Boligkjøpers rettstap etter ulovfestede passivitetsregler

Transkript

1 Boligkjøpers rettstap etter ulovfestede passivitetsregler - med vekt på en analyse av praksis knyttet til kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon Kandidatnummer: 650 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema for oppgaven Problemstillinger og perspektiv Avgrensninger og presiseringer Begrepsavklaringer Rettskilder Fremstillingen videre INNFØRING I PROBLEMOMRÅDET Rettsvirkninger av passivitet Prinsippet om rettstap ved passivitet Prinsippets innhold Prinsippets anvendelsesområde Ulovfestede passivitetsregler i kontraktsretten Presentasjon av hensynene Forutberegnelighet Prosessøkonomiske hensyn Lojalitet i kontraktsforhold Innrettelseshensyn og samfunnsinteresser Generelle rimelighetshensyn RETTSKILDEBILDET OG UTGANGSPUNKTER Lovens krav om reklamasjon Forarbeidenes krav til oppfølging av en reklamasjon Passivitetsvirkninger utenfor typetilfellet i forarbeidene Utgangspunktet for passivitetsvurderingen Vurderingstemaet for passivitetsvurderingen Selgers innrettelse og kjøpers særlige oppfordring Rimelig og rettferdig Deloppsummering MOMENTER I PASSIVITETSVURDERINGEN ANALYSE AV PRAKSIS Utvalg og analysemetode Presentasjon av momentene Kjøpers aktsomhet Klanderverdig og/eller dispositiv passivitet i

3 4.3.2 Ikke klanderverdig passivitet «god grunn» Klanderverdig passivitet som minstevilkår for rettstap Selgers innrettelse Ikke innrettelse i god tro Forholdet mellom «selgers innrettelse» og «dispositiv passivitet» Momentets vekt Passivitetens varighet Momentets vekt Forarbeidenes vilkår om rimelig tid Kartlegging av det konkrete tidsforløpet Reklamasjonens karakter Hvor momentet gjør seg særlig gjeldende Betydningen av reklamasjonens klarhet Betydningen av en fremsatt spesifisert reklamasjon som er dokumentert Foreldelsesfristens lengde Generelle rimelighetsbetraktninger KOMPARATIVT PERSPEKTIV Begrunnelsen for valg av land Reklamasjonsreglene Presentasjon av de ulike rettsgrunnlagene ved salg av fast eiendom Kjøpers reklamasjonsplikt etter de alminnelige ulovfestede reklamasjonsreglene Kjøpers reklamasjonsplikt etter LFFE Alminnelig prinsipp om rettstap ved passivitet Kravet om oppfølging av en fremsatt reklamasjon Momenter i passivitetsvurderingen Sammenligning AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER Oppsummering Refleksjoner KILDELISTE ii

4 1 INNLEDNING 1.1 Tema for oppgaven Tema for oppgaven er boligkjøpers rettstap etter ulovfestede passivitetsregler. Dersom kjøper har fremsatt en reklamasjon som oppfyller lovens krav, har kjøper etter loven sitt krav i behold frem til utløpet av foreldelsesfristen, jf. avhendingslova av 3. juli 1992 nr. 93 (avhl.) 4-19 første ledd, jf. 4-11, 4-13 annet ledd, og 4-19 siste ledd. Loven er imidlertid ikke uttømmende på dette rettsområdet da den kan suppleres med ulovfestede passivitetsregler. Etter en fremsatt reklamasjon kan passivitet på kjøpers hånd medføre rettstap for kjøper ved at hun blir avskåret fra å gjøre krav gjeldende overfor selger før utløpet av foreldelsesfristen. Kjøp og salg av fast eiendom er en disposisjon som foretas hyppig i Norge i dag. I 4. kvartal 2017 ble det omsatt totalt eiendommer og boliger i borettslag. 1 Disse disposisjonene reguleres av avhendingslova som i følge Sivillovbokutvalget hadde følgende formål: «Avhending av fast eigedom er eit viktig emne i det praktiske rettsliv. Dei fleste handlar ikkje med fast eigedom meir enn ein eller i høgda nokre få gonger gjennom eit langt liv, men det er som oftast ein svært viktig disposisjon for dei. Difor er det viktig at rettsreglane her må være særleg klåre og oversynlege.» (NOU 1979: 48 s. 23) Det var også et mål å hindre rettstvister 2, men etter ikrafttredelsen av avhendingslova ble det imidlertid en økning av antall tvister vedrørende kjøp og salg av fast eiendom. 3 Finansklagenemnda (FinKN) Eierskifte behandler saker etter avhendingslova, og i 2016 mottok nemnda 648 saker til behandling og har hatt en økning i antall klagesaker de siste 5 årene. 4 Ut fra dette perspektivet bør rettsanvenderen legge til grunn en tolkning av avhendingslova som hindrer rettstvister. 5 Ulovfestede passivitetsregler byr på skjønnsmessige vurderinger og reglene vil for befolkningen ikke fremstå som klare eller oversiktlige. Med et uttalt mål om færre rettstvister og klare og oversiktlige rettsregler som bakteppe, er det interessant å undersøke begrunnelsen og argumentasjonen for anvendelsen av ulovfestede passivitetsregler ved kjøp av fast eiendom. Dette ettersom det foreligger flere retts- og nemndsavgjørelser hvor boligkjøper har tapt sitt krav etter ulovfestede passivitetsregler. 1 Statistisk sentralbyrå (2018). 2 NOU 1979: 48 s Anderssen (2008) s Finansklagenemnda (2016) s. 5 og s Anderssen (2008) s

5 1.2 Problemstillinger og perspektiv Oppgavens overordnede problemstilling er når og på hvilken måte kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon etter avhl første ledd kan lede til rettstap etter ulovfestede passivitetsregler. I denne sammenhengen redegjøres det for anvendelsen av ulovfestede passivitetsregler i tiden mellom en fremsatt reklamasjon etter avhendingslova og før foreldelse. Videre belyses de momentene som er gjennomgående i passivitetsvurderingen ut fra en analyse av retts- og nemndspraksis. Oppgaven har et rettsdogmatisk perspektiv, hvor rettskildene anvendes for å kartlegge gjeldende rett. Mot slutten suppleres oppgaven med et komparativt perspektiv. 1.3 Avgrensninger og presiseringer Passivitet kan være et moment i vurderingen av om kjøper har reklamert innen rimelig tid ved krav på retting og heving, jf. avhl første ledd, 4-11 og 4-13 annet ledd. Se eksempelvis tingrettens avgjørelse i TSTRO Fraværet av en spesifisert reklamasjon innen rimelig tid hvor en spesifisert reklamasjon er påkrevd i lov, vil medføre rettstap etter avhendingslovas egne reklamasjonsbestemmelser og ikke etter ulovfestede passivitetsregler. Oppgaven avgrenses derfor mot kjøpers plikt til å følge opp med en spesifisert reklamasjon hvor dette er et krav etter loven. Oppgavens problemstilling forutsetter at kjøper har fremsatt en rettidig reklamasjon. Det avgrenses derfor mot passivitetsbetraktninger som kan gjøre seg gjeldende før fremsettelsen av en reklamasjon. Det bemerkes at reklamasjonsreglene har størst praktisk betydning for mislighold som består av en mangel, fremfor forsinkelse. 6 Den videre fremstillingen av oppgaven vil derfor ha et fokus på mangler. 1.4 Begrepsavklaringer Begrepet passivitet eller passiv vil i denne oppgaven kun benyttes i juridisk forstand. Med dette menes passivitet det kan knyttes rettsvirkninger til. I juridisk litteratur anvendes det noe ulike begreper ved omtalen av rettstap på ulovfestet grunnlag. Røed anvender begrepene «et generelt prinsipp» og «ulovfestet passivitetsstandard». 7 Anderssen omtaler passivitet på ulovfestet grunnlag som utslag av en 6 Bergsåker (2013) s Røed (2010) s

6 «ulovfestet passivitetsstandard». 8 Monsen taler om «ulovfestede passivitetsprinsipper» 9 og Skag om «ulovfestede passivitetsregler». 10 Bergsåker på sin side anvender begreper som «klanderverdig passivitet» og passivitet i forbindelse med «dispositivt utsagn». 11 Til tross for noe ulike begreper, taler disse forfatterne om de samme reglene. Av fremstillingsmessige hensyn vil jeg kun anvende begrepet «ulovfestede passivitetsregler» i denne oppgaven. Dette uten at det tas stilling til om ett begrep er mer hensiktsmessig enn et annet. Ulovfestede passivitetsregler har et vidt anvendelsesområde, og kan derfor anvendes på en rekke ulike rettsområder, krav og situasjoner. I denne analysen anvender jeg begrepet «ulovfestede passivitetsregler» som grunnlag for rettstap etter at kjøper har fremsatt en lovlig reklamasjon. Dersom begrepet anvendes utover denne betydningen, blir dette presisert eller følger klart av sammenhengen. Videre vil både begrepet «selger» og «boligselgerforsikringsselskap» benyttes ved benevnelsen av selgersiden. Dette kommer av at kjøpers motpart både kan være selger selv, men også det aktuelle boligselgerforsikringsselskapet (tidligere kalt eierskifteforsikringsselskap) som selger eventuelt har tegnet boligselgerforsikring hos Rettskilder I denne fremstillingen legges det til grunn en alminnelig juridisk metode. Avhendingslova og foreldelsesloven av 18. mai 1979 nr. 18 (fl.) er de to sentrale lovene hva gjelder utgangspunktet for kjøpers rettigheter og plikter ved kjøp av fast eiendom. Avhendingslova oppstiller regler for når en reklamasjon må fremsettes og kravene til reklamasjonens innhold ut fra hvilket krav som gjøres gjeldende, jf. avhl og 4-11 og 4-13 annet ledd. Reklamasjonsreglene i avhendingslova må sees i sammenheng med foreldelsesreglene. I avhl siste ledd fremgår det at retten til å gjøre et krav gjeldende mot selger kan gå tapt som følge av foreldelse. Ut fra en naturlig språklig forståelse av ordlyden vil en kjøper som oppfyller pliktene i reklamasjonsreglene ha sitt krav i behold frem til foreldelsen inntreffer. Dette gjelder både for 8 Anderssen (2008) s Monsen (2010) s Skag (2011) s Bergsåker (2011) s DNB Eiendom (udatert). 3

7 de kravene som kun krever en nøytral reklamasjon, og for de kravene som krever en spesifisert reklamasjon. Loven er taus om en ytterligere mulighet for rettstap på grunnlag av kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon. Ettersom lovens ordlyd gir liten veiledning, er det nødvendig å supplere med andre rettskilder for å kunne kartlegge rekkevidden av og innholdet i de ulovfestede passivitetsreglene som kan lede til rettstap ved kjøpers manglende oppfølging av en fremsatt reklamasjon. I henhold til forarbeidene må kjøper følge opp en reklamasjon innen rimelig tid dersom reklamasjonen kun angir symptomer på mangelen, jf. Ot.prp. nr. 66 ( ) s Forholder kjøper seg passiv ved å ikke følge opp en slik reklamasjon, går den tapt. Med unntak av at oppfølgingen må skje «innan rimeleg tid», gir forarbeidene liten veiledning om hva som inngår i passivitetsvurderingen. Forarbeidene sier heller ikke noe om muligheten for rettstap etter passivitet ved manglende oppfølging utenfor typetilfellet som beskrives. Det foreligger én relevant høyesterettsavgjørelse som omtaler når kjøper burde følge opp en nøytral reklamasjon hvor avhendingslova ikke krever en spesifisert reklamasjon, jf. Rt s (Boetableringsdommen). Denne avgjørelsen omhandler imidlertid et typetilfelle tilsvarende det som reguleres i forarbeidene, og gir således liten ytterligere veiledning ut over det forarbeidene selv gir. Det foreligger 2 tingrettsavgjørelser og 9 lagmannsrettsavgjørelser som omtaler når kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon kan føre til rettstap etter ulovfestede passivitetsregler. Enkelte av avgjørelsene er noe sprikende, og det er derfor vanskelig å fastslå rekkevidden av og innholdet i de ulovfestede passivitetsreglene kun ut fra disse. FinKN er et uavhengig tvisteløsningsorgan. 13 FinKN Eierskifte er én av nemndene under FinKN, og nemnda har som oppgave å behandle tvister mellom kjøper av fast eiendom og selgers boligselgerforsikringsselskap. 14 FinKN ble etablert i 2010, og samlet de ulike nemndene i ett organ. 15 Uttalelser fra tidligere Forsikringsklagenemnda (FKN) og Forsikringsskadenemnda (FSN) er derfor også relevante for denne analysen. Uttalelsene fra nemnda har ikke rettslig bindende virkning mellom partene, hvilket betyr at partene selv bestemmer om de vil akseptere uttalelsene Finansklagenemnda (udatert) a. 14 Finansklagenemnda (udatert) b. 15 Avtale om Finansklagenemnda mellom Forbrukerrådet, Finans Norge, Næringslivets Hovedorganisasjon, Finansieringsselskapenes forening, Verdipapirfondenes forening og Virke (2010). 16 Finansklagenemnda (udatert) a og b. 4

8 I rettspraksis er det flere eksempler på at nemndspraksis anses som en relevant rettskildefaktor, og i noen avgjørelser tillegges også uttalelsene vekt. 17 I eksempelvis Rt s. 744 hadde selskapspraksis og nemndspraksis gjennom lang tid utviklet en forståelse av begrepet «innbrudd». Høyesterett la denne forståelsen til grunn for sin avgjørelse ettersom den var «innarbeidet gjennom lang tid», jf. side 748. Avgjørelsen inntatt i RG 1991 s. 337 (Bergen byrett) viser også at nemndspraksis kan ha rettskildemessig vekt. Her viste retten til tre avgjørelser fra Forsikringsskadenemnda, og uttalte at retten la «stor vekt på disse uttalelsene fordi uttalelsene viser en helt fast praksis fra et sentralt organ som behandler forsikringstvister», jf. side 341. Det finnes imidlertid også rettspraksis der nemndspraksis ikke tillegges vekt, jf. eksempelvis Rt s. 487 avsnitt 32. Videre er det bransjepraksis å følge nemnda sine uttalelser, og selskapene må varsle FinKN innen 30 dager med en begrunnelse dersom de ønsker å fravike nemndas uttalelse. 18 Uttalelsene fra nemnda er offentlige og publiseres i sin helhet både på Lovdata og FinKN sine hjemmesider. Dette gjør uttalelsene tilgjengelige for befolkningen og innrettelseshensyn taler for at uttalelsene burde ha rettskildemessig betydning. Nemndene ledes også av personer med høye faglige kvalifikasjoner. Dette sikrer at den enkelte avgjørelse holder et forsvarlig og godt faglig nivå, og taler ytterligere for at uttalelsene burde ha rettskildemessig betydning. 19 Det foreligger 31 relevante uttalelser fra FinKN Eierskifte, FKN og FSN (heretter kalt nemnda) som omhandler ulovfestede passivitetsregler som supplement til avhendingslovas reklamasjonsregler og foreldelsesloven. Dette er alle de relevante uttalelsene som ligger i Lovdata og FinKN sitt register, og de strekker seg fra 2008 til Ut fra det ovennevnte legges det til grunn at uttalelsene er relevante rettskildefaktorer som kan tillegges vekt i den utstrekning de gir uttrykk for langvarig og konsistent praksis. Avhendingslova er en del av den generelle kontraktsretten, hvor kjøpsloven av 13. mai 1988 nr. 27 var den første loven. Det er store likhetstrekk mellom kjøpsloven og avhendingslova. Dette innebærer at rettskilder knyttet til kontraktsretten og særlig kjøpsretten, vil kunne anvendes som tolkningsfaktor for saker etter avhendingslova. 20 De ulovfestede passivitetsreglene er bygd på samme norm, uavhengig av hvilket rettsområde de anvendes på. Domstolene og FinKN Eierskifte anvender derfor rettspraksis på tvers av rettsområdene som en relevant tolkningsfaktor for å fastslå innholdet i de ulovfestede 17 Bull (2003) s Finansklagenemnda (2016) s Bull (2003) s Anderssen (2008) s

9 passivitetsreglene på det konkrete området saken gjelder. Eksempelvis viste lagmannsretten i LA til entreprisesaken inntatt i Rt s avsnitt 20, som støtte for sin vurdering av ulovfestede passivitetsregler. Et annet eksempel er når nemnda i FKN viser til arbeidsrettsavgjørelsen inntatt i Rt s. 189 for å kartlegge tidsmomentet i passivitetsvurderingen. Flere juridiske fremstillinger illustrerer også reglene på generelt nivå med rettspraksis på tvers av rettsområder, se eksempelvis fremstillingene til Skag, Lund, Røed og Bergsåker. 21 Rettspraksis og juridiske fremstillinger vedrørende ulovfestede passivitetsregler på generelt grunnlag er derfor relevante og kan tillegges vekt i den utstrekning de kan si noe om innholdet i de ulovfestede passivitetsreglene som kan gjøre seg gjeldende ved kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon. Alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper er også en del av kontraktsrettens rettskilder. 22 Lojalitetsprinsippet er et sentralt prinsipp i kontraktsretten, 23 og kan anses å utgjøre rettsgrunnlaget for de ulovfestede passivitetsreglene. Eventuelle lojalitetsbetraktninger som gjør seg gjeldende mellom parter i en kontrakt, vil derfor være en relevant rettskildefaktor ved vurderingen av om kjøpers reklamasjon er tapt etter ulovfestede passivitetsregler. Reelle hensyn anses som en sentral rettskildefaktor på kontraktsrettens område, og kan også anvendes for å kartlegge de ulovfestede passivitetsreglers rekkevidde og innhold ved kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon. 24 På generelt nivå er det rikholdig med juridisk litteratur om ulovfestede passivitetsregler. Dette har vært en god kilde til å kartlegge de ulovfestede passivitetsreglenes innhold på et overordnet plan. Det er imidlertid lite dybdeteori om reglenes anvendelse i tidsrommet mellom en fremsatt reklamasjon etter avhendingslova og foreldelse. Den mest treffende litteraturen er fra Bergsåkers «kjøp av fast eiendom, med kommentarer til avhendingsloven», 25 selv om den ikke inneholder en analyse av all retts- og nemndspraksis på området. 21 Skag (2011), Lund (2017), Røed (2010) s , Bergsåker (2011) s Hagstrøm (2011) s. 70 og Alvik (2017) s Hov og Høgberg (2017) s. 32 flg. 24 Hagstrøm (2011) s Bergsåker (2013) s

10 1.6 Fremstillingen videre Oppgaven består av fem kapitler. I kapittel 2 gis en redegjørelse for anvendelsen av de ulovfestede passivitetsreglene i norsk rett på generelt nivå. Deretter redegjøres det for reglene som supplement til reklamasjonsreglene i kontraktsretten. Til slutt redegjøres det for de hensyn som gjør seg gjeldende for anvendelsen av de ulovfestede passivitetsreglene. I kapittel 3 redegjøres det for de relevante rettskildene som sier noe om når kjøper har en plikt til å følge opp en reklamasjon. I kapittel 4 redegjøres det nærmere for momentene som oftest legges til grunn i passivitetsvurderingen, samt innholdet i disse på avhendingslovas område. Dette ut fra en analyse av retts- og nemndspraksis. I kapittel 5 er det foretatt en komparativ analyse av dansk rett. Her redegjøres det kort for de danske reklamasjonsreglene og eksistensen av et ulovfestet krav om oppfølging av en reklamasjon ved kjøp av fast eiendom. Avslutningsvis foretar jeg en sammenligning mellom rettsreglene i dansk og norsk rett. I Kapittel 6 vil jeg foreta en oppsummering av oppgavens funn samt komme med mine avsluttende refleksjoner. Figurene i oppgaven er utformet av meg og alle kursiveringer er foretatt av meg. 7

11 2 INNFØRING I PROBLEMOMRÅDET 2.1 Rettsvirkninger av passivitet En persons passive opptreden i en situasjon eller innenfor et rettsområde kan gi seg utslag i både rettstap og avtalerettslig binding. Sistnevnte er en annen type virkning av passivitet enn virkningen rettstap, som i denne oppgaven er gjenstand for analyse. Til tross for mulige likheter mellom reglene om rettstap etter ulovfestede passivitetsregler og avtalerettslig binding etter ulovfestede passivitetsregler, er de i norsk rett ansett for å utgjøre to forskjellige regelsett. 26 Avtalerettslige rettsvirkninger behandles derfor ikke i denne oppgaven. Illustrasjon, rettsvirkningen av passivitet: Figur 1: Rettsvirkning av passivitet. 2.2 Prinsippet om rettstap ved passivitet Prinsippets innhold I norsk rett finnes det et generelt prinsipp om at passivitet kan føre til rettstap for den passive. 27 Ut fra de tanker rettspraksis har bygget sine vurderinger på, har Knoph formulert innholdet i passivitetsreglene på følgende måte: «Rettighetshaveren må finne sig i at retten tapes eller svekkes, dersom en god aktsom mann med utviklet sosial ansvarskjensle ikke vilde undlatt å bruke retten i tide, eller ikke finne det forsvarlig å kreve den gjennemført i streng og uavkortet skikkelse, under den forandrede situasjon som tiden og forholdene har lagt til rette.» Lund (2017) s , Skag (2011) s. 523 og Hagstrøm (2011) s Arnholm (1932) s. 27, Hagstrøm (2011) s. 366 og side , Røed (2010) s. 67, Røed (2004) s. 62, Røed (1997) s. 57 og Anderssen (2008) s Knop (1939) s

12 I følge Arnholm, og senere Knoph, kan det ikke legges til grunn én bestemt utforming for innholdet i en vurdering av om en persons passivitet skal lede til rettstap. Det kan kun påpekes tendenser i en slik vurdering. Dette fordi passivitetsvurderingen må bero på sakens konkrete omstendigheter og alle sider av saken må belyses for å finne riktig løsning Prinsippets anvendelsesområde Ulovfestede passivitetsregler kan under gitte omstendigheter føre til bortfall av alle typer rettigheter og krav. Dette innebærer at det ikke bare er krav om misligholdsbeføyelser som kan gå tapt, men også retten til bestemte formuesgoder som eiendomsrett, bruksretter til ting, samt rene innsigelser. 30 Se eksempelvis avgjørelsen inntatt i Rt s. 189, hvor spørsmålet var om arbeidsgiveravgift var falt bort som følge av passivitet fra likningsmyndighetenes side før foreldelsesfristens utløp. Et annet eksempel er avgjørelsen inntatt i Rt s. 628 hvor spørsmålet var om et aksjeselskaps krav i forbindelse med grunnfonds-forskrivelser skulle bortfalle etter passivitet. Ulovfestede passivitetsregler kan ha virkning på både lovfestede og ulovfestede rettsområder. 31 Reglenes anvendelsesområde vil hovedsakelig være på rettsområder der det ikke er lovfestet positivrettslige foreldelsesregler eller andre typer regler som regulerer tidsforløpet. 32 Partenes rettigheter etter ekteskapsloven av 4. juli 1991 nr. 47 ved oppgjør etter endt ekteskap, er et eksempel på rettigheter som ikke foreldes etter foreldelseslovens regler, jf. Ot.prp. nr. 38 ( ) s. 51, jf. Rt s. 41 avsnitt 27. Begrunnelsen for at ulovfestede passivitetsregler ikke kommer får full anvendelse på rettsområder hvor foreldelsesloven gjelder, er nettopp at lovgiver har lovfestet regler som tar hensyn til passivitetsbetraktninger og tidsforløpet. 33 Det er imidlertid klart etter norsk rett at ulovfestede passivitetsregler kan supplere de lovfestede passivitetsreglene. Begrunnelsen er at de lovfestede passivitetsreglene ikke nødvendigvis gir tilstrekkelig regulering for bortfall av krav i gitte situasjoner Arnholm (1932) s og Knoph (1939) s og s Se også Tveter (1994) s. 312 og fra dansk rett Ussing (1946) s Skag (2011) s. 526 og Lund (2017) s Arnholm (1932) s , Røed (2010) s. 67 og Skag (2011) s Røed (2010) s. 67 og Skag (2011) s Røed (2010) s Røed (2010) s. 68 og Skag (2011) s

13 Anvendelsesområdet for reglene kan oppsummeres med følgende figur: Figur 2: Anvendelsesområde for passivitetsreglene. 2.3 Ulovfestede passivitetsregler i kontraktsretten Som ovennevnte figur illustrerer kan ulovfestede passivitetsregler supplere de lovfestede reklamasjonsreglene i kontraktsretten. Det betyr at kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon kan medføre at kjøper blir avskåret fra å gjøre krav gjeldende overfor selger før utløpet av foreldelsesfristen. Dette er lagt til grunn i rettspraksis, jf. eksempelvis Rt s. 166 (Hjullasterdommen), side 171, Rt s. 295 (Custos-dommen), side og HR A avsnitt Begrunnelsen for anvendelsen av ulovfestede passivitetsregler som supplement til lovfestede reklamasjonsregler i kontraktsretten er blant annet hensynet til lojalitet i kontraktsforhold. Se eksempelvis HR A avsnitt 41. Det er også lagt til grunn i juridisk litteratur at ulovfestede passivitetsregler kan supplere kontraktsrettens reklamasjonsregler samt foreldelsesreglene. Krüger kaller de ulovfestede passivitetsreglene for et «ikke-lovfestet krav til oppfølgingsreklamasjon ut fra synspunktet god skikk». 35 Hagstrøm og Hov legger også til grunn at en reklamasjon må følges opp innen rimelig tid dersom den ikke skal gå tapt etter ulovfestede passivitetsregler Krüger (1999) s Hagstrøm (2003) s. 347 og Hov (2002) s

14 Ettersom avhendingslova er en del av kontraktsretten kan også ulovfestede passivitetsregler føre til rettstap for boligkjøper ved manglende oppfølging av en reklamasjon, jf. avhl første ledd. Dette er også slått fast i retts- og nemndspraksis, jf. eksempelvis Rt s (Boetableringsdommen) avsnitt 59, LB , TTONS og FSN Jeg har analysert 1 avgjørelse fra Høyesterett, 9 lagmannsrettsavgjørelser, 2 tingrettsavgjørelser og 31 nemndsuttalelser fra FinKN Eierskifte fra 2008 til Dette er avgjørelser og uttalelser hvor ett av spørsmålene har vært om kjøpers passivitet ved oppfølging av en reklamasjon skal lede til rettstap etter ulovfestede passivitetsregler. Selv om kjøper i kun 11 av disse avgjørelsene og uttalelsene led rettstap etter ulovfestede passivitetsregler, er det ingen av avgjørelsene som bestrider eksistensen av reglene eller muligheten for at reglene kan føre til rettstap etter en fremsatt reklamasjon, jf. avhl første ledd. 2.4 Presentasjon av hensynene En rekke hensyn vil gjøre seg gjeldende både for og mot en anvendelse av ulovfestede passivitetsregler som supplement til avhendingslovas reklamasjonsregler og foreldelsesloven. De hensyn som det her redegjøres for, kan også ha relevans for reglenes anvendelse på tvers av ulike rettsområder. Vektingen av de ulike hensynene vil variere alt ettersom reglene anvendes på et lovfestet eller et ulovfestet rettsområde, og ut fra hvilket rettsområde og hvilken rettighet det er tale om å anvende reglene på. 37 Videre vil vektingen av hensynene variere ut fra sakens konkrete omstendigheter Forutberegnelighet Dersom kjøper har reklamert innen rimelig tid i henhold til avhl første ledd, synes loven å være klar på at kravet ikke faller bort før foreldelse. Dette er altså enkle regler som ivaretar kjøpers behov for å forutse sin rettsstilling. En anvendelse av ulovfestede passivitetsregler som supplement til avhendingslovas reklamasjonsregler og foreldelsesloven, vil kunne svekke kjøpers mulighet til å forutse sin rettsstilling. For det første er det ikke utenkelig at mange forbrukere ikke har kjennskap til at et krav kan falle bort som følge av passivitet, og særlig ikke i tidsrommet mellom en lovlig fremsatt reklamasjon og foreldelse. Som nevnt kan ikke de ulovfestede passivitetsreglene eksplisitt leses ut fra loven eller dens forarbeider, og det er derfor ikke enkelt å skaffe seg kunnskap om reglene. Mange kjøpere vil legge til grunn at kravet er i behold frem til foreldelse. Rettstap på 37 Lund (2017) s

15 grunnlag av ulovfestede passivitetsregler kan derfor komme overaskende på kjøper, og således ikke være i tråd med hensynet til forutberegnelighet. For det andre vil også et eventuelt rettstap etter ulovfestede passivitetsregler være gjenstand for en skjønnsmessig vurdering. Ved skjønnsmessige vurderinger kan det være vanskelig for kjøper å vite hva innholdet i reglene er, hvilket gjør det vanskelig for kjøper å forutse sin rettsstilling. 38 Det er også problematisk i et forbrukerperspektiv at forbrukeren ikke kan forutse sin rettsstilling ved å forholde seg til det som står i loven. Ved utarbeidelsen av avhendingslova, var det et mål at rettsreglene i loven skulle bli klare og oversiktlige, jf. NOU 1979: 48 s. 23. Klare og oversiktlige regler er viktige ved kjøp og salg av fast eiendom ettersom slike disposisjoner ofte er svært betydningsfulle for den enkelte. Disposisjonen gjelder store verdier og mange har bundet sin økonomi til sin eiendom. Videre vil de fleste privatpersoner i Norge kun foreta eiendomskjøp noen få ganger i løpet av sitt liv, og således ikke være «drevne» kjøpere/selgere. Kjøpers mulighet til å forutse sin rettsstilling ved nettopp kjøp av fast eiendom er derfor et viktig mothensyn til en utstrakt bruk av ulovfestede passivitetsregler som kan gjøre rettsstillingen uklar. Forutberegnelighet var også en av de legislative begrunnelsene bak foreldelsesloven. 39 Bruken av ulovfestede passivitetsregler på foreldelseslovens område må derfor anvendes med forsiktighet. Her har lovgiver avveid de ulike hensynene som gjør seg gjeldende i en tvist mellom debitor og kreditor, og tatt standpunkt til når passivitet skal medføre rettstap. En vid anvendelse av ulovfestede passivitetsregler kan derfor medføre at de lovfestede foreldelsesreglene undergraves. 40 For selgers del vil ikke hensynet til forutberegnelighet ha like stor betydning, ettersom selger uansett kan legge til grunn at kravet foreldes etter den aktuelle foreldelsesfristen Prosessøkonomiske hensyn Videre vil prosessøkonomiske hensyn være et tungtveiende argument mot å anvende ulovfestede passivitetsregler. 38 Skag (2011) s Skag (2010) s Røed (2010) s Skag (2011) s

16 Ett av de legislative hensynene bak foreldelsesloven og avhendingslova var å minske forekomsten av rettstvister. 42 Tilsvarende hensyn begrunner reklamasjonsreglene i avhendingslova. Reglene gjør at partene aktivt vil forsøke å løse tvisten, sikre bevis i god tid og forhindre at en av partene innretter seg etter en rettstilstand som senere rives opp. De samme hensynene gjør seg gjeldende for anvendelsen av ulovfestede passivitetsregler i formueretten. 43 På den annen side kan anvendelsen av ulovfestede passivitetsregler på rettsområder som allerede har lovfestede reklamasjons- og foreldelsesregler kunne føre til flere rettstvister. Rettstvister oppstår typisk hvor det er uklarheter om reglenes innhold og rekkevidde. Om kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon skal føre til rettstap etter ulovfestede passivitetsregler, er nettopp avhengig av en slik skjønnsmessig vurdering som kan skape uklarheter i reglenes innhold og rekkevidde. Slike uklarheter kan også bidra til å gjøre tvistene mer kompliserte og således øke arbeidsmengden for domstolene. 44 Endelig kan man også tenke seg at flere selgere påberoper seg ulovfestede passivitetsregler i håp om at kjøpers krav kan falle bort før det er foreldet. Dette vil igjen øke forekomsten av tvister, som også vil øke arbeidsmengden til domstolene og ikke være i tråd med prosessøkonomiske hensyn Lojalitet i kontraktsforhold Som nevnt gjelder det et alminnelig krav om lojalitet i kontraktsforhold. Kravet til lojalitet i kontraktsforhold har fått større betydning de senere år. Se eksempelvis avgjørelsen inntatt i Rt s. 268 hvor Høyesterett uttaler: «I senere avgjørelser har dessuten hensynet til partenes gjensidige lojalitet i kontraktsforhold blitt tillagt økende vekt», jf. avsnitt 55. Reklamasjonsreglene i kontraktsretten og de ulovfestede passivitetsreglene er utslag av lojalitetsprinsippet. Prinsippet ble anvendt i avgjørelsen HR A. Hva gjaldt vurderingen av om ulovfestede passivitetsregler skulle føre til rettstap, la Høyesterett til grunn at den måtte «skje i lys av de forventninger til gjensidig lojalitet som avtaleforholdet har skapt» jf. avsnitt 41. Det er ikke en manglende oppfølging i seg selv som anses som illojal, men en manglende oppfølging under omstendigheter som gir kjøper et intensiv til å følge opp en reklamasjon. 42 Skag (2010) s. 524 og NOU 1979: 48 s Krüger (1999) s Skag (2010) s Skag (2011) s

17 Hensynet til lojalitet i kontraktsforholdet taler således for at ulovfestede passivitetsregler kan supplere avhendingslovas reklamasjonsregler og foreldelsesloven. Dette nettopp fordi lojalitetshensyn i det enkelte tilfellet vil kunne føre til et rimeligere resultat enn anvendelsen av de lovfestede reklamasjons- og foreldelsesreglene Innrettelseshensyn og samfunnsinteresser Videre kan beskyttelsen av etablerte tilstander og innrettelseshensyn tale for at rettighetshaver taper sitt krav ved passivitet, slik at det ikke gripes inn i etablerte tilstander eller konflikter. Dette vil være i tråd med samfunnsinteresser i den forstand at samfunnet som helhet vil være best tjent med at borgerne har en adferd som ivaretar stabilitet og lojalitet i samfunnslivet. 46 I retts- og nemndspraksis legges det vekt på om kjøpers passivitet er av en slik art at den har gitt selger en berettiget forventning om at kravet er frafalt. Se blant annet Rt s. 166 (Hjullasterdommen), s. 171, Rt s. 189, s. 193, LA , LB , LH og FinKN Innrettelseshensyn kan derfor være et argument for at ulovfestede passivitetsregler kan medføre rettstap for den passive kjøper i de tilfeller der selger har slått seg til ro med at kravet er frafalt. På den annen side kan man også argumentere for at kjøper har innrettet seg i henhold til loven, herunder at kravet ikke bortfaller før foreldelse etter foreldelsesloven. Innrettelseshensyn kan derfor benyttes som argument både for og mot bruken av ulovfestede passivitetsregler Generelle rimelighetshensyn De hensynene som taler mot en anvendelse av ulovfestede passivitetsregler svekkes dersom man kun tillater anvendelsen i særegne tilfeller. 47 I slike særegne tilfeller vil rimelighetshensyn kunne tilsi at tvisten får et mer rimelig resultat dersom ulovfestede passivitetsregler anvendes, enn om man forholder seg kun til avhendingslovas reklamasjonsregler og foreldelsesloven. En vurdering av om kjøpers manglende oppfølging av en reklamasjon skal føre til rettstap, beror på en skjønnsmessig vurdering. Slike skjønnsmessige vurderinger baserer seg i stor grad på generelle rimelighetshensyn som dermed også er relevante i passivitetsvurderingen. 46 Lund (2017) s og Skag (2011) s

18 3 RETTSKILDEBILDET OG UTGANGSPUNKTER 3.1 Lovens krav om reklamasjon Etter avhl første ledd må kjøper reklamere overfor selger innen rimelig tid etter hun har oppdaget eller burde ha oppdaget et mislighold. Dersom kjøper ikke fremsetter en reklamasjon innen fristen, vil kravet mot selger gå tapt. Kravet som oppstilles i bestemmelsen er kjent som et krav om en nøytral reklamasjon. Kravet til en nøytral reklamasjon innebærer at det er tilstrekkelig å angi hva mangelen er, og at kjøper vil kunne gjøre krav gjeldende på grunn av mangelen. På grunn av formuleringen i avhl første ledd om at «avtalebrotet vert gjort gjeldande og kva slags avtalebrot det er», kan det stilles spørsmål ved hvorvidt avhendingslova stiller strengere krav til reklamasjonens innhold enn kjøpsloven 32. Forarbeidene gir imidlertid ingen indikasjon på at kravet er ment å være strengere enn i kjøpsloven. 48 Det er også i høyesterettspraksis lagt til grunn at kravet til reklamasjonens innhold ikke er ment å være strengere i avhendingslova, jf. Rt s (Boetableringsdommen) avsnitt 56. Hvis kjøper ønsker å kreve prisavslag eller erstatning, stiller loven kun krav om en nøytral reklamasjon etter avhl første ledd, jf og Ønsker kjøper imidlertid å kreve retting eller heving, gjelder det særskilte reklamasjonsregler i tillegg til avhl Det følger av avhl og 4-13 annet ledd at det for slike krav kreves en oppfølging med en spesifisert reklamasjon innen rimelig tid. Med en spesifisert reklamasjon menes at kjøper eksplisitt sier hvilket krav som gjøres gjeldende, herunder om det er retting eller heving. Begrunnelsen for et strengere reklamasjonskrav for retting og heving, er at slike krav er gjennomgående mer inngripende og belastende for selger. Selger trenger derfor en raskere avklaring av hvorvidt slike krav vil bli gjort gjeldende fra kjøper. Retten til å gjøre krav gjeldende overfor selger kan også gå tapt etter reglene om foreldelse, jf. avhl fjerde ledd. Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år, og fristen starter å løpe fra den dagen misligholdet inntrer, jf. fl. 2 og 3 annet ledd. Dersom kravet gjelder en mangel, regnes misligholdet fra kjøpers overtakelse av eiendommen, jf. fl. 3 første ledd, jf. avhl. 2-4 annet ledd. Reklamasjons- og foreldelsesreglene kan anses som lovfestede passivitetsregler som regulerer kravet til kjøpers aktivitetsplikt hva gjelder reklamasjonsfasen og fasen frem mot foreldelse. Ut fra en naturlig språklig forståelse av ordlyden har en kjøper som fremsetter en reklamasjon 48 Ot.prp. nr. 66 ( ) s. 117, jf. poeng fra Hagstrøm (2003) s

19 i tråd med lovens krav, reklamasjonen i behold frem til foreldelsesfristens utløp. Loven indikerer derfor ingen videre plikt til oppfølging av reklamasjonen for å holde denne i hevd frem til foreldelse. 3.2 Forarbeidenes krav til oppfølging av en reklamasjon I en uttalelse i Ot.prp. nr. 66 ( ) gis det anvisning på ett enkelt typetilfelle hvor kjøper må følge opp en fremsatt reklamasjon for at den skal holdes i hevd (heretter «uttalelsen i forarbeidene»). Uttalelsen lyder slik: «I ein del situasjonar kan det rett nok vere vanskeleg å gjere greie for kva slags mangel som hefter ved eigedomen fordi ein berre har symptomar på manglar å halde seg til. I slike tilfeller må det vere nok å forklare korleis mangelen viser seg. Etterkvart som tinga utviklar seg slik at kjøpåren får større innsikt i kva mangelen går ut på, må han eller ho innan rimeleg tid følgje opp med vidare underretning til seljaren for å halde kravet i hevd.» (Ot.prp. nr. 66 ( ) s. 117) Ut fra en naturlig språklig forståelse av uttalelsen i forarbeidene, er det tilstrekkelig at kjøper forklarer hvordan mangelen viser seg for å avbryte reklamasjonsfristen. En slik forklaring kan eksempelvis være å vise til lukt, fuktmerker eller lekkasje. Dette er symptomer som kan indikere råte eller sopp, men hvor man enda ikke har undersøkt symptomet nærmere. Det kan for eksempel være nødvendig å rive en vegg eller grave opp en drenering for å avdekke mangelen og dens omfang. Videre følger det av uttalelsen i forarbeidene at reklamasjoner som kun angir symptomer må følges opp innen rimelig tid for å beholde sin virkning. Uttalelsen i forarbeidene gir uttrykk for en passivitetsregel for når et krav kan tapes ved etterfølgende passivitet fra kjøper. Uttalelsen i forarbeidene kan imidlertid ikke tas til inntekt for en alminnelig plikt til oppfølging av nøytrale reklamasjoner, jf. Rt s (Boetableringsdommen). Spørsmålet i saken var blant annet om den fremsatte reklamasjonen oppfylte lovens krav. Kjøper fremsatte en reklamasjon som kun anga symptomer på mangelen, og fulgte denne senere opp med en skaderapport. Høyesterett uttalte at reklamasjonen var «mer omfattende enn det loven krever, blant annet fordi det tilkjennegis hvilke rettsvirkninger som vil bli gjort gjeldende», jf. avsnitt 62. Videre i avsnitt 63 avviste Høyesterett lagmannsrettens krav om oppfølging med en spesifisert reklamasjon. Høyesteretts holdning var at det er tilstrekkelig med en nøytral reklamasjon for å oppfylle reklamasjonskravet etter avhl første ledd. Ettersom det var reklamert etter avhl første ledd, kom Høyesterett til at «[r]eklamasjonsfasen var [ ] over, og en kjøper kan på et slikt tidspunkt ikke ha noen ytterligere plikt til oppfølging for å holde reklamasjonen i hevd». Ut fra ovennevnte avgjørelse og uttalelsene i forarbeidene har ikke kjøper en alminnelig plikt til å følge opp en reklamasjon for å holde denne i hevd. Dette gjelder heller ikke for krav som kun krever en nøytral reklamasjon. Dersom en reklamasjon som kun angir symptomer blir 16

20 fulgt opp, slik at kravet om å angi mangelen i avhl første ledd er oppfylt, kan det heller ikke utledes en plikt om ytterligere oppfølging for å holde reklamasjonen i hevd. Flere uttalelser fra nemnda bekrefter samme syn. I for eksempel FSN-7570 anførte boligselgerforsikringsselskapet at kjøper hadde tapt sitt krav som følge av passivitet, da den nøytrale reklamasjonen ikke var fulgt opp med en spesifisert reklamasjon innen rimelig tid. Det hadde gått ni måneder fra første reklamasjon til kjøper fulgte opp denne. Boligselgerforsikringsselskapet viste til uttalelsen i forarbeidene, og mente at denne kunne tas til inntekt for at kjøper måtte følge opp reklamasjonen innen rimelig tid for at kravet ikke skulle gå tapt. Dette sa nemnda seg uenig i. Etter nemndas syn ga ikke lovens forarbeider grunnlag for rettsoppfatningen selskapet hadde lagt til grunn. Nemnda uttalte at «når kjøper har opplyst at reklamasjonen gjelder en mangel, og hvilken mangel det er snakk om, er lovens krav oppfylt». Videre uttalte nemnda at «[d]et stilles ikke krav om at det opplyses om årsaken til mangelen eller hvilke rettsvirkninger som gjøres gjeldende». Nemnda la til grunn at kjøper ikke har en ytterligere oppfølgingsplikt for å holde reklamasjonen i hevd når reklamasjonen oppfyller lovens krav. Som støtte for sin forståelse av uttalelsen i forarbeidene viste nemnda til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt s (Boetableringsdommen). Det kan synes som om boligselgerforsikringsselskapene gjennomgående feiltolker uttalelsen i forarbeidene. Dette ved å ikke lese den i sin sammenheng, og kun legge vekt på den delen av uttalelsen som handler om at en nøytral reklamasjon må følges opp av kjøper innen rimelig tid. Som eksempler på boligselgerforsikringsselskapenes tolkningsforståelse kan det vises til uttalelsene i FSN-7577 og FSN I FSN-7464 kom nemnda til at reklamasjonen som var fremsatt oppfylte lovens krav til en nøytral reklamasjon. Videre uttalte nemnda følgende: «Det kan heller ikke være krav om en oppfølgende reklamasjon når allerede det første brevet spesifiserer hva mangelen går ut på, jfr. Ot.prp.nr.66 op cit s 117». Da det i denne saken forelå en tilstrekkelig nøytral reklamasjon, hadde ikke kjøper noen plikt etter uttalelsen i forarbeidene til å følge opp reklamasjonen overfor selskapet. Dette synspunktet ble videre fulgt opp i FSN Hva gjaldt selskapets forståelse av uttalelsen i forarbeidene sa nemnda at «[s]elskapets anførsel om at det kreves en oppfølging av kjøpers side, synes å være basert på uttalelser i forarbeidene, løsrevet fra sin sammenheng». Synspunktet i sistnevnte nemndsuttalelse ble også fulgt opp av nemnda i FKN Det kan etter dette ut fra en alminnelig språklig forståelse av uttalelsen i forarbeidene, samt retts- og nemndspraksis, klart fastslås at forarbeidene ikke oppstiller en alminnelig plikt for kjøper til å følge opp en nøytral reklamasjon uavhengig av sakens konkrete omstendigheter. Kravet om oppfølging gjelder kun de tilfeller der kjøper ikke har tilstrekkelig kunnskap til å fremsette en reklamasjon som angir hva mangelen faktisk går ut på. 17

21 3.3 Passivitetsvirkninger utenfor typetilfellet i forarbeidene Forarbeidene beskriver som nevnt kun ett typetilfelle der kjøpers manglende oppfølging kan lede til rettstap for kjøper. Spørsmålet er derfor om manglende oppfølging av en reklamasjon kan lede til tap utenfor de situasjoner som faller inn under dette typetilfellet. Som nevnt er de ulovfestede passivitetsreglene et utslag av det alminnelige lojalitetsprinsippet i kontraktsforhold. Regelen forarbeidene gir anvisning på kan derfor anses som en eksemplifisering av når ulovfestede passivitetsregler kan lede til rettstap i tidsrommet mellom en reklamasjon og foreldelse. Øvrige rettskilder på kontraktsrettens område oppstiller heller ingen regel om at kjøpers reklamasjon utelukkende må følges opp når reklamasjonen kun angir symptomer på mangelen. Dette taler for at kjøper også kan lide rettstap ved etterfølgende passivitet i de tilfeller der reklamasjonen inneholder mer enn bare symptomer. Heller ikke i retts- og nemndspraksis på avhendingslovas område problematiseres det om sakens faktum faller inn under typetilfellet i forarbeidene eller ikke. Det diskuteres heller om det i den konkrete saken foreligger omstendigheter eller spesielle grunner som tilser at kravet skal anses tapt etter ulovfestede passivitetsregler. I eksempelvis LB sa lagmannsretten at vurderingen av om passivitet skulle lede til rettstap, måtte bero på «en helhetsvurdering der forhold som tidsperspektiv, reklamasjonens karakter og partenes øvrige handlemåte og aktivitet spiller inn». Ytterligere eksempler på liknende argumentasjonsmåter finnes i blant annet LH , LB , LA , TTONS , TTONS , FinKN , FinKN , FKN og FSN Avgjørelsene illustrerer at rettstap ved passivitet beror på en bred helhetsvurdering, og ikke en vurdering av om sakens faktum faller inn under tilfellet beskrevet i forarbeidene eller ikke. Dette taler for at rettstap ved manglende oppfølging av en reklamasjon også kan skje utenfor typetilfellet som er beskrevet i forarbeidene. At passivitet kan føre til rettstap også utenfor typetilfellet som beskrevet i forarbeidene, harmonerer også med anvendelsen av ulovfestede passivitetsregler i rettspraksis på andre rettsområder. Se blant annet Rt s. 189, s. 189, Rt s. 166 (Hjullasterdommen), s. 171, Rt s. 295 (Custos-dommen), s , HR A avsnitt 41. Bergsåker inntar et liknende standpunkt. Han viser til uttalelsen i forarbeidene og sier at «det [er] tvilsomt om uttalelsen bør følges i alminnelighet». Videre sier han at «[d]et avgjørende for kjøpers «plikt» til å følge opp reklamasjonen bør være om selgeren har grunn til å oppfatte kjørerens unnlatelse (passivitet) slik at reklamasjonen er frafalt». Til slutt sier han at «når kjøperens passivitet er klanderverdig, kan det være grunn til å la kjøperen lide rettstap ved at 18

22 reklamasjonen anses bortfalt». 49 Bergsåker mener at forarbeidenes uttalelse ikke uttømmende regulerer reglene om kjøpers plikt til oppfølgingsreklamasjon. At passivitetsvurderingen baserer seg på en konkret helhetsvurdering av en rekke momenter, er også lagt til grunn i juridisk litteratur på generelt nivå. 50 Ut fra en tolkning av rettskildene synes det å være mulig at ulovfestede passivitetsregler kan medføre rettstap ved manglende oppfølging av en reklamasjon, også utenfor det typetilfellet som forarbeidene beskriver. Det kan imidlertid tenkes at det lettere vil bli tale om rettstap ved manglende oppfølging av reklamasjoner som faller innenfor typetilfellet som beskrevet i forarbeidene. I den videre fremstillingen vil det på bakgrunn av det ovennevnte ikke skilles mellom de vurderinger som foretas for saker som faller innenfor typetilfellet i forarbeidene, og de saker som faller utenfor. Dette vil kun gjøres dersom retten eller nemnda selv har vist til forskjeller i sine vurderinger. 3.4 Utgangspunktet for passivitetsvurderingen Ved utarbeidelsen av foreldelsesloven vektet lovgiver de ulike kryssende hensyn som gjør seg gjeldende i forholdet mellom kreditor og debitor, herunder hvor lenge kreditor med rimelighet skal ha på seg for å gjøre sitt krav gjeldende mot debitor. 51 Tilsvarende avveininger ble gjort ved utarbeidelsen av avhendingslova. Lovgiver har her slått fast at reklamasjoner som oppfyller lovens krav, består frem til foreldelse etter foreldelsesloven, jf. avhl siste ledd. De regler som etter dette er nedfelt i avhendingslova og foreldelsesloven, må derfor være utgangspunktet for passivitetsvurderingen. Den helt klare hovedregel er dermed at reklamasjoner som oppfyller lovens krav beholder sin virkning frem til foreldelsesfristens utløp. Dette gjelder også for de reklamasjoner og krav som kun krever en nøytral reklamasjon. Et slikt utgangspunkt legges også enstemmig til grunn av Høyesterett i Rt s (Boetableringsdommen). En kjøper hadde reklamert nøytralt overfor selger på grunn av mangler ved boligen, og spørsmålet var blant annet om reklamasjonskravene var oppfylt. I avsnitt 63 konkluderer førstvoterende med at reklamasjonen var fullstendig, og uttaler følgende: 49 Bergsåker (2013) s Se eksempelvis Røed (2010) s , Anderssen (2008) s , Bergsåker (2011) s , Skag (2011) s , Lund (2017) s Skag (2011) s

23 «Reklamasjonsfasen var da over, og en kjøper kan på et slikt tidspunkt ikke ha noen ytterligere plikt til oppfølging for å holde reklamasjonen i hevd.» Det samme utgangspunktet synes også å være styrende for passivitetsvurderingen i LB , LA , TTONS og TTONS Her er imidlertid ikke uttalelsene så klare og utgangspunktet uttrykkes ikke eksplisitt. I rettens vurdering av om kravet skal anses tapt, drøftes det gjennomgående om det finnes grunner for at kjøper skulle ha fulgt opp reklamasjonen. Dette viser at kjøpers plikt til å følge opp en reklamasjon, kun er aktuell i visse situasjoner og således et unntak fra hovedregelen. LA illustrerer argumentasjonen: «Det kan ikke ses å ha vært noen plikt eller foranledning for kjøperen til å følge opp med ytterligere reklamasjon eller annet for å holde reklamasjonen i hevd.» Blant de analyserte avgjørelsene er det imidlertid seks lagmannsrettsavgjørelser som argumenterer noe annerledes hva gjelder kjøpers plikt til å følge opp en nøytral reklamasjon. 52 I disse avgjørelsene legger retten til grunn at kjøper i henhold til avhl første ledd plikter å følge opp en nøytral reklamasjon med en spesifisert reklamasjon innen rimelig tid. Det vil si en reklamasjon der krav også angis. Det bemerkes at kravene som ble fremsatt i disse sakene, var prisavslag og erstatning. Dette er krav som etter loven ikke er betinget av en spesifisert reklamasjon, jf. avhl og 4-14, sml og 4-13 annet ledd. LA illustrerer en slik type argumentasjon. I denne saken var spørsmålet blant annet om reklamasjonens fristavbrytende virkning hadde gått tapt som følge av passivitet fra kjøpers side. Kjøper hadde ventet i 16 måneder uten noen form for oppfølging etter at reklamasjonen først var fremsatt. Som utgangspunkt for sin vurdering uttalte lagmannsretten følgende: «Etter avhendingsloven 4-19, 1. ledd er det tilstrekkelig at kjøper gir en nøytral reklamasjon for at den relative fristen avbrytes. I slike tilfeller plikter imidlertid kjøper å følge opp med en spesifisert reklamasjon innen rimelig tid.» Lagmannsretten konkluderte deretter med at 16 måneder ikke var innen rimelig tid, og at reklamasjonens virkning derfor var tapt. Om rettsgrunnlaget for sin konklusjon, uttalte lagmannsretten videre: 52 LG , RG 2012 s. 59 (Agder lagmannsrett), LB , LH , LA og LA