TENDENSER KAN RØDE KORS NEKTE Å UTLEVERE A. INNLEDNING INFORMASJON TIL NASJONALE DOMSTOLER? Av MADS HARLEM*

Transkript

1 TENDENSER KAN RØDE KORS NEKTE Å UTLEVERE INFORMASJON TIL NASJONALE DOMSTOLER? Av MADS HARLEM* A. INNLEDNING Den internasjonale Røde Kors- og Røde Halvmåne-bevegelsen består av tre komponenter: De nasjonale Røde Kors- og Røde Halvmåne-foreningene, Den internasjonale Røde Kors-komiteen (heretter kalt ICRC) og Det internasjonale forbundet av Røde Kors- og Røde Halvmåneforeninger (heretter kalt Forbundet). Av disse tre komponentene er det ICRC som har fått et spesielt mandat av verdenssamfunnet i de fire Genèvekonvensjonene av 1949 og de to tilleggsprotokollene av 1977 til å utføre spesielle oppgaver i væpnet konflikt. For å kunne utføre dette mandatet, har det alltid vært understreket at ICRC sine ansatte ikke kan vitne om forhold man får kjennskap til som ansatt uten samtykke fra ICRC. Dette er avgjørende for partenes tillit og troverdighet, som sikrer ICRC tilgang til alle de mennesker den søker å hjelpe. Uten en slik tillit og troverdighet ville ikke ICRC kunne oppfylle det mandatet som er pålagt organisasjonen av verdenssamfunnet med hensyn til blant annet å besøke krigsfanger. 1 At ICRC har en rett til å tilbakeholde informasjon fra internasjonale domstoler, er blitt anerkjent i en egen kjennelse i ICTY og i vedtektene for den internasjonale straffedomstolen. Problemstillingen som søkes løst i denne artikkelen er om ICRC har en tilsvarende rett til å tilbakeholde informasjon fra nasjonale domstoler. I hvilken grad Forbundet eller de nasjonale Røde Kors og Røde Halvmåne-foreningene har en tilsvarende tilbakeholdsrett som ICRC, behandles ikke i denne artikkelen. * Mads Harlem (født 1973), cand.jur. med spesialfag i folkerett (Oslo). Han arbeider i dag som juridisk rådgiver i Norges Røde Kors. Epost: mads.harlem@redcross.no. De synspunkter som kommer frem i artikkelen er forfatterens egne og gir ikke nødvendigvis uttrykk for Norges Røde Kors sitt syn på de problemstillinger som reises i artikkelen. 1 Se 3. Genèvekonvensjon av NORDISK TIDSSKRIFT FOR MENNESKERETTIGHETER VOL. 24, NR 2, S ISSN (C) UNIVERSITETSFORLAGET

2 B. FOLKERETTSLIG ANERKJENNELSE AV ICRCS KONFIDENSIALITETSPRAKSIS 1 THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT (ICC) RULES OF PROCEDURE AND EVIDENCE Vedtektene for The International Criminal Court (ICC) har godkjent en rett til konfidensialitet for ICRC. Etter Rules of Procedure and Evidence artikkel 73 avsnitt 4 6 kan ikke ICC pålegge personer som jobber, eller har jobbet, for ICRC å vitne eller fremlegge annen informasjon om forhold som man har fått kunnskap om under dette arbeidet. Artikkel 73 avsnitt 4 6 lyder: 4. The Court shall regard as privileged, and consequently not subject to disclosure, including by way of testimony of any present or past official or employee of the International Committee of the Red Cross (ICRC), any information, documents or other evidence which it came into the possession of in the course, or as a consequence, of the performance by ICRC of its functions under the Statutes of the International Red Cross and Red Crescent Movement, unless: (a) After consultations undertaken pursuant to sub-rule 6, ICRC does not object in writing to such disclosure, or otherwise has waived this privilege; or (b) Such information, documents or other evidence is contained in public statements and documents of ICRC. 5. Nothing in sub-rule 4 shall affect the admissibility of the same evidence obtained from a source other than ICRC and its officials or employees when such evidence has also been acquired by this source independently of ICRC and its officials or employees. 6. If the Court determines that ICRC information, documents or other evidence are of great importance for a particular case, consultations shall be held between the Court and ICRC in order to seek to resolve the matter by cooperative means, bearing in mind the circumstances of the case, the relevance of the evidence sought, whether the evidence could be obtained from a source other than ICRC, the interests of justice and of victims, and the performance of the Court s and ICRC s functions. 2 SIMIC-SAKEN I DOMSTOLEN FOR DET TIDLIGERE JUGOSLAVIA (ICTY) The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) har i en kjennelse, 27. juli 1999, Prosecutor v. Simic et al., understreket ICRC sin stilling som et subjekt i folkeretten og særlig i Genèvekonvensjonene: 2 It is widely acknowledged that the ICRC, an independent humanitarian organization, enjoys a special status in international law, based on the mandate conferred upon it by the international community. The Trial Chamber notes that the functions and tasks of the ICRC are directly derived from international law, that is, the Geneva Conventions and Additional 2 ICTY, Semic-saken, , Decision on the prosecution motion under rule 73 for a ruling concerning the testimony of a witness pkt NORDISK TIDSSKRIFT FOR MENNESKERETTIGHETER 24:2 (2006)

3 Protocols. Another task of the ICRC, under its Statute, is to promote the development, implementation, dissemination and application of international humanitarian law. Spørsmålet var om en tidligere ICRC-delegat måtte vitne. Aktor argumenterte med at spørsmålet om vitneplikt måtte avgjøres av domstolen i den enkelte sak. Domstolen var ikke enig i dette og mente at ICRC etter internasjonal sedvanerett kan nekte tidligere ansatte å vitne i saker for domstolen. For at en regel skal anses som sedvanerett må det både foreligge statspraksis, og landene må ha fulgt denne praksisen i den tro at det var gjeldende rett, opinio juris, se statuttene for Den internasjonale domstol artikkel 38 (1) (b). Domstolen mente at det var alminnelig anerkjent at ICRC, som en uavhengig humanitær organisasjon, har en spesiell status i internasjonal rett basert på det mandat de har fått av det internasjonale samfunnet. ICRC sine oppgaver vedrørende plikten til å hjelpe og beskytte ofrene for internasjonale eller interne konflikter følger av Genèvekonvensjonene med tilhørende protokoller. Den spesielle statusen til ICRC er også anerkjent av generalforsamlingen til FN. Domstolen la også vekt på at Røde Kors-prinsippene om humanitet, upartiskhet, nøytralitet, uavhengighet, frivillighet, enhet og universalitet er alminnelig anerkjent. De mente at i denne saken er prinsippene om nøytralitet, upartiskhet og uavhengighet av særlig relevans. Domstolen viste til at disse prinsippene har blitt omtalt som deriverende prinsipper og har til hensikt å sikre at Røde Kors har alle partenes tillit. Prinsippet om nøytralitet gjør at ICRC skal utføre sine oppgaver uten å ta stilling i konflikten. Røde Kors-prinsippene ble vedtatt på den 20. Internasjonale Røde Kors- og Røde Halvmåne-konferansen i Wien i Selv om Røde Kors-prinsippene ikke er juridisk bindende for statene, har de likevel en politisk betydning. Røde Kors-prinsippene anses også som relevant statspraksis ved dannelsen av folkerettslig sedvanerett. Den Internasjonale Røde Korsog Røde Halvmåne-konferansen er Bevegelsens høyeste beslutningsorgan og møtes som regel hvert fjerde år. På Konferansen deltar de nasjonale Røde Kors- og Røde Halvmåne-foreningene, ICRC, Forbundet og alle statene som har ratifisert Genèvekonvensjonene av At ICRC er avhengig av konfidensialitet for å kunne utføre sine oppgaver, mente domstolen også fulgte av annen statspraksis. Stater har for eksempel inngått avtaler som gir ICRC rett til å tilbakeholde informasjon fra nasjonale domstoler. 3 Det finnes også eksempler på nasjonale domstoler og kommisjoner som ikke har krevd utlevering av informasjon etter at ICRC har forklart dem om deres uavhengighet. En konsekvens av prinsippene om nøytralitet, uavhengighet og upartiskhet er at ICRC ikke tillater sine ansatte, eller tidligere ansatte, å vitne for domstoler, og spesielt ikke i straffesaker. Domstolen fant derfor å kunne akseptere denne retten til å tilbakeholde informasjon for ICRC. Domstolen synes det faktum at det finnes eksempler på tilfeller hvor ICRC har uttalt seg offentlig om brudd internasjonal humanitær rett, ikke endrer denne retten til konfidensialitet for ICRC. 3 Det finnes avtaler med over 60 stater som gir ICRC en rett til konfidensialitet for nasjonale domstoler. NORDISK TIDSSKRIFT FOR MENNESKERETTIGHETER 24:2 (2006) 149

4 Etter domstolens oppfatning kan ICRC sin politikk om å ikke vitne for domstoler anses som en følge av de nevnte prinsipper, og spesielt prinsippene om nøytralitet, upartiskhet og uavhengighet. Domstolen anerkjenner derfor ICRC sin anførsel om at deres mulighet til å utføre sitt internasjonale mandat ville være i fare om de måtte utlevere informasjon til domstolen. Domstolen konkluderte med at det at Genèvekonvensjonene har blitt ratifisert av mer enn 188 stater, anses som et uttrykk for opinio juris for disse statene. Av dette kan man trekke den konklusjonen at ifølge internasjonal sedvanerett kan ICRC nekte å utlevere informasjon til domstolen. 4 C. ER RETTEN TIL KONFIDENSIALITET FOR ICRC BEGRENSET TIL INTERNASJONALE DOMSTOLER? 1. SIMIC-SAKEN I DOMSTOLEN FOR DET TIDLIGERE JUGOSLAVIA (ICTY) I kjennelsen understreket flertallet at stater som har ratifisert Genèvekonvensjonene, også har godkjent ICRC sin rolle og mandat i væpnede konflikter. 5 For å utføre dette mandatet, må ICRC ha statenes fulle tillit. Retten til konfidensialitet kan derfor ikke være begrenset til internasjonale domstoler, men må også gjelde overfor nasjonale domstoler. Domstolen la i kjennelsen også vekt på at ICRC har avtaler med over 60 land som sikrer dem rett konfidensialitet overfor nasjonale domstoler. Disse avtaler viser at statene mener at ICRC har en rett til å nekte utlevering av informasjon til nasjonale domstoler. At ICRC har rett til konfidensialitet overfor nasjonale domstoler, ble også understreket av den dissenterende dommeren David Hunt. Dommer Hunt anerkjente flere av argumentene fra ICRC. Spesielt så han at et pålegg om å vitne ville kunne hindre ICRC i å utføre sitt internasjonale mandat. Han understreket imidlertid at mot dette hensynet talte samfunnets interesse i å få tilgang til alle relevante bevis i en straffesak. Dommer Hunt anerkjente at det muligens var en internasjonal sedvanerett som gir en absolutt tilbakeholdsrett for ICRC ovenfor nasjonale domstoler. Han var imidlertid av den oppfatning at denne retten ikke gjaldt internasjonale straffedomstoler. Dette begrunnet han 4 The ratification of the Geneva Conventions by 188 States can be considered as reflecting the opinio juris of these State Parties, which, in addition to the general practice of State in relation to the ICRC as described above, leads the Trial Chamber to conclude that the ICRC has a right under customary international law to non disclosure of the Information. ICTY, Semic-saken, , Decision on the prosecution motion under rule 73 for a ruling concerning the testimony of a witness pkt ICTY, Simic-saken, , Decision on the prosecution motion under rule 73 for a ruling concerning the testimony of a witness pkt. 48 heter det: As is well known, the Geneva Conventions enjoy nearly universal participation as virtually all States are parties to the Geneva Conventions. It is also generally accepted that most of their provisions are regarded as declaratory of customary international law. The Trial Chamber is of the view that, by accepting to be bound by the Geneva Conventions, the States party to them have agreed to the special role and mandate of the ICRC. 150 NORDISK TIDSSKRIFT FOR MENNESKERETTIGHETER 24:2 (2006)

5 med at det er et stort steg å antyde at statene hadde blitt enige om at det forelå et unntak fra vitneplikten for ICRC, også for internasjonale domstoler, på tidspunktet for undertegnelse av Genèvekonvensjonene. Jeg kan etter dette ikke se at noen ting skulle tilsi at ICRCs tilbakeholdsrett av informasjon skulle være begrenset til internasjonale domstoler. Tvert imot mener jeg at gode grunner taler for å tolke kjennelsen i Simic-saken slik at ICRC i henhold til internasjonal sedvanerett også har rett til å tilbakeholde informasjon både fra nasjonale og internasjonale domstoler. 2. THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT (ICC) RULES OF PROCEDURE AND EVIDENCE Retten til konfidensialitet for nasjonale domstoler følger også av Roma-vedtektene. Reglene om prosedyrer og bevis for straffedomstolen ble utarbeidet i juni Bestemmelsen som er referert ovenfor var et kompromiss mellom statene. Flere av statene var skeptiske til å gi ICRC et generelt unntak fra å vitne for domstolen. Likevel ble ICRC gitt den samme retten som følger av internasjonal sedvanerett og som ble slått fast i Simic-saken. ICRC kan således nekte ansatte å utlevere informasjon man har fått som ansatt i ICRC. Riktig nok skal ICRC etter sub-rule 6 samarbeide ( consultations ) med ICC når det er snakk om informasjon av stor betydning ( of great importance for a particular case ). ICRC har likevel det avgjørende ord i spørsmålet om informasjonen skal utleveres til ICC. Om ikke Roma-vedtektene får direkte virkning for nasjonale domstoler, er det likevel grunn til å spørre om ikke vedtektene likevel forplikter statene som har ratifisert domstolen til å ha nasjonal lovgivning som er i samsvar med vedtektene. Vedtektene inneholder riktig nok ikke bestemmelser som uttrykkelig fastsetter at statspartene i sine respektive strafferettssystemer må ha bestemmelser som fritar ICRC fra å utlevere informasjon til nasjonale myndigheter eller domstoler. I henhold til Roma-vedtektene er Den internasjonale straffedomstolen komplementær i forhold til nasjonale domstoler. Bare dersom staten som er part i Roma-vedtektene enten mangler vilje eller evne til genuint å gjennomføre etterforskning eller straffeforfølgning, har Domstolen jurisdiksjonsmyndighet. 6 Bestemmelsene om komplementaritet i Roma-vedtektene er imidlertid etter mitt skjønn en jurisdiksjonsfordelingsbestemmelse. Hvilke plikter et land har til å endre sin nasjonale lovgivning løses, slik jeg ser det, kort og godt ikke gjennom en finlesning av denne artikkelen. Selv om Roma-vedtektene ikke inneholder bestemmelser som uttrykkelig fastsetter at statspartene i sine respektive stafferettssystemer må ha bestemmelser som samsvarer med reglene om vitnefritak for ICRC, er slik jeg ser dette ikke avgjørende. Hensynet til traktatens effektivitet og formålet med vedtektene må tillegges vesentlig vekt i dette spørsmålet. Om man uten direkte støtte i traktatens ordlyd kan pålegge stater plikter som ikke uttrykkelig følger av en traktat, vil bl.a. bero på hvor klart formålet med traktaten er og om vedtektene praktisert etter sin ordlyd vil stride mot dette formålet. I Roma-vedtektenes preambel, femte og sjette avsnitt, uttales det at det er statenes ansvar 6 Komplementaritetsprinsippet er formulert allerede i Roma-vedtektenes fortale, tiende avsnitt, og framkommer i klartekst i art 17 (1)(a). NORDISK TIDSSKRIFT FOR MENNESKERETTIGHETER 24:2 (2006) 151

6 å straffe de forbrytelsene som faller innenfor Domstolens jurisdiksjon. Skal derfor fritaket fra å vitne eller fremlegge annen informasjon for ICRC-ansatte få den betydning som var tenkt, er man avhengig av at dette også gjelder for nasjonale domstoler. Uten en slik rett i de nasjonale lovgivningene kan landene vanskelig sies å oppfylle formålet eller på annet vis sikre de forpliktelsene de har etter Roma-vedtektene eller folkeretten for øvrig. At ICC er komplementær i forhold til nasjonale domstoler, kan derfor ikke være et argument for at det ikke er krav om at det skal være samsvar mellom nasjonal strafferett og vedtektene. Tvert imot er komplementaritetsprinsippet et argument for at stater skal tilpasse seg vedtektenes bestemmelser, som blant annet fritar ICRC fra å utlevere informasjon. Konklusjonen må derfor være at statene som har ratifisert Roma-vedtektene, også er forpliktet til ikke å pålegge ICRC å utlevere informasjon til nasjonale myndigheter og domstoler. 7 D. NORSK RETT OG DEN FOLKERETTSLIGE ANERKJENNELSEN AV ICRCS KONFIDENSIALITETSPRAKSIS I norsk rett er utgangspunktet at folkeretten ikke har virkning uten særskilt innarbeidelse. Dette hindrer likevel ikke at en lov så vidt mulig tolkes innskrenkende, hvis en full anvendelse etter ordlyden ville føre til brudd på folkerettslige prinsipper. Med andre ord forutsetter man at norsk rett stemmer med folkerettens alminnelige regler. Presumpsjonsprinsippet ble av Høyesterett i Rt s nyformulert som et prinsipp om harmonisering av motstrid mellom ikke innarbeidede, men for Norge folkerettslig bindende traktatbestemmelser, og intern norsk rett. Denne klarhetsdoktrinen har i flere senere avgjørelser i Høyesterett gjennomgått en utvikling, se særlig Rt s. 580, Rt s. 961 og Rt s Det nærmere innholdet i disse avgjørelsene har vært gjenstand for hyppige drøftelser i juridisk litteratur. Innholdet i denne debatten vil ikke bli behandlet her. Av hensyn til rettspleiens interesser, har man i norsk lovgivning pålagt borgerne en vitneplikt i både sivile saker og i straffesaker. Etter norsk rett har man også plikt til å utlevere annen informasjon som man har om eventuelle straffbare forhold, se straffeprosessloven 210. Retten kan beslaglegge dokumenter man antar har betydning som bevis, jfr. straffeprosessloven 203. Selv om det gjelder enkelte unntak fra disse reglene, er det likevel ikke noe generelt unntak for ICRC. I denne sammenheng er det likevel grunn til å peke på straffeprosessloven 4, som sier: Lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat. Plikten til blant annet å vitne etter straffeprosessloven 108, plikten til å utlevere dokumentasjon etter straffeprosessloven 210 og retten til å beslaglegge dokumenter etter straffeprosess- 7 Nærmere om Den internasjonale straffedomstolen og komplementaritetsprinsippet, se Mads Harlem: Hvorfor vil ikke Norge følge vedtektene til ICC? (2001) 28 Kritisk Juss NORDISK TIDSSKRIFT FOR MENNESKERETTIGHETER 24:2 (2006)

7 loven 203 vil være begrenset av straffeprosessloven 4. Så lenge folkeretten derfor begrenser ICRC sin plikt til å utlevere informasjon, vil tilsvarende gjelde for norske domstoler. E. OPPSUMMERING Forbrytelser som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, må ikke forbli ustraffet. Hele Røde Kors-bevegelsen, og særlig ICRC, har sterkt støttet etableringen av ICC, ICTY og ICTR. Det har imidlertid alltid vært understreket at ICRC sine ansatte ikke kan vitne om forhold man får kjennskap til som ansatt i Røde Kors-bevegelsen. Av hensyn til å kunne utføre sine oppgaver, gir folkeretten ICRC rett til å tilbakeholde informasjon fra både nasjonale og internasjonale domstoler. Denne retten gjelder uavhengig av hva slags informasjon det er spørsmål om, og uavhengig av hvilken forbrytelse som er blitt begått. I avgjørelsen mellom å sikre mulig bevis fra ICRC for ulike forbrytelser, og å sikre at ICRC får tilgang til de mennesker organisasjonen søker å hjelpe, har verdenssamfunnet latt hensynet til ICRC sitt arbeid veie tyngst. ICRC påberoper seg bare en rett til å tilbakeholde informasjon. Det kan derfor tenkes saker hvor ICRC vil tillate delegater å vitne. Det avgjørende for en slik uttalelse vil blant annet være om dette vil påvirke ICRC sine muligheter til å gjennomføre de oppgavene man er pålagt av det internasjonale samfunnet i blant annet Genèvekonvensjonene. 8 Røde Kors-bevegelsen vil også alltid vitne hvis deres eget personell eller materiell blir utsatt for angrep. 8 For andre artikler om ICRC sin rett til ikke å vitne, se Gabor Rona: The ICRC privilege not to testify: Confidentiality in action 84 IRRC, side NORDISK TIDSSKRIFT FOR MENNESKERETTIGHETER 24:2 (2006) 153