødelegge en befolkning helt eller delvis, utsetter befolkningen eller deler av den for levekår som er egnet til å bringe helt eller delvis utryddelse. VStGB stiller dermed opp et ytterligere hensiktsvilkår sammenliknet med Roma-vedtektene. Ordlyden er dermed snevrere enn Roma-vedtektene og folkerettslig sedvane. Roma-vedtektene regulerer deportasjon og tvangsoverføring av befolkning og frihetsberøvelse, jf. artikkel 7 første ledd, henholdsvis bokstav d og e. I VStGBs tilsvarende bestemmelser er det tatt inn henvisning til folkerettslig sedvane, jf. 7, første ledd 4 og 5. Disse bestemmelsene gjelder dermed kun dersom handlingen også ansees som brudd på folkerettslig sedvane. Dette er en henvisning til GG artikkel 25 (se punkt 3.1). Dersom handlingen fører til brudd på folkerettslig traktater eller regional folkerettslig sedvanerett, men ikke alminnelig folkerettslig sedvanerett kommer bestemmelsen ikke til anvendelse. 109 Lagondy (2013) s ibid. s knowledge 112 Begr. VStGB s extermination 20