Opprydding i forurenset sjøbunn kostnadsansvar for forurensning som skyldes tidligere lovlige utslipp

Transkript

1 Article FAGFELLEVURDERT ARTIKKEL Fagfellevurdert DOI: /issn Artikkel Opprydding i forurenset sjøbunn kostnadsansvar for forurensning som skyldes tidligere lovlige utslipp Advokat Frode A. Innjord, advokat Kristian Brandt og advokat Cathrine Aulie Frode A. Innjord (1963) er partner i Advokatfirmaet Hjort DA fai@hjort.no Kristian Brandt (1976) er senioradvokat i Advokatfirmaet Hjort DA kbr@hjort.no Cathrine Aulie (1985) er advokat i Advokatfirmaet Hjort DA cau@hjort.no Sammendrag Artikkelen omhandler ulike juridiske problemstillinger knyttet til kostnadsansvar for forurensning som skyldes tidligere lovlige utslipp. Den drøfter i hvilken grad forurensningsloven gir hjemmel for å pålegge opprinnelig forurenser å foreta undersøkelser og opprydding i forurenset sjøbunn. Det foretas også en gjennomgang av nyere praksis fra Høyesterett knyttet til Grunnloven 97. Artikkelen viser at man ikke lenger ukritisk kan basere seg på den vurderingsnorm som den juridiske litteratur frem til nå har lagt til grunn for drøftelsen av tilbakevirkningsspørsmål på miljørettens område. Spørsmålet vil kunne komme på spissen i forbindelse med gjennomføringen av nasjonal handlingsplan for opprydding i forurenset sjøbunn. Nøkkelord: forurensning, utslipp, tilbakevirkning, miljørett TIDSSKRIFT FOR EIENDOMSRETT, ÅRGANG 13, nr. 1, 2017, s UNIVERSITETSFORLAGET 6 DOI: /issn

2 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN 1. Innledning Opprydding i forurenset sjøbunn er et prioritert satsingsområde for myndighetene. En helhetlig strategi for arbeidet med forurenset sjøbunn ble fremlagt for Stortinget gjennom St.meld. nr. 12 ( ) Rent og rikt hav. I St.meld. nr. 14 ( ) Sammen om et giftfritt miljø varslet regjeringen at den ville igangsette en nasjonal handlingsplan for opprydding i forurenset sjøbunn. Det er i dag utarbeidet fylkesvise tiltaksplaner for 29 områder langs norskekysten, hvorav 17 områder er prioritert for opprydding. 1 Flere områder vil bli undersøkt, og det gjenstår et omfattende arbeid knyttet både til utarbeiding av konkrete risiko- og tiltaksvurderinger og til gjennomføring av nødvendige tiltak. Når det gjelder kostnadene til undersøkelser og tiltak, er det i St.meld. nr. 14 ( ) s gitt uttrykk for følgende: «Hovedprinsippet i arbeidet er at det er forurenseren som skal betale for sin forurensning. Det kan gis pålegg om undersøkelser og opprydding i medhold av forurensningsloven. Det vil imidlertid være tilfeller hvor den ansvarlige ikke kan identifiseres, ikke lenger eksisterer, ikke er betalingsdyktig eller det av andre grunner ville være urimelig å pålegge den ansvarlige de fulle kostnadene. Regjeringen vil derfor også bidra med statlige midler til undersøkelser og opprydding i forurenset sjøbunn. I tillegg vil det være tilfeller hvor staten selv kan ha ansvar for forurensningen. Det vil bli tilstrebet å etablere spleiselag så langt som mulig, spesielt der det er mange forurensningskilder eller vanskelig å identifisere klare ansvarsforhold. Regjeringen legger samtidig til grunn at pålegg om undersøkelser og eventuelt opprydding overfor den eller de ansvarlige vil kunne benyttes i de fleste saker hvor tiltak anses nødvendig. Ved eventuelle pålegg om opprydding vil en vurdering av kostnader og nytte ligge til grunn.» Det landsomfattende arbeidet med undersøkelser og opprydding i forurenset sjøbunn aktualiserer flere juridiske problemstillinger knyttet til forurensningsansvar. I denne artikkelen skal vi se nærmere på i hvilken grad det etter for

3 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE urensningsloven kan pålegges kostnadsansvar for forurensning som skyldes tidligere lovlige utslipp. 2 Spørsmålet vil typisk oppstå der det er behov for å undersøke og eventuelt rydde opp i sedimenter som er forurenset som følge av tidligere industrivirksomhet. Den forurensningsfare som dette i dag representerer, består ikke i at det skjer ny tilførsel av forurensende stoffer til miljøet, men i risikoen for at de miljøskadelige stoffene som tidligere er tilført sedimentene, skal spres eller tas opp i næringskjeden slik at de blir til økt skade eller ulempe. 3 At de utslipp som har ført til dagens forurensningssituasjon, var lovlige da de fant sted, kan enten skyldes at de var i samsvar med tillatelser gitt i medhold av forurensningsloven eller tidligere lovgivning, eller at de fant sted på et tidspunkt da det ikke var nødvendig å søke om tillatelse. Uavhengig av om dagens forurensningssituasjon skyldes tidligere utslipp som var lovlige da de fant sted, vil den som «har» det som i dag medfører fare for forurensning, kunne pålegges undersøkelsesplikt etter forurensningsloven 51. Dersom det ikke (lenger) foreligger tillatelse til å ha forurensningen liggende, vil vedkommende også være pliktig til å iverksette tiltak mot forurensningen etter 7 annet ledd. Dersom ingen kan sies å «ha» det som i dag medfører fare for forurensning, eller dersom forurensningsmyndigheten ikke (utelukkende) ønsker å gå på denne, blir spørsmålet om (også) den opprinnelige forurenser, dvs. den som i sin tid forestod de utslippene som har ført til dagens forurensningssituasjon, kan holdes ansvarlig. Dette reiser for det første et spørsmål om hvordan forurensningsloven er å forstå. Dersom utslippene fant sted før forurensningsloven ble vedtatt, oppstår i tillegg spørsmålet om en anvendelse av lovens regler vil være i strid med Grunnloven Med «utslipp» sikter vi i det følgende til det som omfattes av definisjonen i forurensningsloven 6 første ledd nr. 1, dvs. «tilførsel av fast stoff, væske eller gass til luft, vann eller i grunnen [ ] som er eller kan være til ulempe for miljøet». 3. Også dette siste anses som forurensning i lovens forstand, jf. forurensningsloven 6 annet ledd hvor det presiseres at forurensningsbegrepet også omfatter «noe som kan føre til at tidligere forurensning blir til økt skade eller ulempe». 8

4 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN De spørsmål som er reist ovenfor, har vært gjenstand for omfattende diskusjon i juridisk teori. 4 Det foreligger også en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av 19. desember som særlig behandler spørsmålet om plikten til å rydde opp i forurensede sedimenter. Gjennomgående synes de ovennevnte fremstillinger å gå relativt langt i retning av å åpne for at den opprinnelige forurenser kan holdes ansvarlig, selv om utslippene var lovlige da de fant sted, og selv om vedkommendes befatning med forurensningen var avsluttet da forurensningsloven ble vedtatt. For så vidt gjelder det siste, synes imidlertid fremstillingene å bygge på en forståelse av Grunnloven 97 som er vanskelig å forene med nyere praksis fra Høyesterett. En innvending mot fremstillingene er også at enkelte av dem ikke synes å trekke et klart skille mellom de tilfeller hvor ansvaret kan knyttes til en bestående rettsposisjon («å ha»), og de tilfeller hvor ansvaret alene kan knyttes til tidligere handlinger. Med den aktualitet som spørsmålet har fått gjennom den nasjonale handlingsplanen for opprydding i forurenset sjøgrunn, er det etter vårt syn behov for en oppdatert fremstilling, der man blant annet trekker inn nyere praksis fra Høyesterett knyttet til Grunnloven Som eksempel kan vises til Hans Christian Bugge: Forurensningsansvaret (1999), hvor ansvaret for eldre forurensning er behandlet i kapittel 14. Det kan videre vises til Hans Christan Bugge: «Eldre miljøskader er noen ansvarlige i dag?» (innlegg på det 35. nordiske juristmøte i 1999), Andreas Pihlstrøm: «Hvem er ansvarlig for opprydning i forurensede sedimenter?», inntatt i Vann (2002), s , Andreas Pihlstrøm: «Om forurenset grunn og forvaltningens plassering av ansvar», inntatt i Praktisk miljørett (2006), samt Inge Lorange Backer: Innføring i naturressurs- og miljørett, 5. utg. (2012), s og s JDLOV

5 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE 2. Generelt om tiltaks- og undersøkelsesplikt etter forurensningsloven 2.1 Tiltaksplikt Tiltaksplikt ved ulovlig forurensning Forurensningsloven 6 bygger på et generelt forbud mot forurensning. Forbudet er nedfelt i loven 7 første ledd som lyder slik: «Ingen må ha, gjøre eller sette i verk noe som kan medføre fare for forurensning uten at det er lovlig etter 8 eller 9, eller tillatt etter vedtak i medhold av 11.» Ved brudd på forbudet oppstår det tiltaksplikt etter loven 7 annet ledd som lyder slik: «Når det er fare for forurensning i strid med loven, eller vedtak i medhold av loven skal den ansvarlige for forurensning sørge for tiltak for å hindre at den inntrer. Har forurensningen inntrådt skal han sørge for tiltak for å stanse, fjerne eller begrense virkningen av den. Den ansvarlige plikter også å treffe tiltak for å avbøte skader og ulemper som følge av forurensningen eller av tiltakene for å motvirke den. Plikten etter dette ledd gjelder tiltak som står i et rimelig forhold til de skader og ulemper som skal unngås.» Det følger av bestemmelsen at tiltaksplikten er knyttet til «fare for forurensning i strid med loven, eller vedtak i medhold av loven», dvs. ulovlig forurensning. Bestemmelsen pålegger ingen tiltaksplikt knyttet til lovlig forurensning. Tiltaksplikten påhviler «den ansvarlige for forurensning». Den ansvarlige for forurensningen vil være den eller de som har brutt forbudsbestemmelsen i 7 første ledd, jf. Rt s. 944 (Elverum Treimpregnering) hvor førstvoterende i avsnitt 57 uttaler følgende: «Det er naturlig å forstå annet ledd i lys av første ledd, slik at den ansvarlige for forurensning er den som har, gjør eller setter i verk noe som kan medføre fare for forurensning.» 6. Lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven). 10

6 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN Tiltaksplikten etter forurensningsloven 7 annet ledd er en selvstendig plikt som gjelder uavhengig av om forurensningsmyndighetene har gitt pålegg om tiltak. Brudd på plikten er straffesanksjonert i forurensningsloven 78 første ledd bokstav b Tiltaksplikt ved lovlig forurensning Dersom det er tale om lovlig forurensning, foreligger det i utgangspunktet ingen tiltaksplikt etter loven. Et unntak følger likevel av forurensningsloven 7 tredje ledd som lyder slik: «Bestemmelsen i annet ledd gjelder også forurensning som er tillatt etter 11 dersom det er åpenbart at vedtaket kan omgjøres etter 18 første ledd nummer 1 eller 2. Tilsvarende gjelder dersom det av samme grunner er åpenbart at det etter 9 tredje ledd kan gjøres unntak fra forskrift som tillater forurensning.» Bestemmelsen i første punktum medfører i realiteten at det ikke er adgang til å benytte en tillatelse etter 11 dersom det er «åpenbart» at tillatelsen kan omgjøres etter 18 nr. 1 eller 2, dvs. dersom det er åpenbart at skaden eller ulempen ved forurensningen blir «vesentlig større eller annerledes enn ventet da tillatelse ble gitt», eller dersom det er åpenbart at skaden eller ulempen kan «reduseres uten urimelig kostnad for forurenseren». Tilsvarende medfører bestemmelsen i annet punktum at det ikke er adgang til å benytte seg av en forskrift som tillater den aktuelle forurensning, dersom det er åpenbart at det av «samme grunner» dvs. av samme grunner som nevnt i 18 nr. 1 eller 2 kan gjøres unntak fra forskriften i medhold av 9 tredje ledd. Bestemmelsen i 7 tredje ledd innebærer at forurenseren selv må ta stilling til om det er åpenbart at en meddelt tillatelse kan omgjøres, eller om det er åpenbart at det foreligger grunnlag for å gjøre unntak fra en forskrift som i utgangspunktet tillater den aktuelle forurensning. Tatt i betraktning at brudd på tiltaksplikten etter 7 er straffesanksjonert, er ikke dette uten betenkeligheter, og det er i alle fall grunn til å tolke bestemmelsen i 7 tredje ledd forholdsvis snevert, slik at den bare rammer de virkelig åpenbare tilfellene. 11

7 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE Pålegg om tiltak Pålegg om tiltak er hjemlet i forurensningsloven 7 fjerde ledd som lyder slik: «Forurensningsmyndigheten kan pålegge den ansvarlige å treffe tiltak etter annet ledd første til tredje punktum innen en nærmere angitt frist.» Selv om den ansvarliges tiltaksplikt følger direkte av loven, vil det kunne være behov for å gi pålegg for å sikre at plikten blir oppfylt. I tillegg til å sette frist for gjennomføring kan forurensningsmyndigheten i pålegget også bestemme hva slags tiltak som skal iverksettes og hvordan tiltakene skal utføres. Bestemmelsen i 7 annet ledd fjerde punktum om at tiltaksplikten er begrenset til tiltak som står i et rimelig forhold til de skader og ulemper som skal unngås, gjelder direkte bare for den selvstendige tiltaksplikten etter 7 annet ledd. Når det gis pålegg etter 7 fjerde ledd, vil det i utgangspunktet være opp til forurensningsmyndighetens skjønn hvor omfattende tiltak som skal gjennomføres. 7 Dersom et pålegg om tiltak ikke oppfylles av den ansvarlige, vil forurensningsmyndigheten selv kunne besørge tiltakene gjennomført og kreve utgiftene til dette dekket av den ansvarlige, jf. forurensningsloven Når bestemmelsen i 7 fjerde ledd taler om «tiltak etter annet ledd», ligger deti dette at deter tale om tiltak mot ulovlig forurensning. Likt med dette må regnes forurensning som nevnt i 7 tredje ledd. For øvrig vil ikke forurensningsmyndigheten med hjemmel i 7 fjerde ledd kunne gi pålegg om tiltak mot lovlig forurensning. Dersom forurensningsmyndigheten ønsker å stanse en forurensning som det er gitt tillatelse til etter 11, vil den ordinære fremgangsmåten være å omgjøre tillatelsen etter forurensningsloven 18. Fortsatt forurensning vil da ikke lenger være lovlig, eller bare lovlig på de vilkår som følger av den nye tillatelsen. 7. Se Ot.prp. nr. 11 ( ) s

8 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN Tiltaksplikt ved avslutning av virksomhet I forurensningsloven 20 er det inntatt en egen bestemmelse om nedleggelse og driftsstans, som lyder slik: «Hvis et anlegg blir nedlagt eller en virksomhet stanser, skal eieren eller brukeren gjøre det som til enhver tid er nødvendig for å motvirke forurensninger. Hvis anlegget eller virksomheten kan medføre forurensninger etter nedleggelsen eller driftsstansen, skal det i rimelig tid på forhånd gis melding til forurensningsmyndigheten. Forurensningsmyndigheten kan fastsette nærmere hvilke tiltak som er nødvendig for å motvirke forurensning. Den kan pålegge eieren eller brukeren å stille garanti for dekning av fremtidige utgifter og mulig erstatningsansvar. Den som ønsker å starte opp en virksomhet som har tillatelse etter 11, etter at virksomheten har vært nedlagt eller stanset i mer enn 2 år, må gi melding om dette til forurensningsmyndigheten. Denne avgjør om det må søkes om ny tillatelse før virksomheten settes i gang på ny. Forurensningsmyndigheten kan gi nærmere forskrifter om meldeplikt etter første og tredje ledd.» Bestemmelsen innebærer at nedleggelse og driftsstans utløser plikt for den ansvarlige til å iverksette tiltak for å motvirke at den nedlagte eller stansede virksomheten medfører forurensning i fremtiden. Som eksempel er det i forarbeidene nevnt tiltak for å motvirke avrenning fra nedlagte gruver eller fyllinger. 8 Bestemmelsen supplerer den alminnelige tiltaksplikten etter 7 annet ledd, og går på enkelte punkter lenger enn denne, blant annet ved at eieren eller brukeren kan pålegges å stille garanti for dekning av fremtidige utgifter og mulig erstatningsansvar. For øvrig må tiltaksplikten etter 20 langt på vei anses for å falle sammen med 7. Det bestemmelsen foreskriver, er i realiteten bare et utslag av det ansvar som følger av at man «har» noe som kan føre til forurensning, jf. punkt ovenfor. At den tidligere virksomheten var lovlig, er uten betydning i denne sammenheng; poenget er at det uansett ikke er tillatt å nedlegge eller stanse en pågående virksomhet uten å sikre mot fremtidig forurensning fra denne. 8. Se Ot.prp. nr. 11 ( ) side

9 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE 2.2 Undersøkelsesplikt forurensningsloven 51 Undersøkelsesplikt er hjemlet i forurensningsloven 51 første ledd som lyder slik: «Forurensningsmyndigheten kan pålegge den som har, gjør eller setter i verk noe som fører eller som det er grunn til å tro kan føre til forurensning, å sørge for eller bekoste undersøkelser eller lignende tiltak som med rimelighet kan kreves for å a) fastslå om og i hvilken grad virksomheten fører eller kan føre til forurensning, b) klarlegge årsaken til eller virkningene av inntrådt forurensning, c) klarlegge hvordan forurensningen skal motvirkes.» Den som kan pålegges undersøkelsesplikt, er den som «har, gjør eller setter i verk noe som fører eller som det er grunn til å tro kan føre til forurensning». Bruken av presensformen betyr ikke at undersøkelsesplikt bare kan pålegges den som i dag oppfyller disse kriteriene. Også den som tidligere har hatt, gjort eller satt i verk noe som kan føre til forurensning, kan pålegges undersøkelsesplikt, jf. Rt s. 306 (Hempel), hvor førstvoterende i avsnitt 50 uttaler følgende: «Det aktuelle alternativet i saken er å ha noe. Bruken av presens utelukker ikke at pliktsubjektet også kan være en som har hatt noe som kan føre til forurensning. Uttrykket ha noe inkluderer eierforhold som ikke forutsetter aktive handlinger, dvs. også den som ikke selv gjør eller setter i verk og heller ikke har gjort eller satt i verk noe som kan medføre fare for forurensning.» Selv om ansvarssubjektet i 51 er angitt på samme måte som i 7, er en vesentlig forskjell mellom bestemmelsene at pålegg om undersøkelsesplikt ikke er gjort betinget av at det er tale om forurensning i strid med loven. Selv om det er tale om lovlig forurensning, vil altså den ansvarlige for forurensningen kunne pålegges plikt til å gjennomføre undersøkelser etter 51. Som det fremgår, kan undersøkelser etter 51 gå ut på å fastslå forekomst og omfang av forurensning, klarlegging av årsak og virkning, samt klarlegging av hvordan forurensningen skal motvirkes. I det siste ligger at det med hjemmel i 51 også kan kreves utarbeidet forslag til tiltak mot forurensningen, selv 14

10 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN om tiltakene som sådanne ikke kan kreves gjennomført uten at vilkårene i 7 annet eller tredje ledd er oppfylt. Det er mulig å argumentere for at loven på dette punkt bør tolkes innskrenkende, slik at utarbeidelse av tiltaksplaner bare er noe som kan kreves av den eller de som er tiltakspliktige etter 7. Ut fra den rettspraksis som foreligger, antar vi imidlertid at det skal mye til for å få gjennomslag for en innskrenkende tolkning av 51. Tvert imot viser praksis at domstolene går relativt langt i en utvidende tolkning av lovens ansvarsbestemmelser. 9 Vi går derfor ikke nærmere inn på denne problemstillingen her. 3. Nærmere om ansvar for forurensning som skyldes tidligere lovlige utslipp 3.1 Ansvar for den som «har» noe som medfører fare for forurensning Selv om dagens forurensningssituasjon skyldes tidligere utslipp som var lovlige da de fant sted, vil den som «har» det «noe» som i dag medfører fare for forurensning, kunne pålegges undersøkelsesplikt etter forurensningsloven 51. Dersom det ikke (lenger) foreligger tillatelse til å ha forurensningen liggende, vil vedkommende etter 7 annet ledd også være pliktig til å iverksette tiltak mot forurensningen. Begrepet «ha» var ikke med i Miljøverndepartementets lovutkast fra 1977 som lå til grunn for utarbeidelsen av forurensningsloven. I Ot.prp. nr. 11 ( ) s. 96 ble begrepet foreslått inntatt med følgende begrunnelse: «Uttrykket gjøre eller sette i verk er ment å omfatte de handlemåter som praktisk sett er aktuelle. En antar at enhver aktiv handling vil være dekket av dette. Alternativet omfatter ikke bare aktive handlinger som umiddelbart fører til utslipp, men også det å sette i verk noe som senere kan føre til forurensninger, f. eks. hensettelse av en etsende væske som etter en tid vil ødelegge emballasjen og renne ut i et vass- 9. Se blant annet Andreas Pihlstrøm og Frode A. Innjord: «Morselskapets ansvar etter forurensningsloven 7 betydningen av Høyesteretts dom i Rt s. 306», inntatt i Tidsskrift for eiendomsrett 2012, s. 1 flg. 15

11 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE drag. I forhold til utredningen har departementet utvidet bestemmelsen ved at forbudet mot å forurense også omfatter det å ha noe som kan føre til forurensninger. Det siktes her til erverv av f. eks. et anlegg som kan føre til forurensninger (og som det ikke er gitt tillatelse for) selvom erververen ikke gjør eller setter i verk noe.» I Innst. O. nr. 25 ( ) s. 21 sluttet flertallet i Stortingets kommunal- og miljøvernkomité seg til departementets forslag, med følgende begrunnelse: «Komitéen har merket seg at departementet har utvidet paragrafen i forhold til utvalgets forslag ved å føye til uttrykket ha i tillegg til uttrykkene gjøre og sette i verk noe som kan forurense. Det er opplyst at det her siktes til erverv av anlegg som kan føre til forurensninger og som det ikke er gitt tillatelse til, uten at erververen selv gjør eller setter i verk noe. Komitéens flertall, formannen, Bergsland, Berntsen, Bjørnstad, Faremo, Jacobsen og Stenberg, er klar over at formuleringen i proposisjonens forslag til 7 skriver seg fra grannelovens 2, og vil derfor slutte seg til departementets forslag for å avskjære tolkningstvil som ellers lett kunne oppstå. Flertallet vil imidlertid understreke at tilføyelsen ikke er ment som hjemmel til å forby selve ervervet av den forurensende gjenstand eller eiendom, men skal kunne være et forbud mot å opprettholde forurensningstilstanden.» Basert på det som fremgår av lovens forarbeider, har Høyesterett lagt til grunn at den som er eier av noe som medfører fare for forurensning i strid med loven f.eks. forurenset grunn er ansvarlig for å iverksette tiltak etter 7 annet ledd, helt uavhengig av om vedkommende selv har bidratt til forurensningen. Det vises til Rt s. 944 (Elverum Treimpregnering) hvor førstvoterende i avsnitt uttaler følgende: «(58) Etter vanlig språkbruk har grunneieren en eiendom. (59) Det kan spørres om grunneieren også har noe som kan medføre fare for forurensning når eiendommen allerede var forurenset da han eller hun ervervet den. Etter mitt syn må man kunne svare bekreftende på det. En måte å se det på, er at så lenge forurensningstilstanden opprettholdes, foreligger en vedvarende fare for forurensning. Ofte vil det også være slik som i dette tilfellet, at det er fare for ytterligere forurensning. Her er det påpekt at det kan skje via avrenning, bevegelse i umettet sone 16

12 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN og grunnvannstransport. Som jeg kommer tilbake til, ble det også lagt til grunn av Stortinget da loven ble vedtatt at tilføyelsen av alternativet ha i 7 kunne innebære forbud mot å opprettholde forurensningstilstanden på en eiendom man erverver. (60) Etter ordlyden er eieren av en forurenset eiendom følgelig omfattet av uttrykket den ansvarlige i 7 annet ledd.» Det er etter dette klart at den som står som eier av forurenset grunn eller forurensede sedimenter, er ansvarlig for den forurensningsfare som dette representerer. Begrepet «ha» er imidlertid ikke begrenset til den som direkte står som eier av forurenset grunn eller annet som kan medføre fare for forurensning. I Ot.prp. nr. 11 ( ) s. 97 gis det uttrykk for følgende generelle betraktning om hvem som kan anses som den ansvarlige for forurensning etter 7 annet ledd: «Generelt kan det sies at den ansvarlige er den som forurensningen skriver seg fra. Normalt vil dette således være eieren av gjenstanden, anlegget osv. som forurensningen eller faren for forurensning stammer fra. Er en fabrikk bortleid og disponert fullt ut av leieren, bør imidlertid leieren som regel anses som den ansvarlige. På samme måte vil også andre rettighetshavere etter omstendighetene kunne anses som ansvarlige etter loven. Ofte vil flere enn én ha en viss tilknytning til en oppstått forurensning eller fare for forurensning, f. eks. i transport- og entrepriseforhold. I slike situasjoner er det ikke utenkelig at en i det konkrete tilfelle må anse flere som ansvarlige. Hovedsiktemålet er å finne fram til hvem som kan treffe nødvendige tiltak mot forurensning, og i denne vurderingen kan det bl.a. være grunn til å legge vekt på hvor nær tilknytning den enkelte har til forurensningen eller faren for forurensning og hvilke muligheter vedkommende har til å treffe effektive tiltak.» Selv om det som her sies, ikke direkte knytter seg til begrepet «å ha», er det nærliggende å forstå det slik at også en som på annet grunnlag enn eiendomsrett disponerer over noe som kan medføre fare for forurensning, vil kunne anses for å ha dette i lovens forstand. Dette ble også lagt til grunn av Høyesterett i Rt s. 306 (Hempel), hvor førstvoterende i avsnitt 50 ga uttrykk for følgende generelle betraktning: 17

13 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE «Avgjørende for om man har noe i forurensningslovens forstand er hvilken rådighet man har over objektet, og etter mitt syn ikke den formelle eierposisjonen.» I Rt s. 306 (Hempel) ble det lagt til grunn at også morselskapet til det selskap som formelt stod som eier av den forurensede grunnen, kunne anses for å «ha» noe som medførte fare for forurensning, og derfor kunne pålegges undersøkelsesplikt etter 51. Den sentrale begrunnelsen for standpunktet fremkommer i avsnitt 51, hvor førstvoterende uttaler: «Hensett til den omfattende rådighet som et morselskap kan ha over et datterselskap, mener jeg at ha noe etter omstendighetene også kan omfatte et slikt morselskap. Det er dette selskapet som ved sin bestemmende innflytelse vil kunne sørge for nødvendige tiltak for å unngå forurensning eller fare for forurensning fra datterselskapets virksomhet. Dette vil særlig være situasjonen når morselskapet er eneeier.» Basert på det som her er fremholdt, vil det altså være rådigheten over objektet (det «noe» som medfører fare for forurensning) som er avgjørende for om man kan sies å ha dette i lovens forstand. Rådigheten kan bygge på eiendomsrett, men også på andre rettsposisjoner, f.eks. en leierett. Det er heller ikke nødvendig at man har en direkte råderett over objektet. Dersom man har en rettsposisjon som medfører at man rent faktisk kan øve bestemmende innflytelse på utøvelsen av råderetten over objektet, vil det kunne være tilstrekkelig. Dersom den opprinnelige forurenser ikke har en rettsposisjon som gir vedkommende rådighet over det som i dag medfører fare for forurensning, f.eks. fordi det er tale om forurensede sedimenter på sjøbunn utenfor privat eiendomsrett, vil ikke ansvar kunne bygges på at vedkommende «har» det som medfører fare for forurensning. Den tilknytning som den ansvarlige for utslippene har til dagens forurensningstilstand, er da begrenset til at det var vedkommende som i sin tid forestod de utslipp som førte til denne tilstanden. I Lovavdelingens uttalelse 19. desember 2007 (JDLOV ) er det likevel enkelte utsagn som kan trekke i motsatt retning. Det vises til punkt 3 i uttalelsen, hvor Lovavdelingendrøfterhvasomliggeribegrepet «ha» i relasjon til forurensede sedimenter, og hvor det heter: 18

14 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN «Når spredningen er forårsaket av naturlige prosesser, kan man ikke si at noen på spredningstidspunktet gjør eller setter i verk noe. Spørsmålet er derfor om eksistensen av miljøgiftige sedimenter innebærer at noen har noe som kan medføre fare for forurensning. Plassering av beholdere med miljøgiftig, kanskje etsende, avfall på egen eiendom vil uten tvil bli omfattet av dette alternativet, og spørsmålet er om dereliksjon av miljøgifter utenfor egen eiendom kommer i en annen stilling. Etter Lovavdelingen syn taler forurensningslovens formål for at disse tilfellene ikke generelt faller utenfor loven, særlig hvis miljøgiftene er etterlatt på sjøbunnen rett utenfor bedriftens eiendom. Men det må bero på en konkret vurdering av sted (hvor sedimentene befinner seg i forhold til virksomhetens lokalisering), tid (hvor lang tid som er gått siden utslippet fant sted) og personell nærhet (hvem som eventuelt kan være ansvarlig for tiltak nå, sett i forhold til den opprinnelige virksomhet) om eksistensen av de miljøfarlige sedimentene rammes av forurl. 7 første ledd.» Slik vi forstår det, mener Lovavdelingen at den virksomheten som har sluppet ut miljøgifter, fortsatt kan anses for å «ha» disse, selv om utslippet har skjedd utenfor egen eiendom. Dette skal bero på en helhetsvurdering av «sted», «tid» og «personell nærhet», uten at dette knyttes til hvilken rådighet virksomheten har over den forurensede grunnen eller de forurensede sedimentene. Etter vårt syn er Lovavdelingens drøftelse vanskelig å forene med det som fremgår av Høyesteretts praksis, jf. ovenfor. Selv om det i mange tilfeller kan bero på en helhetsvurdering hvem som er ansvarlig, jf. det som ovenfor er sitert fra lovensforarbeider, forutsetterkriteriet «ha» at det foreligger en tilknytning i form av rådighet. Det klare utgangspunkt må etter vårt syn være at en bedrift som lovlig har sluppet ut miljøgifter utenfor egen eiendom, hva enten det er til luft, vann eller sjø, ikke lenger kan sies å «ha» disse i lovens forstand. Situasjonen vil jo da være at det offentlige stilltiende eller uttrykkelig har akseptert at bedriften kan kvitte seg med de forurensende stoffene på den måten som har skjedd, og det er ikke naturlig å se det slik at det man lovlig har kvittet seg med, fortsatt er noe man har. Dersom utslippene er ulovlige, er det lettere å se det slik at bedriften ikke kan kvitte seg med ansvaret for miljøgiftene ved å dumpe dem utenfor egen eiendom, men heller ikke i slike tilfeller er det nødvendig å legge begrepet «har» på strekk for å begrunne at bedriften plikter å rydde opp etter seg. Denne plikten 19

15 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE vil i disse tilfeller følge direkte av at bedriften har gjort eller satt i verk noe som medfører fare for forurensning i strid med loven. På denne bakgrunn er det vår vurdering at der det er tale om forurensning som ligger utenfor bedriftens eiendom, og som bedriften heller ikke på annet grunnlag har noen rådighet over, vil ikke et eventuelt ansvar for å undersøke og eventuelt rydde opp i forurensningen kunne begrunnes med at bedriften «har» det som medfører fare for forurensning. I en slik situasjon vil spørsmålet derfor være om et eventuelt ansvar for opprinnelig forurenser kan knyttes direkte til de utslippene som har ført til dagens forurensningssituasjon. Begrunnelsen må i så fall være at vedkommende har hatt, gjort eller satt i verk noe som fortsatt medfører fare for forurensning. Da vilkårene for undersøkelsesplikt og tiltaksplikt ikke er helt sammenfallende, vil vi først drøfte spørsmålet i relasjon til undersøkelsesplikten etter forurensningsloven 51, og deretter i relasjon til tiltaksplikten etter 7 og Undersøkelsespliktetter forurensningsloven Utgangspunktet Etter forurensningsloven 51 vil undersøkelsesplikt kunne pålegges «den som har, gjør eller setter i verk noe som fører eller som det er grunn til å tro kan føre til forurensning». Som nevnt i punkt 2.2 ovenfor er ikke det forhold at loven bruker presensform til hinder for at undersøkelsesplikt også kan pålegges den som tidligere har hatt, gjort eller satt i verk noe som kan føre til forurensning, jf. Rt s. 306 (Hempel) avsnitt 50. Pålegg om undersøkelser er heller ikke betinget av at det er tale om ulovlig forurensning. Samlet sett medfører dette at opprinnelig forurenser i vid utstrekning vil kunne pålegges undersøkelsesplikt etter 51. Dette gjelder selv om den forurensende virksomheten er nedlagt, og selv om forurensningsmyndigheten i den forbindelse ikke har stilt krav om tiltak eller garantier etter forurensningsloven 20. Det vises i denne sammenheng til Ot.prp. nr. 11 ( ) s. 124, hvor det fremgår at 20 bare er ment som et supplement til lovens øvrige bestemmelser. Tilsvarende slutning ble lagt til grunn for morselskapets ansvar i Rt s. 306 (Hempel), hvor førstvoterende i avsnitt 83 uttalte: 20

16 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN «Partshjelperen har fremhevet at forurensningsloven inneholder bestemmelser som åpner for pålegg ved nedleggelse av virksomhet, og at 51 da ikke bør tolkes slik at den også omfatter morselskap. Slike mulige alternative fremgangsmåter er uten betydning for tolkingen av 51.» Det klare utgangspunkt er etter dette at så langt dagens forurensningstilstand kan tilbakeføres til tidligere utslipp, vil den opprinnelige forurenser kunne pålegges undersøkelsesplikt etter forurensningsloven 51, uavhengig av om utslippene var lovlige da de fant sted Betydningen av tidsmomentet Til tross for det som er fremholdt ovenfor, kan det likevel reises spørsmål om hvorvidt den tiden som har gått siden utslippene fant sted, er noe som begrenser forurensningsmyndighetens adgang til å kreve undersøkelser. Så lenge ansvaret kan knyttes til at man «har» noe som medfører fare for forurensning, vil ikke den tiden som er gått siden de opprinnelige utslippene fant sted, spille noen rolle, idet undersøkelsesplikten her ikke knytter seg til utslippene som sådanne, men til en bestående rettsposisjon. Heller ikke i de tilfeller hvor det er tale om forurensning som følge av tidligere ulovlige utslipp, vil tidsmomentet ha noen avgjørende betydning, idet det i slike tilfeller bare vil være tale om undersøkelser for å klarlegge omfanget av den vedvarende tiltaksplikt som opprinnelig forurenser har etter 7 annet ledd. Er det på den annen side tale om forurensning som følge av tidligere lovlige utslipp, og ansvaret heller ikke kan knyttes til at den opprinnelige forurenser har det som medfører fare for forurensning, kan det spørres om tidsmomentet etter omstendighetene vil kunne medføre at tilknytningen til dagens forurens- 10. Som det fremgår av Rt s. 306 (Hempel), vil undersøkelsesplikt også kunne pålegges den som tidligere har hatt noe som medfører fare for forurensning, f.eks. tidligere eiere av forurenset grunn, selv om forurensningen ikke skriver seg fra noe vedkommende har gjort eller satt i verk. Eier av forurenset grunn blir med andre ord ikke fri fra ansvar etter forurensningsloven 51 ved å overdra eiendommen til andre. I det følgende går vi ikke nærmere inn på overdragelsestilfellene, da vi i første rekke er opptatt av å klarlegge ansvaret for den opprinnelige forurenser, dvs. den som i sin tid har sluppet ut de miljøskadelige stoffene som har ført til dagens forurensningstilstand. 21

17 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE ning blir for fjern til å pålegge undersøkelsesplikt. I alle fall vil tidsmomentet i slike tilfeller måtte inngå i den forholdsmessighetsvurdering som forurensningsloven 51 gir anvisning på når den foreskriver at den ansvarlige bare kan pålegges «undersøkelser eller lignende tiltak som med rimelighet kan kreves» Særlig om utslipp fra før forurensningsloven For utslipp som har funnet sted før forurensningslovens ikrafttredelse, oppstår ikke bare spørsmålet om betydningen av tidsmomentet i rimelighetsvurderingen etter 51, men også om lovens regler om undersøkelsesplikt i det hele tatt kommer til anvendelse. Utgangspunktet etter forurensningsloven 86 første ledd er at loven også gjelder for «virksomhet som er igangsatt før loven trer i kraft». Dette er i og for seg uproblematisk så lenge det er tale om å anvende loven på fortsatt forurensning fra en eksisterende virksomhet, eller der ansvaret kan knyttes til at man har eller etter lovens ikrafttredelse har hatt noe som medfører fare for forurensning. Dersom den opprinnelige forurensers befatning med forurensningen var avsluttet før forurensningsloven ble vedtatt, oppstår imidlertid spørsmålet om lovens regler kan anvendes på tidligere handlinger eller rettsposisjoner. Når det gjelder miljøgifter som en virksomhet lovlig kan kvitte seg med ved å slippe dem ut til luft, vann eller sjø, må virksomhetens befatning med forurensningen anses som avsluttet etter hvert som utslippene finner sted, jf. punkt 3.1 ovenfor. Generelt må det kunne legges til grunn at i den utstrekning forurensningsloven bare viderefører de regler som fulgte av tidligere lovgivning, vil det være nærliggende å forstå loven slik at den også skal kunne anvendes på tidligere for- 11. Av forarbeidene fremgår det at man med formuleringen tok sikte på å lovfeste det alminnelige forvaltningsrettslige forholdsmessighetsprinsipp, jf. Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 8. I proposisjonen fremheves som «særlig vesentlig» at det vises forsiktighet med å pålegge industrien og annen virksomhet kostnadskrevende undersøkelser med mindre behovet er klart. Dette utelukker imidlertid ikke at også andre forhold, herunder den tid som er gått siden de forurensende utslippene fant sted, vil kunne være relevante ved vurderingen av hva som i det konkrete tilfellet er rimelig å kreve. 22

18 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN hold. I den utstrekning lovlige utslipp fra tiden før forurensningsloven kunne medføre pålegg om undersøkelser også etter tidligere lovgivning, vil derfor disse utslippene fortsatt kunne gi grunnlag for pålegg om undersøkelser etter forurensningsloven 51. Tilsvarende gjelder utslipp som var ulovlige på det tidspunkt de fant sted, idet det da må legges til grunn at forurenseren også etter tidligere regler ville være forpliktet til å bekoste nødvendige tiltak for å undersøke og rydde opp i den forurensning som utslippene førte til. For så vidt gjelder utslipp til sjø, inneholdt den tidligere vannvernloven av en bestemmelse i 14 annet ledd som innebar at virksomheter med slike utslipp, uavhengig av om utslippene var lovlige eller ikke, kunne pålegges å gjennomføre «de undersøkelser og foranstaltninger som det [dvs. tilsynsorganet] finner nødvendig for å fastslå vannforurensning eller til bedømmelse av muligheten for å redusere eller hindre vannforurensning». I og med at forurensningsloven 51 må anses som en videreføring av denne bestemmelsen, vil utgangspunktet måtte være at også de utslipp som har funnet sted etter at vannvernloven trådte i kraft 1. januar 1971, kan gi grunnlag for pålegg om undersøkelser etter forurensningsloven 51. Da det her ikke er tale om å knytte nye plikter til eldre handlinger, vil en slik tolkning av loven heller ikke reise problemer knyttet til Grunnloven 97. Når det gjelder tiden før vannvernloven av 1970, er vi ikke kjent med at det forelå noen lovbestemmelse som innebar at lovlige utslipp til sjø kunne medføre pålegg om senere resipientundersøkelser. Dersom slike utslipp i dag skal begrunne pålegg om undersøkelser etter forurensningsloven 51, vil det derfor i prinsippet innebære at loven knytter nye byrder til eldre handlinger, dvs. at man står overfor et tilfelle av egentlig tilbakevirkning. Etter nyere praksis fra Høyesterett vil slik tilbakevirkning bare kunne aksepteres der «sterke samfunnsmessige hensyn» gjør seg gjeldende. 13 Dette er en annen vurderingsnorm enn den som gjelder der loven bare griper inn i etablerte rettsposisjoner, eller det som gjerne betegnes som uegentlig tilbakevirkning. Utgangspunktet er her at Grunnloven 97 bare beskytter mot denne siste form for tilbakevirkning i den utstrekning den fremstår som «særlig urimelig og urettferdig» Lov 26. juni 1970 nr. 75 om vern mot vannforurensning. 13. Se blant annet Rt s. 143 (Rederiskatt) og Rt s (Volstad). 14. Se blant annet Rt s (Borthen). 23

19 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE Som vi skal komme nærmere tilbake til i avsnitt 3.4 nedenfor, reflekterer ikke de fremstillinger som det er vist til i punkt 1 ovenfor, denne grunnleggende sondringen mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Uavhengig av hva slags form for tilbakevirkning det er tale om, baserer fremstillingene seg i hovedsak på den normen som gjelder for uegentlig tilbakevirkning, og konkluderer dermed også ikke overraskende med at Grunnloven 97 i liten grad vil være til hinder for tilbakevirkning på forurensningslovens område. Slik vi vurderer det, vil det klare utgangspunkt, også på forurensningslovens område, måtte være at private rettssubjekter er beskyttet mot egentlig tilbakevirkning. I den utstrekning loven tolkes slik at den knytter nye byrder til eldre handlinger, vil dette derfor som den store hovedregel måtte anses som stridende mot Grunnloven 97. Dette gjelder ikke bare for tiltaksplikt etter 7, men også for undersøkelsesplikt etter 51. Hovedregelen må etter dette være at lovlige utslipp til sjø som har funnet sted før den tidligere vannvernloven trådte i kraft, ikke kan begrunne undersøkelsesplikt etter forurensningsloven Tiltaksplikt etter forurensningsloven Innledning I motsetning til undersøkelsesplikt etter forurensningsloven 51 er tiltaksplikt etter 7 betinget av at det er tale om «fare for forurensning i strid med loven», dvs. ulovlig forurensning. Dette utgangspunktet, som følger direkte av loven, erogså slåttfast avbugge: Forurensningsansvaret (1999), s. 244, hvor det heter: «Grunnvilkåret for at det foreligger en tiltaksplikt etter 7 annet ledd, er at det foreligger fare for forurensning i strid med loven. Dette må forstås slik at det viser tilbake på 7 første ledd.» 15. En særskilt problemstilling kan oppstå i de tilfeller hvor dagens forurensningstilstand skyldes utslipp både før og etter Det vil i praksis ikke være mulig å begrense en undersøkelse av forurenset sjøbunn til den forurensning som skyldes utslipp etter en bestemt dato. I slike tilfeller må det derfor bero på en konkret vurdering hvor langt det er rimelig å pålegge den opprinnelige forurenser undersøkelsesplikt. 24

20 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN Forurensningsloven 7 annet ledd første punktum pålegger den som har, gjør eller setter i verk noe som kan medføre fare for forurensning i strid med 7 første ledd, plikt til å iverksette tiltak for å hindre at forurensning inntrer, mens 7 annet ledd annet og tredje punktum regulerer situasjonen der forurensningen allerede har inntrådt. Om dette sier Bugge (op.cit.), s. 245, følgende: «Etter 7 annet ledd er det tiltaksplikt også når en forurensning har inntrådt. Denne plikten kan ikke direkte utledes av formuleringen i første ledd; her er det klart at annet ledd ikke bare presiserer, men supplerer første ledd. Det vil altså foreligge tiltaksplikt også som følge av allerede foretatte handlinger, dvs. når noen har hatt, gjort eller satt i verk noe som har medført forurensning.» Det som her sies, er riktig nok, men det er fortsatt en forutsetning at den ansvarlige har opptrådt i strid med 7 første ledd. Begrepet «forurensningen» i 7 annet ledd annet og tredje punktum viser tilbake til den «forurensning i strid med loven» som den ansvarlige etter første punktum er forpliktet til å hindre at inntrer. Dersom han ikke gjør det, eller ikke lykkes med det, slik at forurensning i strid med loven inntrer, plikter den ansvarlige å iverksette tiltak for å stanse, fjerne eller begrense virkningen av den ulovlige forurensningen. Dette siste inkluderer også tiltak mot videre spredning som følge av naturlige prosesser. Forutsetningen er imidlertid hele tiden at den opprinnelige forurensningen som ansvaret knyttes til, var i strid med loven. Dersom et forurensende utslipp er lovlig, har den ansvarlige for utslippet ingen plikt til å hindre at det inntrer, og han har dermed heller ingen plikt til iverksette tiltak for å begrense virkningen av utslippet etter at det har inntrådt. Dersom utslippene var lovlige da de fant sted, vil altså ikke utslippene iseg selv kunne begrunne tiltaksplikt etter 7 annet ledd. Spørsmålet blir imidlertid om opprinnelig forurenser likevel kan pålegges tiltaksplikt fordi de tidligere lovlige utslippene har ført til at det i dag foreligger en tilstand hvor det er fare for ytterligere spredning i strid med loven. Spørsmålet er på generelt grunnlag drøftet i Lovavdelingens uttalelse fra 2007, som vi har vist til ovenfor. Uttalelsen er ikke helt entydig, men slik vi forstår det, mener Lovavdelingen at det i en viss utstrekning vil være adgang til å pålegge opprinnelig forurenser å rydde opp i forurensede sjøsedimenter selv om tilførselen av forurensning i sin tid var lovlig. Dette begrunnes dels med at 25

21 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE en tillatelse til utslipp i visse tilfeller kan omgjøres, og dels med at loven også gjelder for virksomhet igangsatt før lovens ikrafttredelse. Også i den juridiske teori som det er vist til i punkt 1 ovenfor, synes det lagt til grunn at opprinnelig forurenser i vid utstrekning vil kunne pålegges tiltaksplikt, selv om drøftelsene der er mer knyttet til Grunnloven 97 enn til forurensningslovens egne regler. En kilde til uklarhet når man drøfter ansvaret for tidligere lovlige utslipp, er at tiltaksplikten i mange tilfeller kan begrunnes med at den opprinnelige forurenser fortsatt har det som i dag medfører fare for forurensning, eller i det minste har hatt det på et tidspunkt hvor det i seg selv utløste tiltaksplikt etter loven. For å kunne gjennomføre en prinsipiell drøftelse er det derfor viktig å avgrense mot disse tilfellene, slik at man rendyrker den situasjon hvor det kun er de tidligere utslippene som knytter den opprinnelige forurenser til dagens forurensningssituasjon. Som nevnt i punkt 1 ovenfor begrenser vi oss her til å drøfte situasjonen hvor de tidligere utslippene var lovlige, enten fordi de fant sted på et tidspunkt hvor det ikke var noe forbud mot utslippene, eller fordi de har skjedd i henhold til tillatelser etter forurensningsloven eller tidligere lovgivning. I det følgende vil vi drøfte spørsmålet om tiltaksplikt med utgangspunkt i de ulike grunnlag for utslippene Utslipp i henhold til tillatelse etter forurensningsloven Vi ser først på de utslipp som har skjedd i henhold til tillatelse etter forurensningsloven. Slike utslipp vil ikke være i strid med forbudsregelen i 7 første ledd, og med forbehold for de tilfeller som omfattes av 7 tredje ledd, vil utslippene dermed heller ikke medføre tiltaksplikt etter 7 annet ledd, jf. punkt ovenfor. 16 I uttalelsen fra 2007 drøfter Lovavdelingen betydningen av at tillatelsen omgjøres etter forurensningsloven 18. Lovavdelingen gir uttrykk for at en omgjøring av tillatelsen etter 18 tredje ledd (som gir fri adgang til omgjøring etter 10 år) vil ha virkning for løpende utslipp fra en igangværende virksomhet, dvs. at omgjøringen medfører at utslippene må opphøre eller reduseres, men at det er tvilsomt om bestemmelsen kan anvendes der utslippet er avsluttet. 16. Vi ser her bort fra eventuelle vilkår om opprydding som måtte være tatt inn i selve tillatelsen i medhold av forurensningsloven

22 OPPRYDDING I FORURENSET SJØBUNN Når det derimot gjelder forurensningsloven 18 første ledd nr. 1, som gir adgang til omgjøring dersom «det viser seg at skaden eller ulempen ved forurensningen blir vesentlig større enn ventet da tillatelse ble gitt», synes imidlertid Lovavdelingen å mene at en omgjøring med hjemmel i denne bestemmelsen kan skje med tilbakevirkende kraft, dvs. at virksomheten ikke bare må redusere sine fremtidige utslipp, men også kan pålegges å iverksette tiltak mot forurensning som skyldes tidligere lovlige utslipp. Det vises til uttalelsen punkt 5 annet avsnitt, hvor det heter: «Forurl. 18 første ledd nr. 1 gir adgang til omgjøring dersom det viser seg at skaden eller ulempen ved forurensningen blir vesentlig større enn ventet da tillatelse ble gitt. Deterdaetspørsmålomdenneomgjøringshjemmelenkananvendesikkebarepå løpende utslipp, selv om man antar at 18 tredje ledd har en slik begrensning. Lovens formål taler med betydelig styrke for et slikt videre virkeområde, og det vil ikke harmonere godt med forurenseren betaler -prinsippet i forurl. 2 nr. 5 om forurenseren uten videre skal gå fri for ytterligere forpliktelser der det viser seg at forurensningsvirkningene er klart mer alvorlige enn antatt. Som utgangspunkt er det også forurenseren selv som skal skaffe til veie relevante opplysninger om utslippet, jf. forurl. 12 første punktum. Skulle det være utelukket å anvende 18 første ledd nr. 1, ville forurenseren i realiteten kunne profitere på bekostning av naturmiljøet.» Vi har for vår del problemer med å følge det som Lovavdelingen her gir uttrykk for. Et vedtak om omgjøring vil som utgangspunkt bare ha virkning fremover i tid, og vil ikke medføre at tidligere lovlige utslipp blir ulovlige. 17 I Bernt/Rasmussen: Frihagens forvaltningsrett, bind I, 2. utg. (2010), s. 321, er dette formulert slik: «Omgjøringsvedtaket kan altså ikke endre det forhold at det tidligere er truffet et vedtak av et bestemt innhold, men det kan gripe inn i og endre, ikke selve vedtaket, men de fremtidige rettsvirkningene av dette. Det er en ny beslutning som regulerer partens rettigheter og plikter på en annen måte enn det som var rettstilstanden frem til da.» 17. Se Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 10. utg. (2014), s

23 FRODE A. INNJORD, KRISTIAN BRANDT OG CATHRINE AULIE Skal omgjøring av tillatelsen ha retroaktiv virkning, må det i tilfelle være fordi tillatelsen er beheftet med en ugyldighetsgrunn som kan gjøres gjeldende mot den private part. Selv da vil imidlertid tillatelsen som hovedregel bare kunne anses som angripelig, dvs. at den gjelder inntil den eventuelt blir omgjort. 18 Det er mulig at Lovavdelingens synspunkt er basert på en forestilling om at det er nødvendig med tillatelse ikke bare for å slippe ut giftstoffer i miljøet, men også for å ha dem liggende. Det vises til uttalelsen punkt 4.1, hvor det heter: «Har utslippene tillatelse etter forurensningsloven, vil det nok som nevnt under 2 være naturlig å forstå tillatelsen slik at den ikke bare gir adgang til selve utslippet av miljøgifter, men også til å ha miljøgiftene liggende.» Legges dette til grunn gir det selvsagt mening å si at når tillatelsen omgjøres, har man ikke lenger tillatelse til å ha miljøgiftene liggende, slik at de må fjernes. En slik betraktning har imidlertid bare noe for seg i de tilfeller hvor miljøgiftene slippes ut til egen eiendom eller til grunn som bedriften på annen måte har rådighet over. I slike tilfeller vil bedriften kunne ha behov for tillatelse både til å gjøre eller sette i verk noe som kan medføre fare for forurensning (utslipp av miljøgifter), og til å ha noe som kan medføre fare for ytterligere forurensning (forurenset grunn eller forurensede sedimenter). I de tilfeller hvor det er tale om utslipp til luft, vann eller sjø, slik at bedriften ikke lenger «har» miljøgiftene etter at de er sluppet ut, er det derimot bare selve utslippet som krever tillatelse etter forurensningsloven 7 første ledd. I slike tilfeller er det vanskelig å se at en senere omgjøring av tillatelsen skal medføre at bedriften blir forpliktet til å iverksette tiltak mot den forurensningssituasjon som skyldes de utslipp som lovlig har funnet sted i tiden frem til tillatelsen ble omgjort. Et annet spørsmål er om forurensningsmyndigheten i forbindelse med omgjøring av en tillatelse kan sette som vilkår for fornyet tillatelse at det ryddes opp i tidligere tilført forurensning. 19 Et slikt vilkår, som også Lovavdelingen drøfter muligheten av, vil imidlertid bare gjelde som en betingelse for å benytte seg av den nye tillatelsen. Dersom bedriften avstår fra å benytte seg av den nye 18. Se Eckhoff/Smith (op.cit.), s. 478, og Bernt/Rasmussen (op.cit.), s Se Inge Lorange Backer: Innføring i naturressurs- og miljørett, 5. utg. (2012), s