Forslag til ny lov om omsorgssentre for enslige mindreårige asylsøkere og forholdet til diskrimineringsforbudet

Transkript

1 Forslag til ny lov om omsorgssentre for enslige mindreårige asylsøkere og forholdet til diskrimineringsforbudet Medfører endringene i ny omsorgssenterlov en usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling av enslige mindreårige asylsøkere? Kandidatnummer: 727 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Oppgavens videre fremstilling RETTSKILDER Metodiske spørsmål og avklaringer av betydning for oppgavens fremstilling Grunnlovens menneskerettigheter Særlig om barnekonvensjonen Gjennomføringen og overvåking av konvensjonen Barnekonvensjonens stilling i norsk rett Tolkningen av barnekonvensjonens bestemmelser Særlig om barnekomiteens generelle kommentarer som rettskilde HVILKE PLIKTER HAR NORGE TIL Å IVARETA ENSLIGE MINDREÅRIGE ASYLSØKERES OMSORGSBEHOV? Barnekonvensjonens grunnleggende prinsipper Barnets beste som grunnleggende hensyn, art. 3 nr Retten til liv, overlevelse og utvikling, art Retten til å bli hørt, art Hvilke plikter har Norge til å ivareta EMA etter barnekonvensjonen? Den særlige retten til beskyttelse av barn på flukt Barnekomitéens merknader til Norge Generelt om retten til omsorg Rettighetene til barn plassert utenfor hjemmet Hvordan blir barns rett til omsorg ivaretatt i Norge? Det primære omsorgsansvaret for barn Det offentliges ansvar for barn og unges omsorg FORBUDET MOT DISKRIMINERING Oversikt over diskrimineringsvernet Hva menes med diskriminering? Diskrimineringsgrunnlag Hva anses som en usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling? Avsluttende bemerkninger av betydning for den videre fremstillingen i

3 5 FORELIGGER DET EN USAKLIG OG UFORHOLDSMESSIG FORSKJELLSBEHANDLING AV EMA I FORSLAGET TIL NY OMSORGSSENTERLOV? Innledning Plasseringsalternativer for barn utenfor hjemmet Hvilke krav stilles til kvaliteten på tilbudet? Utgangspunkter Faglige krav til drift Bemanning og ansattes kompetanse Materiell standard Regulering av barns rettigheter under opphold og bruk av tvang Reguleringen av barns rettigheter under oppholdet Regulering av bruk av tvang Blir EMA usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandlet i ny omsorgssenterlov? LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Ved inngangen til 2016 var det over 65,3 millioner mennesker på flukt i verden. Ikke siden andre verdenskrig har så mange mennesker vært på flukt og statistikken viser at barna utgjør halvparten av alle disse. 1 Året 2015 ble, ikke bare for Norge, men for hele Europa preget av den store flyktningstrømmen som kom over Middelhavet til Hellas, og er senere blitt omtalt som den store flyktningkrisen. Sammenlignet med 2014 kom det nesten et tredoblet antall asylsøkere til Norge i Av asylsøkere var av disse barn som kom alene uten foreldre eller andre med foreldreansvar, videre referert til som enslige mindreårige asylsøkere (EMA), og 859 av disse var under 15 år ved ankomst. 2 Barn som reiser alene for å søke asyl i et fremmed land regnes av FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) som en svært sårbar gruppe barn. 3 I tillegg til tap av eller atskillelse fra foreldre, søsken, slekt og venner, kommer disse barna ofte fra land med krig og konflikt, og flesteparten har opplevd flere potensielt traumatiserende opplevelser enten i løpet av oppveksten eller under flukten til Norge. 4 Forskning viser at barn og unge som opplever fattigdom, nød, traumer, overgrep, tap av og atskillelse fra nære omsorgspersoner, har en svært høy risiko for å utvikle alvorlige psykiske plager og lidelser. 5 Sammenlignet med andre barn i Norge er de enslige mindreårige asylsøkerne den gruppen barn som viser flest og mest omfattende symptomer på psykiske plager. 6 I medhold av utlendingslovens 7 (utlendl.) 95 skal alle som kommer til Norge og søker om asyl gis tilbud om en innkvarteringsordning i asylsøkerfasen. Etter bestemmelsen er det utlendingsmyndighetene (UDI) som har ansvaret for mottaksapparatet, og som skal sørge for at det foreligger tilstrekkelig antall plasser. 8 For de enslige mindreårige asylsøkerne er det imidlertid gjort et unntak hva gjelder ansvaret for den innkvarteringsordningen som tilbys. Tilbudet som gis de enslige mindreårige asylsøkerne ved ankomst til Norge har lenge vært en del av den offentlige debatten. Etter flere år med merknader fra FNs barnekomité vedrørende de enslige mindreårige asylsøkernes bo- og omsorgstilbud etter ankomst til Norge ble det i UNHCR Guidelines on protection and care, pkt. 4. I 4 Oppdal/Jensen/Seglem (2008), s. 6 5 Hodes mfl. 2008; Dittman/Jensen (2010), s. 813, Fazel/Stein (2002) 6 Oppedal m.fl (2011), s. 7 Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her av 15. Mai 2008 nr RS Reglement for drift av statlige mottak, kap. 1 1

5 2008 opprettet et nytt kapittel 5A i barnevernloven 9 (bvl.) som regulerer omsorgen for de enslige mindreårige asylsøkerne. Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) skal etter loven gi de enslige mindreårige asylsøkerne tilbud om opphold på et omsorgssenter for mindreårige, jfr. 5A-1. Hovedformålet med vedtakelsen av kapittel 5A i barnevernloven var å sikre at de enslige mindreårige asylsøkerne skulle få et likeverdig omsorgstilbud som det andre barn som ivaretas av barnevernet får etter gjeldende bestemmelser i barnevernloven. 10 Ved innføringen av kapittel 5A ble det imidlertid inntatt en begrensning i 5A-1 tredje ledd om at bestemmelsen kun gjelder for de enslige mindreårige asylsøkerne som er under 15 år ved ankomst til Norge. Det fremgår av bestemmelsens ordlyd og av forarbeidene til kapittel 5A at intensjonen likevel var at omsorgen for de over 15 år også skulle overføres til det statlige til barnevernet slik at også de fikk et likeverdig bo- og omsorgstilbud. 11 I barnevernlovens 5A-1 er Regjeringen derfor gitt en delegasjonshjemmel som bestemmer at For barn over 15 år gjelder bestemmelsen fra den tid Kongen bestemmer. Til tross for anbefalinger fra både FNs barnekomité og organisasjoner som Redd Barna, Flyktninghjelpen, NOAS og Barneombudet er likevel disse barnas bo- og omsorgstilbud fortsatt underlagt utlendingsmyndighetenes ansvar. 12 I stedet for at Regjeringen benytter seg av delegasjonshjemmelen i barnevernlovens 5A-1, og sørger for at også EMA over 15 år får et likeverdig bo- og omsorgstilbud under barnevernet, er det nå sendt ut på høring et forslag til ny lov om omsorgssentre for EMA. 13 Her foreslås det at omsorgsansvaret for EMA under 15 år skal reguleres utenfor barnevernloven i en ny lov om omsorgssentre for enslige mindreårige asylsøkere (omsorgssenterloven). Departementet forslår her vesentlige endringer i det omsorgstilbudet som gis barna og de rettighetene de skal ha under opphold på omsorgssenteret. I første omgang vil lovforslaget, i likhet med barnevernlovens kapittel 5A, ta sikte på og kun omhandle omsorgen for barna under 15 år, men også etter ny omsorgssenterlov skal det åpnes opp for å regulere omsorgsansvaret for barna over 15 år i ny lov. 14 På bakgrunn av dette er oppgavens problemstilling; 9 Lov om barneverntjenester av 17. Juli 1992 nr Ot.prp.nr.28 ( ), s Ot.prp.nr. 28 ( ), s Forum for barnekonvensjonen (2009), s Sendt på høring av Barne- og likestillingsdepartementet Heretter referert til som høringsnotatet 14 Høringsnotatet, s. 79 2

6 Medfører endringene i ny omsorgssenterlov en usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling av enslige mindreårige asylsøkere? Departementet hevder at reguleringen av omsorgen utenfor barnevernloven vil gi større rom for differensiering, fleksibilitet og effektivisering av tilbudet. Det argumenteres med at de enslige mindreårige asylsøkerne behov for omsorg ikke er sammenlignbare med barn i barnevernet, og at barnevernloven med medfølgende forskrifter av denne grunn ikke er godt nok tilpasset disse sårbare barnas særlige omsorgsbehov. 15 Til tross for departementets erkjennelse av disse sårbare barnas særlig omsorgsbehov er store deler av de endringene som forslås, med begreper som differensiering, fleksibilitet og effektivisering som hovedargumenter, en svekkelse av det omsorgstilbudet de gis etter gjeldende rett, og en forskjellsbehandling sammenlignet med den omsorgen som gis til barn i Norge som er under statlig omsorg. Forslagets innhold er etter min mening problematisk av flere årsaker, og det er grunn til å se nærmere på om overføringen av omsorgstilbudet til ny lov, med de endringene dette medfører for de enslige mindreårige asylsøkerne, kan være i strid med Grunnlovfestede menneskerettigheter. På bakgrunn av oppgavens problemstilling er det særlig diskrimineringsforbud i Grunnlovens 98 som vil bli diskutert, men fordi grunnlovens 104 dirkete omhandler barns rettigheter vil denne også ha betydning for oppgaven videre. Grunnlovens 98 bestemmer at Intet menneske må utsettes for usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling. Etter grl. 104 andre ledd bestemmes det at Ved alle handlinger og avgjørelser som berører barnet, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barnet har videre rett til vern om sin personlige integritet og de statlige myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet. 1.2 Oppgavens videre fremstilling I neste kapittel gis det en presentasjon av oppgavens rettskilder. Det tas først opp noen metodiske spørsmål og avklaringer av betydning for oppgavens fremstillingen før det gjøres rede for grunnlovens og barnekonvensjonens rettskildemessige betydning. I oppgavens kapittel 3 vil jeg redegjøre for de forpliktelsene Norge har til å ivareta de enslige mindreårige asylsøkernes omsorgsbehov og fordi barns rett til omsorg må tolkes i lys av bar- 15 Høringsnotatet, s

7 nekonvensjonens grunnleggende prinsipper vil disse fremstilles nærmere i oppgavens 3.1. Deretter vil jeg gå nærmere inn på de forpliktelsene Norge har etter barnekonvensjon til å ivareta barns omsorgsbehov, før jeg til slutt utdyper hvordan disse forpliktelsene ivaretas gjennom lovgivningen. Fordi oppgaven tar for seg vurderingen av om forslag til ny lov om omsorgssentre kan anses å stride mot diskrimineringsforbudet i Grunnloven, eller mot tilsvarende bestemmelse i Barnekonvensjonen vil jeg i kapittel 4 redegjøre for innholdet i diskrimineringsvernet, herunder hva diskriminering innebærer, hvilke diskrimineringsgrunnlag som kan påberopes og hva som må til for at en forskjellsbehandling som usaklig og uforholdsmessig. I oppgavens kapittel 5 vil et utvalg av de endringene som er foreslått i ny omsorgssenterlov sammenlignes med tilsvarende bestemmelser i barnevernloven da det er denne loven som regulerer det nærmere innholdet i det offentliges ansvar for barns omsorg i Norge. 4

8 2 Rettskilder 2.1 Metodiske spørsmål og avklaringer av betydning for oppgavens fremstilling En av utfordringene ved oppgaven har vært at forslaget til ny lov om omsorgssentre for enslige mindreårige asylsøkere kun er et forslag og ikke gjeldende rett. Forslaget er fortsatt på et tidlig stadium i lovgivningsprosessen, noe som setter sitt preg på rettskildebilde hva gjelder tolkningen av de foreslåtte bestemmelsene. Fordi det ikke foreligger noen regjeringsproposisjon eller behandling av lovforslaget i Stortinget vil høringsnotatet være den eneste rettskilden knyttet til lovforslaget. Et lovforslag kan ses på som et forarbeid som innleder en lovgivningsprosess. 16 Hvordan lovforarbeidene skal vektlegges kan ikke besvares generelt, men de uttalelsene som fremkommer om formålet eller begrunnelsen bak en bestemmelse vil være av betydning for tolkningen av lovforslagets bestemmelser. 17 I den videre fremstillingen kommer jeg i hovedsak til å forholde meg til en objektiv fortolkning av bestemmelsenes ordlyd. Men fordi lovforslaget i sin helhet sier noe om formålet bak et nytt lovforslag og lovgivers vilje vil det også måtte foretas en subjektiv fortolkning av de bestemmelsene som foreslås i ny lov om omsorgssentrene. 18 På bakgrunn av dette vil det ved vurderingen av de enkelte bestemmelsene, i tillegg til ordlyden, tas utgangspunkt i lovforslaget for øvrig da dette vil kunne si noe om formålet og begrunnelsen for de ulike bestemmelsene. 2.2 Grunnlovens menneskerettigheter I oppgaven vurderes forslaget til ny omsorgssenterlov opp mot utvalgte Grunnlovfestede menneskerettigheter. Grunnloven er Lex Superior og har dermed høyeste rang innen nasjonal lovgivning. Den kan anses som et rettslig rammeverk som både Stortinget, regjeringen og domstolene må forholde seg til. Dette medfører at Grunnlovens bestemmelser begrenser Stortingets mulighet til blant annet vedta lover og forskrifter som kan anses å være i strid med disse bestemmelsene. Dersom lovforslaget om omsorgssentre for enslige mindreårige asylsø- 16 Eckhoff (2001), s. 66 og Eckhoff (2001), s 70 flg. 18 Eckhoff (2001), s. 148 flg. 5

9 kere skulle være i strid med bestemmelser som følger av Grunnloven vil det derfor ikke kunne vedtas av Stortinget som lov. Flere av de mest sentrale menneskerettighetene har lenge vært ansett som grunnleggende rettigheter og anerkjent som folkerettslig sedvanerett. 19 Dette innebærer at selv om menneskerettighetene ikke har hatt Grunnlovs rang, har de likevel hatt forrang foran annen nasjonal lovgivning, og lover med motstrid har måtte settes til side 20 Til tross for dette ble det vurdert at menneskerettighetene burde få en større gjennomslagskraft i både den rettslige og politiske argumentasjonen. I 2009 ble det derfor oppnevnt et utvalg som skulle utrede et forslag om en begrenset revisjon. 21 På bakgrunn av denne ble gjennomføringen av Grunnlovfesting av de mest sentrale prinsippene i menneskeretten igangsatt og etter en omfattende prosess ble disse i 2014 inntatt i Grunnloven. 22 De nedfelte menneskerettighetene ble satt inn i en felles del E for å synliggjøre menneskerettighetene, samt for å ha en pedagogisk og klargjørende funksjon og de markerer den forankringen prinsippene lenge har hatt i det norske rettssystemet og i samfunnet for øvrig. 23 Utgangspunktet for tolkningen av Grunnloven er, i likhet med annen lovtolkning, Grunnlovsteksten selv. Men Grunnloven har flere særtrekk som gjør at tolkningen av den skiller seg fra andre lover. 24 Grunnloven har en noe knapp form, noe som medfører at tolkingen vil være annerledes enn for ordinær lovgivning. Det fremheves også i litteraturen at Grunnlovstolkning, på grunn av lite veiledning om tolkningsspørsmålet i mange grunnlovsbestemmelsers forarbeider, gjør at den skiller seg fra annen lovtolkning. 25 Grunnlovens alder vil også være av betydning for tolkningen av den enkelte bestemmelse. Den utviklingen som kontinuerlig skjer i samfunnet vil kunne medføre at motivene bak en grunnlovsbestemmelse med tiden ikke lenger vil ha betydning eller får en annen betydning enn det den var tiltenkt ved vedtakelse Eckhoff (2001), s Ibid. 21 Dok.nr. 16 ( ), s Dok.nr.16 ( ), s Dok.nr.16 ( ), s Høgberg/Høgberg (2013), s. 249; Boe (2012), s. 87 flg. 25 Høgberg/Høgberg (2013), s. 252; Boe (2012), s. 87 flg. 26 RT 2010 s. 535 (52) og (54) 6

10 Nettopp fordi grunnlovsbestemmelser skal virke over tid kan flere av bestemmelsene fremstå som mer generelle prinsipperklæringer enn faktiske rettigheter. 27 Ved innføringen av diskrimineringsforbudet i grl. 98 ble det for eksempel vurdert at det ikke skulle foretas en oppramsing av de ulike diskrimineringsgrunnlagene, selv om en slik oppramsing trolig ville kunne medføre at bestemmelsen fikk en sterkere signaleffekt. Fordi bestemmelsen skal virke over tid ble det vurdert at en oppramsing ville kunne føre til at de som ikke var oppramset, med tiden vanskeligere ville kunne nå frem med sin sak. 28 Spørsmålet om hvordan domstolene skulle forholde seg til grunnlovens menneskerettigheter oppsto i RT 2015 s. 93. Høyesterett skulle her ta stilling til om en kenyansk kvinnes avslag på sin asylsøknad var i strid med den europeiske menneskerettighetskonvensjon art. 8. I vurderingen ble det vist til grl. 102 og 104 og konstatert at barnets interesser inngikk som en tungtveiende element ved forholdsmessigheten etter grl Om tolkningen av grl. 102 uttaler Høyesterett: Jeg legger til grunn at 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett ikke de internasjonale håndhevingsorganene som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser. 29 Fordi menneskerettighetene ble inntatt i Grunnloven 2014 foreligger det lite rettspraksis som kan si noe om tolkningen og anvendelsen av de ulike bestemmelsene og dette vil sette sitt preg på bruken av rettspraksis videre i oppgaven. 2.3 Særlig om barnekonvensjonen Fordi konvensjonen om barns rettigheter vil være en viktig kilde videre i oppgaven har jeg valgt å gi en noe nærmere fremstilling av konvensjonen som helhet og dens betydning som rettskilde. I 1989 blir FNs konvensjon om barnets rettigheter vedtatt av FNs generalforsamling og konvensjonen er ett år etter vedtagelsen ratifisert av over 20 land. Norge ratifiserer konvensjonen 27 Høgberg/Høgberg (2013, s Dok.nr. 16 ( ) s RT 2015 s. 93 (57) 7

11 kun måneder etter, og barnekonvensjonen blir gjeldende for Norge fra og med 8. Januar I 2003 blir barnekonvensjonen inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, og har siden den gang hatt forrang fremfor annen norsk lov, med unntak av Grunnloven som er Lex Superior. Ved innføringen av de mest sentrale menneskerettighetene i Grunnloven i 2014 har likevel nå flere av barnekonvensjonens bestemmelser også Grunnlovs rang. Alle menneskerettigheter gjelder for barn på lik linje som for voksne, men barnekonvensjonen har tydeligere klargjort barnets stilling som et eget rettssubjekt. Den er også spesiell ved at den favner svært vidt. Barnekonvensjonen tar for seg både de politiske, sosiale, kulturelle og økonomiske rettighetene, og er dermed den eneste konvensjonen hvor de ulike menneskerettighetene er samlet i en og samme konvensjon. Barnekonvensjonene legger til grunn at barnet med sin fysiske og mentale umodenhet har et særlig behov for beskyttelse, spesielle vernetiltak og særskilt omsorg Gjennomføringen og overvåking av konvensjonen Barnekonvensjonen er i form av å være en internasjonal konvensjon gjeldende for forholdet mellom stat og individ, og det er derfor bare staten som direkte pålegges plikter etter den. 32 Etter konvensjonens artikkel 4 skal statene treffe alle lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter som fremkommer av konvensjonen. Av artikkel 4 andre setning kommer det imidlertid frem at det, når det gjelder økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, skal staten treffe slike tiltak i størst mulig utstrekning, innenfor de ressurser de har til rådighet. Manglende ressurser kan derfor få betydning for den fulle gjennomføringen av de sosiale, kulturelle og økonomiske rettighetene. Det er alminnelig antatt at ressurser omfatter både økonomiske, menneskelige og organisasjonsmessige ressurser. Selv om det er vanskelig å tenke at manglende økonomiske ressurser kan kunne begrunne at et rikt land som Norge ikke oppfyller konvensjonens minstekrav i dette henseende, vil mangel på menneskelige ressurser på kort sikt kunne by på problemer også for rike land. 33 En viktig forutsetning for gjennomføringen av konvensjonen er at både barnet selv og alle som har med barn å gjøre, er godt kjent med konvensjonens bestemmelser. 34 Etter artikkel 42 har statene plikt til å gjøre konvensjonens prinsipper og bestemmelser alminnelig kjent for 30 Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s Ibid. 32 Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s. 21 8

12 både voksne og barn, og etter artikkel 44 punkt 6 skal også rapportene som sendes til komiteen for barnets rettigheter gjøres tilgjengelige for allmennheten. Tilsynet med barnekonvensjonen er basert på statens rapporteringsplikt til FN. Ved ratifikasjonen av konvensjonen har statene påtatt seg å sende inn rapporter om sin nasjonale gjennomføring i nasjonal rett hvert femte år, jfr. art. 44. Rapporter sendes inn til og behandles av FNs komité for barnets rettigheter, som regnes som en ekspertkomité bestående av 18 personer som alle er valgt av medlemsstatene. Etter behandlingen av statenes rapporter utarbeides det en ny rapport av komiteen med bekymringer og anbefalinger til den enkelte stat. Komiteens merknader er ikke juridisk bindende, og det står heller ingen sanksjoner bak anbefalingene. 35 FNs barnekonvensjon har lenge vært den eneste av FNs menneskerettskonvensjoner som ikke har hatt en ordning med individuell klageadgang. I 2009 ble det imidlertid nedsatt en åpen arbeidsgruppe med det mandat å utarbeide utkast til en tilleggsprotokoll om klageadgang etter konvensjonen. I 2012 ble protokollen vedtatt etter at 20 land signerte den tredje tilleggsprotokollen i medhold av barnekonvensjonen om internasjonal klageinstans. Norge har valgt og ikke ratifisere, noe som medfører at det per i dag ikke foreligger noen adgang til internasjonal klageadgang dersom konvensjonens bestemmelser ikke gjennomføres etter nasjonal lovgivning. Dette innebærer at dersom innholdet i forslaget til ny omsorgssenterlov kan anses å stride mot konvensjonens bestemmelser vil det ikke være adgang for at dette kan bringes inn til barnekonvensjonens klageinstans før prøvelse Barnekonvensjonens stilling i norsk rett Etter inkorporasjonen gjennom menneskerettsloven i 2003 har barnekonvensjonen fått en sterk stilling i norsk rett. Det følger av menneskerettsloven 3 at konvensjonen skal gjelde som norsk lov, og at den ved motstrid skal gå foran nasjonal lovgivning. Inkorporasjonen av barnekonvensjonen har ført til at konvensjonen har blitt tilført en større tyngde og gjennomslagskraft enn tidligere, og at barns rettigheter har fått større oppmerksomhet, både når det gjelder det offentliges fokus på barns rettigheter generelt og inn i enkeltsaker både i forvaltningen og domstolene. 36 Barnekonvensjonen påberopes ofte for domstolene i saker om barn, men fordi barnekonvensjonen på de fleste områder er godt dekket gjennom nasjonale rettsregler, er det i stor grad 35 Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s. 27 9

13 disse som anvendes. Det er derfor heller ikke ofte det oppstår tolkningsspørsmål i forbindelse med konvensjonens bestemmelser i domstolene, selv om det hender at de likevel blir benyttet i domsgrunnene Tolkningen av barnekonvensjonens bestemmelser Utgangspunktet for tolkning av internasjonale konvensjoner følger av Wien-konvensjonen av 23. mai 1969 om traktatrett. Selv om Norge ikke har ratifisert Wien-konvensjonen anses konvensjonens tolkningsprinsipper å gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett. 38 Etter konvensjonens art. 31 (1) skal traktater tolkes in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. Følgelig må barnekonvensjonen, som enhver annen traktat tolkes i samsvar med en naturlig språklig forståelse av bestemmelsens ordlyd, i den kontekst den er benyttet, og i lys av bestemmelsens formål. Dette er med på å sikre både en tolkning i god tro og en tolkning i tråd med konvensjonens intensjon. FNs barnekomité har i sin generelle kommentar nr. 14 redegjort nærmere for hva som skal anses som grunnleggende, fortolkende juridiske prinsipp av barnekonvensjonen. Det henvises for det første til komitéens femte kommentar hvor fire av konvensjonens artikler fastslås som grunnleggende prinsipper som skal legges til grunn ved vurderingen av konvensjonens øvrige bestemmelser. 39 De fire artiklene som vil gjøre seg gjeldende ved tolkningen av konvensjonens øvrige bestemmelse er forbudet mot diskriminering i artikkel 2, prinsippet om barnets beste i artikkel 3, barnets rett til liv, helse og utvikling etter artikkel 6 og barnets rett til å bli hørt etter artikkel For en nærmere redegjørelse av begrepene vises det til oppgavens kapittel 3.1. Videre uttales det i komitéens generelle kommentar nr. 14 om tolkningen av konvensjonen at dersom en bestemmelse åpner opp for mer enn én tolkning, skal alltid den tolkningen som mest effektivt tjener barnets beste velges Særlig om barnekomiteens generelle kommentarer som rettskilde 37 Se RT 2005 s (23); Rt 2010 s (13) 38 Ruud/Ulfstein (2011), s Generell kommentar nr. 14 (2013), s Generell kommentar nr. 5 (2003), s Generell kommentar nr. 14 (2013), s. 4 10

14 Siden vedtakelsen av barnekonvensjonen har FNs komité for barns rettigheter utgitt 17 generelle kommentarer og uttalelser som omhandler sentrale deler av konvensjonens bestemmelser og tolkningen av dem. Fordi barnekomiteens generelle kommentarer ikke er folkerettslige bindende blir spørsmålet om deres betydning som rettskildefaktor ytterligere komplisert og det må stilles spørsmål til om de i det hele tatt har relevans ved tolkningen og anvendelsen av barnekonvensjonen i norsk rett. Departementet uttalte seg om betydningen av barnekomiteens generelle kommentarer i Ot.prp.nr. 104 ( ). Her blir det sagt at de generelle kommentarene utgitt av FNs barnekomité anses som verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen. Det anføres videre at «FNs barnekomité er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen. Det bør derfor legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolking og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis». 42 Departementets uttalelser i proposisjonen har blitt diskutert av høyesterett i RT 2009 s Dommen ble avsagt under dissens om begrunnelsen. Førstvoterende uttaler at det ikke kan legges mer i uttalelsene fra proposisjonen og fremhever: Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkningsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonen. 43 Han anfører at det i hvert enkelt tilfelle må foretas en vurdering av om en uttalelse skal ses som en tolkningsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis. Fordi de generelle kommentarene ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog må det i hvert enkelt tilfelle også foretas en vurdering av om uttalelsene passer både på det aktuelle faktum og vedkommende rettsområde. 44 Andrevoterende hadde en annen tilnærming til anvendelsen av de generelle kommentarene som rettskilde. Han anfører at innenfor rammene av en lojal konvensjonstolkning bør åpnes opp for at det kan utgis generelle systemer som kan utdype nærmere hva som ligger i den enkelte regler, og at barnekomitéens generelle kommentar nr. 6 om barn på flukt må leses som: 42 Ot.prp.nr. 104 ( ), s RT 2009 s (44) 44 RT 2009 s (44) 11

15 en anvisning på hvordan komitéen ser for seg anvendelsen av konvensjonens generelle regler i en situasjon som i særlig grad aktualiserer behovet for beskyttelse, og at intensjonen med de generelle kommentarene blant annet er å gi statens en klar veiledning om hvilke forpliktelser konvensjonen pålegger dem. 45 Innenfor juridisk teori er det en alminnelig oppfatning at de generelle kommentarene bør benyttes som en viktig kilde for tolkning av konvensjonen. 46 Dette samsvarer likevel ikke med den tilnærmingsmetoden Høyesterett har hatt til de generelle kommentarene som relevant rettskildefaktor. I desember 2012 ble det avsagt to plenumsdommer som begge omhandlet tolkningen av barnets beste i konvensjonens artikkel 3. Begge dommene ble avsagt under dissens med hensyn til begrunnelsen. 47 Flertallet i begge dommene gikk ikke inn og tolket ordlyden etter barnekonvensjonen, men benyttet seg av en nasjonal metodisk tilnærming, hvor de nasjonale rettskildene ble tillagt stor vekt. Dette medfører at de generelle kommentarene i begrenset grad benyttes som argumentasjonskilde. Mindretallet i begge dommene over benytter seg av de rammene som gjelder for konvensjonstolkning etter Wienkonvensjonen og tar utgangspunkt i en selvstendig tolkning av konvensjonsteksten. Og det er ved denne selvstendige tolkningen av konvensjonsteksten at den rettskildemessige betydningen av de generelle kommentarene blir fremtredende. 45 RT 2009 s (86) 46 Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s RT 2012 s. 1985; RT 2012 s

16 3 Hvilke plikter har Norge til å ivareta enslige mindreårige asylsøkeres omsorgsbehov? Som følge av at menneskerettighetskonvensjonene skal beskytte ethvert menneske, 48 har barn det samme ukrenkelige menneskeverd og de samme rettighetene som voksne. Barnekonvensjonen gir i tillegg til disse en rekke menneskerettigheter som ikke i samme grad vil gjøre seg gjeldende for voksne. Av forordene til barnekonvensjonen blir statene minnet på at de forente nasjoner i sin verdenserklæring om menneskerettigheter har slått fast at barn har en rett til spesiell omsorg og hjelp 49 og det slås også fast at barn har en rett til og behov for omsorg på bakgrunn av deres alder og modenhet. Det henvises her til flere andre menneskerettighetsdokumenter som også slår fast barnets særlige rett til omsorg. 50 Barnekonvensjonens artikkel 2 fastsetter at statene er forpliktet til å sikre konvensjonens rettigheter for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, hvilket betyr at alle konvensjonens rettigheter skal sikres også for de enslige mindreårige asylsøkerne. Før jeg går nærmere inn på de bestemmelsene som regulerer Norges plikter til å ivareta barns omsorgsbehov etter barnekonvensjonen og hvordan disse ivaretas i Norge vil jeg først kort gjøre rede for barnekonvensjonens fire grunnleggende prinsipper da disse vil ha en selvstendig betydning for tolkningen av konvensjonens øvrige bestemmelser og den retten til omsorg de enslige mindreårige asylsøkerne har ved ankomst til Norge Barnekonvensjonens grunnleggende prinsipper Som vist til under kapittel 2 har FNs barnekomite gjennom deres generelle kommentar nr. 5 anerkjent fire av barnekonvensjonens artikler som grunnleggende prinsipper. Artiklene som tar for seg disse generelle prinsippene er artikkel 2 om barnets rett til ikke-diskriminering, artikkel 3 nr. 1 om at barnets beste skal være det grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barn, artikkel 6 om barns rett til liv, overlevelse og utvikling og artikkel 12 om barnet rett til å bli hørt. 52 Fordi forbudet mot diskriminering etter barnekonvensjonens art. 2 vil ha særlig betydning for oppgavens problemstilling vil det blir gjort nærmere rede for denne i kapittel Jfr. EMK art Universial Declaration of Human Rights (1948), art. 25 (2). 50 Barnekonvensjonen (1989), Innledning 51 Generell kommentar nr. 5 (2003) s Generell kommentar nr. 5 (2003), s. 4 13

17 3.1.1 Barnets beste som grunnleggende hensyn, art. 3 nr. 1 Barnets beste kan ses på som konvensjonens mest sentrale begrep. 53 Etter artikkel 3 nr. 1 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. I den engelske originalversjonen av barnekonvensjonen kommer det frem at barnets beste skal være a primary consideration. Dette innebærer at hensynet til barnets beste ikke er det eneste hensynet som skal tas i saker som berører barn, og at det heller ikke alltid vil måtte være det avgjørende hensynet. Barnekonvensjonen inneholder ingen konkret definisjon av hva som anses som barnets beste. Innholdet vil måtte variere både på grunn av store ulikheter i verden, ulikheter fra barn til barn og i tid og rom. 54 Det er derfor vanskelig, og heller ikke ønskelig å definere noe entydig innhold. Innholdet vil være avhengig av den kontekst man befinner seg i, det vil varierer over tid og fra kultur til kultur. Hva som anses som best for barn er i bunn og grunn et verdispørsmål, men det sier likevel noe om i hvilken retning tankene skal gå ved handlinger som berører barn Retten til liv, overlevelse og utvikling, art. 6 Retten til liv anses som den mest grunnleggende rettigheten av alle, da den er en nødvendighet for at det i det hele tatt skal kunne bli snakk om andre rettigheter. At alle mennesker har rett til liv kommer til uttrykk i både menneskerettighetskonvensjonen 56 artikkel 2 og konvensjonen om sosiale og politiske rettigheter 57 artikkel 6 og omfatter både en plikt til å beskytte livet og et forbud om å ta liv. 58 Barnekonvensjonens artikkel 6 omhandler barnets rett til liv, overlevelse og utvikling. Alle barn har en iboende rett til livet, og statene er forpliktet til å, så langt det er mulig, sørge for at barn overlever og vokser opp. I den engelske originalversjonen blir begrepet development anvendt der den norske oversettelsen benytter seg av vokser opp. Begrepet devolpement omfatter imidlertid mye mer enn hva den norske oversettelsen rommer. Både etter en vanlig språklig forståelse av begre- 53 Generell kommentar nr. 14 (2013), s Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s Ibid. 56 Konvensjonen om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, 4. nov. 1950, EMK 57 De forente nasjoners internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter, 16. des. 1966, SP 58 Bendiksen (2007), s

18 pet, og i forståelse av konvensjonen som en helhet vil begrepet development videre forstås som utvikling. Med henvisning til konvensjonens artikkel 6 uttales det av FNs barnekomité at det forventes at partene foretar en helhetlig tilnærming ved tolkningen av begrepet utvikling, som omfatter barnets fysiske, psykiske, åndelige, moralske, psykologiske og sosiale utvikling. 59 Artikkel 6 kan sies å gjenspeile konvensjonens bakenforliggende hensyn som omhandler en sikring av barns rett til liv, at barn skal bli behandlet med respekt og rettigheter som skal sikre at barn har best mulig oppvekstsvilkår for å skape en optimal utvikling for alle barn Retten til å bli hørt, art. 12 Artikkel 12 omhandler barns rett til å bli hørt. Artikkelen er spesiell i den forstand at den tar for seg både barns rettslige og sosiale status i form av at man ser på barn som på den ene siden ikke fullt ut er selvstendige, men som på den annen side likevel innehaver av rettigheter. Barnets rett til å kunne uttrykke seg i saker som har betydning for dem er helt sentral i anerkjennelsen av barn som selvstendige individer. 60 Barnets rett til å bli hørt henger i nær sammenheng med prinsippet om barnets beste siden hva som skal anses som barnets beste faktisk må komme i samråd med barnet selv. 61 Etter artikkelens første punkt skal statene sikre at et hvert barn som er i stand til å danne seg synspunkter, fritt skal få kunne gi uttrykk for disse, i alle forhold som berører barnet, og deres meninger skal tillegges vekt i samsvar med deres alder og modenhet. Dette innebærer at partene er pålagt å erkjenne denne retten, og sørge for at den realiseres ved at barn ikke bare blir lyttet til, men at de også blir hørt, herunder at deres synspunkter tillegges vekt. At barnet skal gis en rett til å bli hørt betyr likevel ikke at det foreligger en plikt for barnet til å gi uttrykk for sine meninger. 62 Dette underbygges av at det etter artikkel 12 punkt 2 skal sørges for at barn gis anledning til å bli hørt. 3.2 Hvilke plikter har Norge til å ivareta EMA etter barnekonvensjonen? Den særlige retten til beskyttelse av barn på flukt 59 Generell kommentar nr. 5 (2003), s Generelle kommentar nr. 12 (2009), s Generell kommentar nr. 12 (2009), s Generell kommentar nr. 12 (2009), s. 8 15

19 FNs høykommissær har ved flere anledninger fremhevet flyktningbarns særlig sårbare posisjon. 63 Barnekomitéen har både gjennom sine anbefalinger og merknader til Norge, og gjennom deres generelle kommentarer nr. 6 uttrykt en bekymring for at disse barna på mange områder kommer spesielt dårlig ut ved utøvelsen av rettighetene etter konvensjonen. 64 Fordi barn på flukt anses som spesielt sårbare i utøvelsen av sine rettigheter er de i barnekonvensjonens artikkel 22 gitt en særlig rett til beskyttelse. Artikkelen tar sikte på å sikre at barn på flukt skal få nødvendig beskyttelse og hjelp. Etter artikkelens første punkt er statene pliktige til å treffe egnende tiltak for å sikre at disse barna får: behørig beskyttelse og humanitær hjelp i utøvelsen av rettighetene anerkjent i konvensjonen. For de enslige mindreårige asylsøkerne i omsorgssentrene innebærer dette at Norge for det første forpliktes til å sørge for at disse barna får nødvendig beskyttelse. For det andre oppstilles det en plikt for partene til å påse at de sikres barnekonvensjonens rettigheter på lik linje med alle andre barn i Norge. Dette innebærer at de på lik linje med andre barn i Norge blant annet skal sikres retten til omsorg, retten til å bli hørt, retten til ikke-diskriminering, utvikling, utdanning, tilstrekkelig levestandard, helsehjelp, lek og fritid m.m. Barnekomiteens generelle kommentar nr. 6 er særlig aktuell for EMA da den omhandler behandlingen av barn og enslige barn med følgepersoner utenfor deres opprinnelig hjemland. Kommentaren har betydning for den oppfølgingen og omsorgen som gis til de enslige mindreårige asylsøkerne og for tolkningen av konvensjonens bestemmelser i forbindelse med enslige mindreårige asylsøkeres rettigheter. Kommentaren ble i sin tid avgitt i erkjennelse av at disse barna er spesielt sårbare, og at de på mange områder kommer spesielt dårlig ut i oppfyllelsen av sin rettigheter. 65 I kommentaren påminnes statene om deres plikt til å sikre at de ordningene som er opprettet i samsvar med nasjonal lovgivning for å sikre alternativ omsorg for barn i art. 20 også skal omfatte de enslige mindreårige asylsøkerne. 66 Adressert til artiklene om blant annet barnets beste, forbudet mot diskriminering, barnets rett til å bli hørt, barnets rett til omsorg, privatliv og 63 UNHCR (1994), kap Generell kommentar nr. 6 (2005), s. 5; FNs barnekomités avsluttende merknader (Concluding Observations Norway) (2005), s. 41 og (2010), s Generell kommentar nr. 6 (2005), s Generell kommentar nr. 6 (2005), s

20 familieliv, helse, utdanning med mer foretas det en nærmere redegjørelse for hvordan disse har betydning for barn på flukt. Av artikkel 22 andre punkt, siste setning kan det utledes en presisering av diskrimineringsforbudet i artikkel 2, herunder et forbud mot forskjellsbehandling av disse barna på bakgrunn av deres status som asylsøker og en rett til det samme tilbudet som gis til andre barn under statens omsorg. Det fremkommer at barnet skal: gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som av en eller annen grunn permanent eller midlertidig er berøvet sitt familiemiljø. For de enslige mindreårige asylsøkernes vedkommende innebærer dette at de har rett på den samme beskyttelsen som barn berøvet sitt familiemiljø med norsk statsborgerskap. Fordi alle barn på flukt anses som særlige sårbare gjelder bestemmelsen ikke bare for de enslige mindreårige asylsøkerne, men også for de som er ledsaget av sine foreldre eller en annen person. Dette medfører at alle barn på flukt, uavhengig av om de kommer alene, sammen med sine foreldre eller sammen med andre følgepersoner faller inn under bestemmelsen. Barnekomitéens generelle kommentar nr. 6 påminner statene om innholdet i artikkel 20 andre punkt, og presiserer at de ordningene som er opprettet i samsvar med nasjonal lovgivning for å sikre barn alternativ omsorg etter art. 20 også omfatter barn på flukt. Disse omsorgsordningene skal være egnet for å kunne gi omsorg til barnet, både med hensyn til barnets sårbarhet, dets alder og kjønn og kontinuitet i barnets oppdragelsen. 67 Og de skal, med henvisning til art. 27 om barnets rett til tilfredsstillende levestandard, ivareta barnets fysiske, psykiske, åndelige og moralske utvikling. 68 Med henvisning til art. 22 skal statene sikre kontinuitet i omsorgen, og dermed sørge for at endring av bosted kun bør gjennomføres når dette vurderes som den beste løsningen for barnet 69 Med barnets rett til familieliv etter artikkel 9 i tankene skal det sikres at søsken får bo sammen dersom dette er det beste for barnet, og at det skal legges til rette for at det kan søkes om familiegjenforening og/eller ha kontakt med sin familie i hjemlandet Ibid. 68 Generell kommentar nr. 6 (2005), s Generell kommentar nr. 6 (2005), s Ibid. 17

21 Uavhengig av hvilke omsorgsløsninger de ulike statene velger understrekes det i kommentaren at det skal gjennomføres tilsyn av kvalifiserte personer for å sikre at barnets psykososiale helse blir ivaretatt, at disse barna har en levestandard som er tilstrekkelig for deres fysiske og psykiske helse. 71 Dette fordrer at de som arbeider med de enslige mindreårige asylsøkerne gis tilstrekkelig opplæring hva gjelder barn på flukt, om barns utvikling og psykologi, og hvordan denne kan ivaretas etter ankomst til Norge Barnekomitéens merknader til Norge Av FNs barnekomités merknader til Norge fra 2005 ble de enslige mindreårige asylsøkernes viet oppmerksomhet under rapportens punkt 7 om «special protection measures». Komiteen uttrykte en særlig bekymring over Norges utilstrekkelige tilbud til disse barna, både når det gjaldt deres bo- og omsorgstilbud og den tilgangen traumatiserte asylsøkende barn hadde til adekvat psykologisk og psykiatrisk hjelp. 72 Deres anbefalinger til Norge den gangen gikk ut på å sikre at bo- og omsorgstilbudet til EMA ble likeverdig det som ble gitt til andre barn under statens omsorg gjennom, for det første å sikre at barn i mottak fikk den støtte og det tilsynet de hadde behov for. Og for det andre å påse at deres psykiske helse ble ivaretatt gjennom å heve bemanningen og kompetansen blant de ansatte. 73 Etter komiteens anbefalinger til Norge uttalte Stoltenberg II-regjeringen i sin Soria Moriaerklæring fra høsten 2005 at regjeringen skulle forbedre vilkårene for enslige mindreårige asylsøkere og overføre omsorgsansvaret til barnevernet. 74 Og i desember 2007 ble dette, som skrevet innledningsvis, gjennomført ved innføringen av et nytt kapittel 5A i barnevernloven, men da kun for barna under 15 år, jfr. bvl. 5A-1 tredje ledd. Barnekomiteen uttrykte i deres merknader til Norge fra 2010 at innføringen av kapittel 5A i barnevernloven om omsorgen for enslige mindreårige asylsøkere var et skritt i positiv retning, men var særlig bekymret for at det var gjort en avgrensning i barnevernloven mot de enslige mindreårige asylsøkerne over 15 år. De anførte at dette medfører «leaving older children with reduced assistance». Komiteen anbefalte videre at Norge utvidet ansvarsområde til også å gjelde barn på 15, 16 og 17 år som tidligere planlagt, og at de sørger for at alle enslige mindreårige asylsøkere blir fulgt opp nøye mens de oppholder seg i Norge Generell kommentar nr. 6 (2005), s FNs barnekomités avsluttende merknader (2005), s Ibid. 74 Soria-Moria Erklæringen (2005), s FNs barnekomités avsluttende merknader, s

22 3.2.3 Generelt om retten til omsorg Barn anses å ha en grunnleggende rett til omsorg 76 og det er primært i familien at barnet skal få sitt omsorgsbehov dekket. 77 At familien står sentralt hva gjelder omsorgen for barn er et universelt fenomen. Dette fremkommer særlig av forordene til barnekonvensjonen hvor det henvises til familien som den naturlige ramme for barns vekst og trivsel og at statene skal «erkjenne at barn bør vokse opp i et familiemiljø, i en atmosfære av glede, kjærlighet og forståelse for å sikre full og harmonisk utvikling av deres personlighet». At ikke bare familien, men at også staten har en plikt til å sørge for barns omsorg stadfestes i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2. Bestemmelsen pålegger statene å sikre barnet den beskyttelse og omsorgen som er nødvendig for barnets well-being eller trivsel som er begrepet den norske oversettelse benytter seg av. Selv om bestemmelsen er formulert som en plikt for partene, er det klart at dette også medfører en rett for barnet. 78 Det er ikke nærmere definert i bestemmelsen hva som anses som nødvendig for å sikre barnets trivsel eller velvære (well-being). UNICEF har uttrykt at bestemmelsen må ses som en paraplybestemmelse hvor barnets velvære må forstås i vid betydning hvor det ses hen til de øvrige rettighetene som fastsettes av konvensjonen ved vurderingen av innholdet. 79 Konvensjonens art. 3 nr. 1 om barnets beste som grunnleggende hensyn vil her, på lik linje med alle andre bestemmelser i konvensjonen, være en viktig tolkningsfaktor. Fordi alle barn er unike og med egne spesielle behov, og fordi hver situasjon må vurderes i henhold til barnets egenart vil hva som anses som nødvendig for sikre barns trivsel og velvære måtte ta utgangspunkt i hvert enkelt barn og dets individuelle behov. 80 På bakgrunn av dette vil bestemmelsen om barns rett til omsorg derfor ha et varierende innhold som må basere seg på hvert enkelt barns behov. Barnekonvensjonen har et gjennomgående fokus på at barnets oppvekstsvilkår skal fremme en ønskelig utvikling og motvirke risikofaktorer. 81 Konvensjonens artikkel 3 nr. 3 kan ses på som et middel for å nå et slikt mål ved at statene forpliktes å sikre at kompetente myndigheter setter standarder for de institusjoner og tjenester som har ansvaret for barns omsorg eller 76 Bendiksen (2007), s Høstmælingen/Kjørholt/Sandberg (2012), s Sandberg (2003), s UNICEF (2002), s. 46 og Generelle kommentar nr. 14 (2013), s Bendiksen (2007), s

23 beskyttelse, og at disse tas særlig hensyn til sikkerhet, helse, personalets antall og kvalifikasjoner. Bestemmelsen retter seg mot alle institusjoner og tjenester, også omsorgssentrene for enslige mindreårige asylsøkere. At dette skal være hensyn som ivaretas i omsorgssentrene, så vel som i andre institusjoner som skal ivareta barns omsorg harmonerer med barnekonvensjonens fokus på ønskelig utvikling og motvirkning av risikofaktorer. For at barn i omsorgssentre skal gis mulighet til oppvekst og utvikling betinger dette en beskyttelse av barnet, at det gis omsorg, mulighet til deltakelse og selvbestemmelse gjennom blant annet tilstrekkelig antall personal med tilfredsstillende kvalifikasjoner. Norge forpliktes etter barnekonvensjonens artikkel 4 å treffe alle egnede lovgivningsmessig tiltak for å ivareta konvensjonens rettigheter. Retten til omsorg med dets innhold skal dermed sikres også ved utformingen av lovgivning Rettighetene til barn plassert utenfor hjemmet Utgangspunktet for statens sekundære omsorgsansvar for barn er, som vist til over, nedfelt i barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 2. Fordi statens omsorgsansvar for de enslige mindreårige asylsøkerne ikke springer ut fra forhold i hjemmet eller ved foreldrene, som det eksempelvis vil gjøre når det gjelder vanskjøtsel (omsorgssvikt), vold eller misbruk, men heller det faktum at de ankommer Norge uten foreldre eller andre med foreldreansvar, vil jeg ikke gå nærmere inn på når staten anses å ha en plikt til å gripe inn. Ved at de enslige mindreårige asylsøkerne oppholder seg i Norge uten omsorg er staten automatisks forpliktet til å ivareta disse barnas omsorgsbehov. 82 Spørsmålet blir derfor hva innholdet i statens ansvar for barns omsorg objektivt sett innebærer og hvilke rettigheter barn plassert utenfor hjemmet har etter konvensjonens bestemmelser. Utgangspunktet for barns rett til omsorg fra det offentlige fremkommer av konvensjonens artikkel 20. At bestemmelsen også er gjeldende for EMA følger blant annet av konvensjonens art. 22 tredje punkt. 83 I medhold av artikkel 20 skal alle barn som er permanent eller midlertidig fratatt sitt familiemiljø gis særlig beskyttelse og bistand fra staten. At barnet må være fratatt sitt familiemiljø betyr ikke nødvendigvis at det er staten som fratar foreldrene omsorgen for barnet eller foreldreansvaret slik vi kjenner igjen fra barnevernloven. Barnekomiteen utta- 82 Generell kommentar nr. 6 (2005), s Se avsnitt

24 ler at det kan være mange årsaker til at barn skilles fra sine foreldre, men at årsaken til denne adskillelsen er uvesentlig da det er erkjennelsen av at disse barna har et særlig beskyttelsesbehov som vil være avgjørende. 84 Bestemmelsen tar sikte på å sikre at barn som er adskilt fra sine foreldre, uavhengig av årsak får bistand og beskyttelse, uavhengig av om denne adskillelsen er midlertidig eller permanent eller det omhandler omsorgsløsninger for en kortere eller lengre periode. 85 Dette innebærer at de enslige mindreårige asylsøkerne, uavhengig av om de kommer til Norge med eller uten andre familiemedlemmer, om denne adskillelsen er midlertidig eller permanent, og om omsorgsløsningen som tilbys kun skal gjelde for en kortere periode også faller inn under bestemmelsen i barnekonvensjonen artikkel 20. Artikkel 20 punkt 2 gir videre staten en plikt til å sikre at de barna som nevnes i første punkt gis alternativ omsorg. En slik omsorg kan etter bestemmelsens punkt 3 omfatte plassering i fosterhjem, Kafala etter islamsk lov, adopsjon, og om nødvendig, plassering i institusjon egnet for omsorg for barn. Det kan utledes av konvensjonsbestemmelsens ordlyd at det oppstilles en preferanse om plassering i et familiemiljø da det er i de tilfellene det er nødvendig at barn skal plasseres i institusjon egnet for omsorg for barn. Dette underbygges også av FNs retningslinjer om alternativ omsorg for barn hvor det understrekes: Where family placements are not possible, small group care within the community can be arranged ( ) Institutional placements, such as orphanages, should be avoided as they generally cannot provide for children s developmental needs nor for their social and cultural integration into society 86 Uavhengig av hvilket plasseringssted som benyttes i det enkelte tilfellet kommer det frem av art. 20 punkt 3 siste setning at når de ulike løsningene for plassering overveies, skal det tas tilbørlig hensyn til ønskeligheten av kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn. Noe som medfører at staten, ved utforming av en ny lov som omhandler en sikring av de enslige mindreårige asylsøkernes rett til omsorg og beskyttelse, vil måtte ta utgangspunkt i disse hensynene og bestemmelsens øvrige innhold. 84 Generell kommentar nr. 6 (2005), s Generell kommentar nr. 6 (2005), s UNHCR (1994), kap