OSLO TINGRETT DOM i Oslo tingrett, TVI-OTIR/06. Dommer: Tingrettsdommer Edvard Os. mot

Transkript

1 OSLO TINGRETT DOM Avsagt: Saksnr.: i Oslo tingrett, TVI-OTIR/06 Dommer: Tingrettsdommer Edvard Os Saken gjelder: Regulering av festeavgift AS Nordstrandshøiden Advokat Sveinung Olavsen Flaaten mot Kastellhagen Sameie I m.fl. Advokat Jan Rønning Krohn Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken gjelder regulering av festeavgift. Hovedspørsmålet er om tomtefestelovens pristak for oppregulering på kroner per dekar tomtegrunn krenker saksøkers eiendomsvern etter Den europeiske menneskerettskonvensjonens tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1-1). Dersom dette besvares bekreftende, er det et spørsmål om saksøker har tapt sin rett til å regulere festeavgiften som følge av passivitet. Framstilling av saken A/S Nordstrandhøiden og Thomas Brun inngikk festekontrakt den 24. mars Kontrakten ble inngått for en periode på 99 år regnet fra 1. januar Kontrakten gjelder en festetomt på Nordstrand med et areal på 18,3 dekar. Om festeavgiften og reguleringen av denne heter det følgende i kontrakten: 3. I årlig leie av grunnen betaler festeren i henhold til prisnevndtakst av 12. juni 197 kr. 0,32 pr. kvm. i alt kr ,04 kroner 4. Den årlige avgift skal såfremt det skjer forandring i rentenivået eller endring i eiendommens verdi som ikke skyldes brukeren være gjenstand for regulering hvert 20-vende år. Regulering kan i tilfelle skje opp eller ned og kan bare iverksettes efter godkjennelse av vedkommende offentlige myndighet. Dersom ingen offentlig myndighet har kompetanse til å treffe avgjørelse om slike forhold skal avgjørelsen treffes ved voldgift. Festetomten har etter kontraktsinngåelsen blitt delt i 5 grunneiendommer med egne gårdsog bruksnumre. Festekontrakten gjelder for alle disse tomtene. Hver grunneiendom er seksjonert og hele området er bebygd med småblokker. Sameiet Kastellhagen I (gnr 157 bnr 385) omfatter 5,6 dekar av festetomten, bebyggelsen består av 4 småblokker med tilsammen 24 leiligheter. Sameiet Kastellhagen II (gnr 157 bnr 341) omfatter 8 dekar av tomten, som er bebygd med 6 blokker med i alt 36 leiligheter. Sameiene Lambertstien 5, Nyquistveien 7 og Nyquistveien 9 (gnr 157/bnr hhv 366, 367 og 368) omfatter tomter på hhv. 1,4 dekar, 1,2 dekar og 1,8 dekar. Hver av disse tomtene er bebygd med 1 blokk med 6 leiligheter. Ved brev av til de enkelte seksjonseierne i sameiene krevde grunneier regulering av festeavgiftene med virkning fra 1. januar Det ble anført at hver seksjonseier var direkte fester og part i festekontrakten. Videre ble det anført at regulering av festeavgiften skulle skje på grunnlag av tomteverdien og en alminnelig festerente. En «teoretisk lav råtomtverdi på kr pr. kvadratmeter» og en avkastningsrente på 6 prosent. Dette ville gi en festeavgift som oversteg maksimalbeløpet etter dagjeldende TVI-OTIR/06

3 tomfestelov 15 annet ledd nr. 2. Ny festeavgift for hver enkelt seksjonseier ble under henvisning til dette satt til lovens maksimum, som på dette tidspunkt utgjorde kroner. Retten bemerker at med totalt 78 boenheter tilsvarte dette kravet en samlet festeavgift for hele festetomten på ca kroner per år. Kravet ble, med et unntak som retten kommer tilbake til nedenfor, ikke godtatt av festersiden. I brev av fra styrelederne i sameiene Lambertstien 5, Nyquistveien 7 og Nyquistveien 9 anførte de at festekontrakten ikke var en utvilsom avtale om regulering på annen måte enn etter utviklingen i konsumprisindeksen. Etter deres syn måtte derfor reguleringen skje i henhold til utviklingen i konsumprisindeksen siden festekontrakten ble inngått. Med en prisstigning i perioden fra 1948 til 2008 på 1625,7% ga dette en festeavgift på hhv kroner, kroner og kroner for disse sameiene. I brev av fra advokat Krohn, aksepterte han på vegne av sameiene Kastellhagen 1 og II at festekontrakten ga grunnlag for å regulere festeavgiften på annen måte enn etter utviklingen i konsumprisindeksen. Samtidig avviste han at lovens maksimumsbeløp kunne kreves av hver part i festeforholdet (seksjonseier). Han anførte at det var tomtens størrelse som satte grenser for festeavgiften, ikke antall brukere i festeforholdet. For Kastellhagen II ledet dette til en festeavgift på kroner (8 dekar x lovens maksbeløp), mens det ga en festeavgift på kroner for Kastellhagen I. Denne festeavgiften skulle så utlignes på den enkelte seksjonseier etter sameiebrøken. Retten bemerker at standpunktene fra festersiden tilsa en samlet, årlig festeavgift for hele festetomten på ca kroner. Grunneier presiserte at han fastholdt sine krav i brev av til hhv advokat Krohn og de tre styrelederne. Festerne ble samtidig invitert til videre dialog om eventuell innløsning. Det er ikke dokumentert videre dialog om dette. Det er opplyst at Nyquistveien 9 i perioden fra 2008 og til i dag har betalt årlig festeavgift med kroner, at Nyquistveien 7 har betalt kroner, mens Lambertstien 5 har betalt samme beløp som i den tidligere periode, dvs kroner. Det er videre opplyst at Kastellhagen I og II siden 2008 har betalt festeavgift i tråd med ovennevnte brev, dog med tillegg av en årlig indeksregulering. 2 seksjonseiere betalte i første omgang den festeavgiften grunneier ba om. Deretter ba de om å få denne refundert. I brev av til disse to seksjonseierne presiserte grunneier at han fastholdt det fremsatte oppreguleringskravet. Under henvisning til at det ikke ble ansett TVI-OTIR/06

4 hensiktsmessig med en rettslig tvist mot to seksjonseierne isolert, ble den innbetalte festeavgiften refundert «uten at dette altså på noen måte er uttrykk for oppgivelse eller endring av kravet fra AS Nordstrandhøiden. Oppreguleringene av festeavgiftene vil således samlet inngå i en senere tvisteløsning.» Ved brev til seksjonseierne av viste grunneier til at mottatte innbetalinger av årlig festeavgift ikke samsvarte med det tidligere fremsatte kravet og minnet om at kravet ble opprettholdt. Samtidig ble det foreslått at det ble foretatt en taksering med henblikk på innløsning for de seksjonseiere som måtte ønske det. Regulering av festeavgiften synes ikke å ha vært noe tema mellom partene i de neste fem årene som fulgte, før grunneier i september/oktober 2015 skal ha gjentatt sitt syn på festeavgiften overfor forretningsføreren for Kastellhagen I og II. Det er opplyst at bakgrunnen for denne kontakte var at forretningsfører tok kontakt for å avklare festeavgiftsbetaling, idet AS Nordstrandshøiden ikke hadde sendt ut fakturaer for festeavgift. Grunneier skal da ha vist til at kravet fra desember 2007 var blitt bestridt og at grunneier ville avvente en avklaring av de rettslige forhold, slik at avregning av mellomværendet kunne finne sted når slik avklaring forelå. I 2016 engasjerte grunneier advokat Flaaten. I brev av til representanter for de ulike sameiene, fastholdt han oppreguleringskravet fra Under henvisning til rettsavgjørelser fra 2012 (Lindheim), 2015 (Grimstvedt) og 2016 (Hegdahl), ble det anført at grunneiers eiendomsvern etter EMK P1-1 ble krenket hvis tomtefestelovens regler begrenset tomteverdibasert regulering av festeavgiften til lovens maksimalbeløp pr. dekar tomt. Derimot kom maksimalbeløpet til anvendelse for den enkelte leilighetsseksjon. Advokat Krohn tok til motmæle på vegne av sameiene Kastellhagen I og II i brev av Han anførte at festeavgiften for reguleringsperioden fra 2008 til 2028 var regulert via en privatrettslig avtale mellom fester og bortfester, som ikke var gjenstand for revisjon via EMK/EMD. Festeavgiften var med endelig virkning regulert til tomtefestelovens maksimalsats. Det ble videre avvist at de enkelte seksjonseiere hadde et direkte og individuelt festeforhold til tomtegrunnen, og anført at en eventuell rett til å «gjenoppta» reguleringen pr 2008 var bortfalt ved bortfesters passivitet. I brev av tok advokat Krohn på tilsvarende vis til motmæle på vegne av sameiene Nyuquistveien 7 og 9. Advokat Flaaten varslet søksmål ved brev av og stevning ble inngitt til Oslo tingrett den Hovedforhandling ble holdt 20. og med hovedinnlegg etter høyesterettsmodellen, jf. tvisteloven 9-15 (10). Det ble ført dokumentbevis, slik det fremgår av rettsboken TVI-OTIR/06

5 Saksøkerens påstand og påstandsgrunnlag Saksøkeren har nedlagt slik endelig påstand: 1. AS Nordstrandshøidens rett til a regulere festeavgiften pr. 1. januar 2008 er ikke begrenset til tomtefestelovens maksimalbeløp pr. dekar tomtegrunn eller til regulering på grunnlag av endringen i pengeverdien (Statistisk Sentralbyrås konsumprisindeks). 2. AS Nordstrandshøiden har i medhold av festekontrakten punkt 4 rett til i regulere festeavgiften pr. 1. januar 2008 på grunnlag av tomtenes verdi og en markedsmessig avkastningsrente, oppad begrenset til det som er nødvendig av hensyn til eiendomsvernet som AS Nordstrandshøiden har etter Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel AS Nordstrandshøiden tilkjennes sakskostnader. Til støtte for påstanden har saksøker i det vesentlige anført følgende: 1. Begrensningen i adgangen til å regulere festeavgiften til et maksimalbeløpet per dekar tomtegrunn, er i strid med grunneiers eiendomsrettsvern etter EMK P1-1. Hovedregelen om regulering av festeavgift er indeksregulering, jf. tomtefesteloven 15 første ledd. Tomtefesteloven 15 annet ledd, slik bestemmelsen lød på reguleringstidspunktet den , oppstilte et unntak fra denne hovedregelen. Regelen gjenfinnes nå i lov av nr. 63 del II nr. 5. Unntaksregelen gir grunneier rett til å foreta én avtalebasert regulering av festeavgiften etter , i samsvar med det som «tvillaust» er avtalt. Dette «engangsløftet» er etter bestemmelsens ordlyd oppad begrenset til et maksimalbeløp kroner per dekar tomtegrunn. Maksimalbeløpet er gjenstand for årlig indeksregulering. Det utgjorde kroner per Denne begrensningen i adgangen til å regulere festeavgiften maksimalbeløpet per dekar tomtegrunn krenker grunneiers eiendomsrettsvern etter EMK P1-1. Rettstilstanden har blitt avklart etter det aktuelle reguleringstidspunktet gjennom særlig Lindheimdommen (som gjaldt ), Grimstvedtdommen og Hegdahl II-dommen. Begrensningen i reguleringsadgangen innebærer et inngrep i saksøkers avtalebaserte eiendomsrettigheter. Den medfører at festekontraktens bestemmelse om regulering etter endringen i eiendommens verdi settes til side. Dette inngrepet må vurderes etter kontrollregelen i EMK P1-1 annet ledd. Det følger av kontrollregelen at inngrep i eiendomsretten må være i samsvar med loven, ikke vilkårlig, TVI-OTIR/06

6 forfølge et legitimt formål, og ikke være uforholdsmessig. At et inngrep ikke skal være uforholdsmessig kan også formuleres som et krav til proporsjonalitet «fair balance». I denne saken er det kravet til proporsjonalitet som er omtvistet. Ved vurderingen av om kravet til proporsjonalitet er oppfylt, må det foretas en helhetsvurdering, hvor flere elementer kommer inn. Innholdet i kravet er utdypet nærmere i rettspraksis fra EMD og Høyesterett. Som det heter i Høyesteretts dom av (Hegdahl II) avsnitt 102, må det foreligge en rimelige balanse mellom de allmenne interesser som søkes ivaretatt og individets behov for beskyttelse av sin eiendomsinteresse, for at et inngrep skal stå seg. Individet i dette tilfellet grunneier - skal ikke bære en uforholdsmessig og overdreven byrde. For øvrig viser rettspraksis (bl.a. Rt side 421 (Grimstvedt) avsnitt 56-66) at det ved den konkrete helhetsvurderingen bl.a. legges vekt på hvordan lovgiver har kartlagt og vurdert partenes interesser, hvilken sammenheng det er mellom festeavgiften og eiendomsverdien (om disse står i et rimelig forhold til hverandre), om reglene går lenger enn de angitte formål tilsier, hva slags kontraktssituasjon som reguleres (forlengelse av kontrakt eller regulering i opprinnelig kontraktsperiode), partenes forventninger, og de konkrete konsekvensene for partene av det aktuelle inngrepet. I denne saken er det et betydelig differanse mellom den festeavgiften som kan kreves dersom grunneier er bundet av tomtefestelovens maksimalbeløp, og den festeavgift som ville følge av en tomteverdibasertbasert oppregulering iht. festekontrakten. Tomtefestelovens maksimalbeløp gir en samlet festeavgift for hele festetomten på ca kroner på reguleringstidspunktet den (18 dekar x kroner). Ved en tomteverdibasert avgiftsregulering fastsettes avgiften som en funksjon av tomtens salgsverdi som råtomt og en rimelig avkastningsrente. Salgsverdien på råtomten fastsettes under forutsetning at tomten bare kan bebygges med eksisterende bebyggelse, jf. tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 3 slik den lød på reguleringstidspunktet. Grunneier har innhentet uavhengige verdivurderinger av festetomten fra BER Verdivurdering AS, Prosjektforum AS og DTZ Realkapital AS per Disse vurderingene er basert på faglig, anerkjente metoder og en riktig rettslig forståelse av hvordan tomteverdien skal fastsettes. De viser konkret hvilke tomteverdier saken gjelder. Et gjennomsnitt av disse verdivurderingene tilsier en samlet tomteverdi i størrelsesorden 107 millioner kroner. Justert for en verdistigning på 56 prosent i perioden fra 2008 til 2016, tilsier dette at en tomteverdi på 68 millioner kroner på reguleringstidspunktet. En festeavgift fastsatt etter tomtefestelovens maksimalbeløp ( kroner) gir riktignok en noe høyere festeavgift enn en ren indeksregulering ville gjort, men avgiften utgjør bare 0,26 prosent av tomteverdien. En slik avkastning står ikke i et rimelig forhold til tomteverdien. Det gjør den heller ikke dersom retten skulle anse tomteverdien for å ligge ned mot 30 millioner kroner. Avgiften vil fortsatt være så lav at den innebærer en urimelig TVI-OTIR/06

7 forfordeling av festerne. Dette misforholdet er sentralt ved vurderingen av om kravet til proporsjonalitet er oppfylt. Det vises til Rt s. 421 (Grimstvedt) premiss, hvor en festeavgift på ca. 0,5 prosent av tomteverdien ikke ble ansett å stå i rimelig forhold til tomteverdien (festeavgift kroner/tomteverdi noe under kroner). Videre vises til uttalelsene i forarbeidene til lovendringen i Under henvisning til at det i Lindheimdommen ble påpekt at festeavgifter i størrelsesorden 0,2 til 0,7 prosent av råtomtverdien ble ansett som for lav avkastning, ble det i proposisjonen foreslått en festerente på 2,5 prosent. Denne ble deretter redusert til 2 prosent av justiskomitéen, som likevel er vesentlig høyere enn det en regulering innenfor rammen av tomtefestelovens maksimalbeløp gir i denne saken. Oslo tingretts skjønn av (Øvre Ullern) er for øvrig basert på feil juss om forståelsen av det nye siste leddet i tomtefesteloven 15. I dommen ble det uttalt at maksimalbeløpet ikke var i strid med eiendomsvernet etter EMK P1-1. Begrunnelsen for bestemmelsen var imidlertid det motsatte, at maksimalbeløpet kunne tenkes å komme i konflikt med dette vernet. Ved proporsjonalitetsvurderingen må det videre legges vekt på at grunneier har hatt en berettiget forventning om avtaleoppfyllelse, jf. bl.a. Grimstvedt premiss 63, 69 og 70 og Hegdahl II premiss Avtaleoppfyllelse betyr i denne sammenheng oppregulering av festeavgiften basert på endring i tomteverdien i samsvar med festekontrakten. Dette gjelder selv om muligheten til å bringe klausulen til anvendelse har vært usikker som følge av langvarig prisregulering. Det ville ikke ha påvirket dagens vurdering opp mot EMK om norske myndigheter hadde beholdt prisreguleringen. Reguleringsbestemmelsen i festeavtalen fra 1948 medfører ikke at grunneier har fraskrevet seg sine rettigheter etter EMK. Det har for øvrig ikke betydning for bedømmelsen opp mot EMK at festetiden utløper i 2048 og at avgiften da vil kunne reguleres. Festetidens utløp ligger så langt frem i tid at dette ikke er relevant. Derimot må det legges vekt på at den aktuelle lovregelen maksimalbeløpet gjelder generelt, uavhengig de berørte festernes økonomiske og sosiale situasjon. Den har dermed på tilsvarende måte som påpekt av EMD i Lindheimdommen premiss 130 en videre rekkevidde enn det de angitte sosial formål med bestemmelser tilsier. Det må i denne sammenheng også legges vekt på at 35 av de berørte leilighetene ikke benyttes som egen bolig, men til utleie. Videre har den aktuelle bestemmelsen i tomtefesteloven vilkårlige virkninger. Dette som følge av at maksimalbeløpet per dekar gjelder uavhengig antall boenheter på tomten. Dette er overhodet ikke vurdert i lovforarbeidene fra 1999/2000. Forholdet til EMK TP 1-1 ble da heller ikke drøftet. Derimot ble det påpekt i NOU 2013:11 (Lilleholtutvalget) på side 54, at en beløpsgrense som ikke tar hensyn til antall boenheter, kan føre til en festeavgift som er meget lav i forhold til eiendomsverdien, samtidig som det kan vanskelig hevdes at TVI-OTIR/06

8 hensynet til festernes økonomiske situasjon står vesentlig sterkere her enn i tilfellene hvor det bare er én husstand på en tomt og hvor beløpsgrensen er den samme. En slik ulik vekting av festernes interesser mente Lilleholtutvalget lett kunne oppfattes som vilkårlig. Problemet ble løst for så vidt gjelder situasjonen med forlengelse av festeforholdet, jf. det nye siste leddet i 15. Uttalelsen synes imidlertid ikke å ha blitt fulgt opp eller kommentert med hensyn til regulering av festeavgiften i kontraktsperioden. Når det etter tomtefesteloven gjelder et maksimalbeløp per dekar uavhengig antall boenheter på tomten for slik reglering, gjør likevel de samme hensyn gjør gjeldende, hvilket underbygger at regelen blir vilkårlig og uforholdsmessig. Det avhjelper ikke denne vilkårligheten at lovgiver har tatt et bevisst valg om å ikke skille mellom tomter med én eller flere boenheter. Reglene som følger av EMK TP 1-1 går i tilfelle motstrid foran tomtefesteloven, jf. menneskerettsloven 3 jf. 2. For øvrig medfører ikke de vurderinger som lovgiver har foretatt i forbindelse med arbeidet med tomtefesteloven at regelen om maksimalbeløp blir forholdsmessig. Maksimalbeløpet ble vedtatt før 1996-loven trådte i kraft, jf. Ot-prp. nr. 29 ( ). Forarbeidene inneholdt ingen balansevurdering av regelens utslag og konsekvenser for grunneier som er part i avtaler hvor tomten er bebygd med flere boenheter. Som nevnt over ble problemstillingen adressert i Lilleholtutvalget, og den ledet til nytt siste ledd i 15. Denne lovendringen gjelder etter sin ordlyd bare situasjonen ved forlengelse av festeforholdet ved utløpet av festeforholdet, ikke regulering av festeavgiften i et løpende festeforhold. Lovgiver har således ikke foretatt noen avveining av de motstridende interessene som gjør seg gjeldende i vårt tilfelle. De skjønnsmarginene som lovgiver etter praksis fra EMD normalt tillegges ved utformingen av nasjonale regler, får dermed liten betydning i denne saken, jf. Høyesteretts dom av (Guldberg) premiss Det er for øvrig ikke grunnlag for å hevde at EMD godtok beløpsbegrensningen i 15 i Lindheimdommen. Domstolen slo i den saken ned på manglende balansevurderinger i relasjon til 33 og påpekte motsetningsvis at slike vurderinger var foretatt i tilknytning til 15. Innholdet i 15 var imidlertid ikke til behandling. Spørsmålet om et maksimalbeløp per dekar uavhengig antall boenheter på tomten krenker eiendomsvernet ble derfor naturlig nok heller ikke vurdert. Det er heller ikke grunnlag for å hevde at det har skjedd en endring i rettstilstanden av betydning for vår sak i perioden etter det aktuelle reguleringstidspunktet. Det har skjedd en gradvis rettsavklaring, men ingen rettsendring, og premissene for Lindheimdommen var gitt allerede i Uansett er det rettstilstanden på avgjørelsestidspunktet som skal legges til grunn, jf. Høyesteretts dom av (Hegdahl II) premiss 100. Oppsummert innebærer dette at misforholdet som foreligger mellom på den ene siden den festeavgiften som grunneier kan kreve innenfor tomtefestelovens maksimalbeløp ( kroner), og på den annen side festetomtens salgsverdi som råtomt (i størrelsesorden TVI-OTIR/06

9 millioner kroner) er uforholdsmessig stort, og krenker grunneiers eiendomsvern etter EMK P1-1. Grunneiers rett til å regulere festeavgiften er derfor ikke begrenset til tomtefestelovens maksimalbeløp per dekar tomt. 2. Grunneier har ikke tapt sin rett til å oppregulere festeavgiften som følge av passivitet Det skal mye til før et krav anses bortfalt på grunnlag av passivitet. Det gjelder enten passiviteten anføres å være uttrykk for en avtalerettslig disposisjon, eller å utgjøre en selvstendig bortfallsgrunn. I denne saken er krav om festeavgift som ligger mer enn 3 år tilbake i tid foreldet. Dette gir festerne et vern. Reguleringskravet som sådan er imidlertid ikke foreldet eller bortfalt på annet grunnlag. Det har ikke kommet i stand noen avtale mellom partene som følge av passivitet. Hovedregelen er at en part ikke bindes avtalerettslig gjennom passivitet. I denne saken innebærer grunneiers passivitet ingen avtalerettslig disposisjon. Den innebærer heller ingen aksept av de foretatte betalingene av festeavgift som noen bindende og endelig regulering. Grunneier har fremsatt og flere ganger fastholdt sitt reguleringskrav, slik det fremgår av brev av , brev av , brev av , brev av , kontakt med forretningsfører for Kastellhagen I og II i september/oktober 2015, og brev av Videre vises det til at grunneier etter at uenigheten om kravet oppsto i har avstått fra å sende årlige brev om innbetaling av festeavgift, slik det ble gjort tidligere. Endelig vises til at de beløpene som har blitt innbetalt, har variert fra år til år, på uklart grunnlag. Festerne synes derfor heller ikke å ha oppfattet det slik at det forelå noen avtale. Passivitet som selvstendig bortfallsgrunn kan heller ikke medføre at grunneier har tapt sin rett til å regulere festeavgiften. En forutsetning for rettighetsbortfall ved passivitet er at den berettigede hvilket her vil si grunneier - hadde en oppfordring til å handle, jf. Rt s premiss 37. I denne saken har grunneier fremsatt kravet og fastholdt det flere ganger. Det er ikke noe krav om å ta ut søksmål for å forhindre passivitetsvirkninger. I denne saken har grunneier avventet en rettsavklaring, hvilket gjør det unnskyldelig å vente med rettslige skritt. Som eksempel kan vises til Rt s. 510, hvor en uavklart rettstilstand medførte at arbeidstaker ikke tapte sitt lønnskrav selv om han ventet i ni år med å fremme kravet. I denne saken kom rettsavklaring gjennom rettspraksis fra EMD (Lindheim i 2012) og Høyesterett (Grimstvedt i 2015 og Hegdahl II i 2016), samt lovendringen i Grunneier har derfor ikke hatt noen oppfordring til å handle før han gjorde. Det forhold at han ikke uttrykkelig overfor festerne meddelte at han avventet rettsavklaring, er uten betydning. Saksøktes påstand og påstandsgrunnlag TVI-OTIR/06

10 De saksøkte har nedlagt slik påstand: 1. De saksøkte frifinnes. 2. De saksøkte tilkjennes saksomkostninger. Til støtte for påstanden har saksøkte i det vesentlige anført: 1. Adgangen til å regulere festeavgiften opp til et maksimalbeløp per dekar tomtegrunn, er ikke i strid med grunneiers eiendomsrettsvern etter EMK P1-1. Lindheimdommen og etterfølgende lovarbeid gjelder fastsettelse av festeavgift ved utløp av festeavtale. Denne saken gjelder regulering av festeavgiften i en løpende festeavtale. Beløpsbegrensningen som gjelder for slik regulering på «2002-kroner» ble sanksjonert og godkjent av EMD ved Lindheimdommen. Bestemmelsen i 15 ble i motsetning til tomtefesteloven 33 slik den lød før de siste endringene - vedtatt etter en grundig avveining mellom de ulike interessene som gjør seg gjeldende på festersiden og bortfestersiden, og om hvordan den samfunnsskapte verdistigningen skal fordeles mellom disse i avtaleperioden. Som det fremgår av lovforarbeidene har adgangen til å regulere festeavgift i løpende festeforhold med unntak for en periode i fra 27. mai 1983 til 16. desember 1983, og hvor mange bortfestere krevde en svært stor økning i festeavgiften - vært gjenstand for prisregulering i hele etterkrigstiden og frem til tomtestefesteloven av 1996 trådte i kraft i Med 1996-loven skulle prisforskriftene oppheves fordi festeavgiftene i mange tilfelle hadde blitt urimelig lave i forhold til det som var avtalt. Det ble antatt at utslagene ikke ville bli så dramatiske som i 1983 fordi tomteprisene hadde gått ned i årene før 1993 og rentenivået var lavt loven ble imidlertid endret før den trådte i kraft ved at det ble innført en beløpsbegrensning på kroner. Hovedbegrunnelsen var at man fryktet at det ellers ville skje en stor økning av festeavgiften i eldre, prisregulerte festeforhold i områder hvor markedsverdien for tomter hadde steget langt mer enn den alminnelige pengeverdien, jf. bl.a. Ot.prp.nr. 29 ( ) side 1-2. Departementet la under henvisning til forutsetningene til stortingsflertallet til grunn at det ikke var rom for å opprettholde gjeldende prisregulering for de festeforholdene hvor partene uttrykkelig hadde avtalt at endring i tomteverdien eller lignende skulle være grunnlag for revidering av festeavgiften. Skulle det gjelde en prisregulering måtte denne derfor komme til uttrykk i tomtefesteloven. Beløpsbegrensningen ble for øvrig begrenset til eldre festeforhold og gjelder kun for avtaler inngått 26. mai 1983 eller før. Begrunnelsen for dette var at det var i eldre festeforhold som var og hadde vært prisregulerte, at festerne med grunn kunne ha innrettet seg på det prisregulerte avgiftsnivået, til tross for eventuelle avtalebestemmelser som isolert sett ville gitt høyere festeavgift. Samtidig mente departementet at der det forelå et utvilsomt avtalegrunnlag, burde man akseptere en vesentlig avgiftsøkning for å avslutte TVI-OTIR/06

11 urimelige forhold som hadde utviklet seg. Under henvisning til at det var et vurderingsspørsmål hva som var urimelige forhold, ble maksimalbeløpet på kroner satt. Dette ga etter departementets syn et rimelig maksimumsnivå for festeavgifter i boligog fritidsfesteforhold. Alt i alt viser lovforarbeidene at det ble foretatt en grundig avveining av hensynene til henholdvis festere og bortfestere. Etter at tomtefesteloven trådte i kraft har retten til å forlenge festeforholdet på samme vilkår som før etter tomtefesteloven 33, blitt prøvd for domstolene. Høyesterett anså ikke bestemmelsen for å krenke eiendomsvernet etter EMK P1-1, jf. plenumsavgjørelsene i Rt s (Øvre Ullern) og Rt s (Lindheim). EMD kom imidlertid til motsatt resultat og konkluderte i dom av 12. juni 2012 (Lindheim) med at bestemmelsen krenket EMK P1-1. EMD la vekt på manglende interesseavveining i lovforarbeidene til 33, og viste motsetningsvis til de avveiningene som var foretatt om 15. Inneværende sak er første gang kroners-regelen utfordres. Vurderingen av om bestemmelsen krenker EMK P1-1 må ses i lys av at staten har rett til prisregulering innenfor vide, skjønnsmessige rammer, og hvor det ses hen til hvilke avveininger som er foretatt mellom de motstridende interessene, hensynet til rettferdig balanse og proporsjonalitet. Lovgiver har med henvisning til EMDs avgjørelse i Lindheimsaken, lagt til grunn at adgangen til å regulere festeavgiften ved et engangsløft opp til maksimalt kroner per dekar (2002-kroner), ikke krenker EMK P1-1. Det samme er forutsatt og lagt til grunn i senere avgjørelser fra Høyesterett, jf. Rt s. 421 (Grimstvedt) premiss 62, 71 og 79 og storkammeravgjørelsen av (Hegdahl II) premiss 110. I denne saken angripes kroners regelen fordi denne begrensningen i avgiftsnivået hevdes å gi grunneier for lav avkastning, særlig som følge av tomtens utnyttelse med mange boenheter. Lovgiver har i kjølvannet av Lindheimdommen imidlertid vurdert om det av den grunn skulle gis særregler om dette, hvilket ville kunne gitt grunneiere i pressområder høyere avkastning. Dette ble imidlertid forkastet etter at det ble reist spørsmål i NOU 2013:11 (Lilleholtutvalget) pkt om det i 15 burde inntas en bestemmelse om at beløpsgrensen skulle gjelde for den enkelte boenhet, jf. Prop. 73 L ( ) side 6. Lav avkastning i seg selv er for øvrig ikke nok til å konstatere brudd på kontrollregelen i EMK P1-1. Praksis fra EMD gir ikke grunneier krav på en avkastning tilsvarende markedsverdi. Derimot har EMD gitt beskyttelse mot ordninger som har gitt grunneiere/utleiere negativ avkastning (se eks. Hutten Czapska). Tomtefesteloven oppstiller i dag et avkastningskrav ved forlengelse på 2 prosent av tomteverdien, jf. 15 fjerde ledd. Noen tilsvarende regel gjelder ikke ved regulering av festeavgiften i festeperioden for eldre avtaler. Da setter 9000-kroners regelen et tak for et engangsløft, og senere reguleringer i avtaleperioden må følge konsumprisindeksen TVI-OTIR/06

12 Når det gjelder verdivurderingene som er fremlagt av saksøker, gjelder disse nåverdier (2016). Hensett de parameterne de bygger på, og hvor det som legges inn får avgjørende betydning for ansettelsen, er det liten grunn til å legge vekt på disse. Det relevante verdsettingstidspunktet er dessuten Tall fra OBOS tilsier en verdiøkning på 100 prosent i den aktuelle perioden, og det må legges til grunn at verdistigningen på tomter i den aktuelle perioden har vært langt høyere enn 56 prosent som anført av saksøker. I sine brev fra 2007 opererte grunneier selv med verdianslag på kroner per kvadratmeter tomt. Ved vurderingen av om en avgiftsnivået strider mot EMK P1-1 må det også legges vekt på partenes innsats. Det vises til at det bortfestede arealet opprinnelig lå til et gårdsbruk. Alternativ utnyttelse ga landbruksverdi. Det er festersiden som har tatt risikoen forbundet med etablering av infrastruktur og boligbygging og dermed skapt merverdier. Merverdiene er i høyeste grad samfunnsskapt. For bortfester har utviklingen vært risikofri. En regulering innenfor tomtefestelovens ramme vil gi en samlet årlig festeavgift på nærmere kroner arbeidsfritt. Det må videre legges vekt på at han i 2048, ved kontraktens utløp, har mulighet til øke avkastningen ytterligere og utover konsumprisindeksen, jf. de någjeldende bestemmelsene i tomtefesteloven 15 fjerde og siste ledd. Til sammenligning ville en risikofri pengeplassering som bankinnskudd, ikke gitt avkastning utover inflasjonen. Han taper således ikke penger på festeforholdet, men mottar en «decent rent». En oppregulering per oppad begrenset til engangsløftet er uansett ikke så lav at den rammes av EMK P Grunneiers rett til å regulere festeavgiften per er uansett tapt som følge av passivitet. I den grad oppreguleringsadgangen til maksimalbeløpet krenker eiendomsvernet etter EMK P 1-1, må grunneier uansett vente med å regulere festeavgiften til neste reguleringstidspunkt, dvs. den Adgangen til å regulere festeavgiften i inneværende reguleringstermin er tapt som følge av passivitet. Grunneier ga i sin tid uttrykk overfor sameiene at festeavgiftene som ble betalt med virkning fra 2008 ikke ble ansett kontraktsmessig. Deretter har han sporadisk i meddelelser til enkelte festere og forretningsfører gitt uttrykk for det samme. Festerne har imidlertid betalt den festeavgiften de mente bygde på en riktig rettsforståelse. Når det så går nesten 10 år uten at bortfester i denne perioden tar skritt for å imøtegå den rettsoppfatning festerne har uttrykt, må de kunne forhold seg til at deres oppfatning må anses akseptert. Det kom som lyn fra klar himmel da grunneier ved advokat Flaaten tok opp igjen tråden i desember At grunneier skal ha avventet rettsavklaring og utfallet av saker i EMD har aldri blitt meddelt de saksøkte TVI-OTIR/06

13 For øvrig følger det av tomtefesteloven 15 sjette ledd at et reguleringskrav bare kan gjelde fremtidige terminer. Krav som er eldre enn 3 år fra saksanlegget er uansett foreldet, hvilket partene er enige om. Rettens vurdering Saken gjelder adgangen til å regulere festeavgiften per Avtaleperioden etter festekontrakten er 99 år regnet fra 1. januar Saken gjelder dermed regulering av festeavgift i avtaletiden. Ved reguleringstidspunktet gjenstår 40 år av avtaletiden. Retten tar først stilling til om saksøkers rett til a regulere festeavgiften pr. 1. januar 2008 er begrenset til tomtefestelovens maksimalbeløp pr. dekar tomtegrunn, eller ikke. I det følgende redegjøres først for reglene om regulering av festeavgift etter tomtefesteloven. Deretter gjennomgås eiendomsvernet etter EMK P1-1, før retten foretar en konkret vurdering av om den aktuelle regelen i tomtefesteloven strider mot EMK P1-1. Regulering av festeavgift etter tomtefesteloven Hovedregelen etter tomfesteloven 15 første ledd har siden loven trådte i kraft den , vært at festeavgift kan reguleres i samsvar med endringen i pengeverdi. Fra 1940-tallet og frem til lovens ikrafttredelse gjaldt det prisregulering som innebar at endringer i eiendomsverdier ikke ble gjenspeilet ved oppregulering av festeavgifter. Prisreguleringen ble opphevet ved tomtefestelovens ikrafttredelse. Begrunnelsen for denne opphevelsen var at tomtefesteloven 15 inneholdt ufravikelige regler om regulering av festeavgift. For en nærmere redegjørelse om prisreguleringen vises til Rt s 421 (Grimstvedt) premiss 38 med videre henvisninger. Fra dommen hitsettes følgende om bakgrunnen for 15: (39) Tomtefesteloven 15 trådte istedenfor den forskriftsbaserte prisreguleringen. Ved vedtakelsen av loven i 1996 ble det i 15 opprinnelig bestemt at partene kunne kreve den avtalte festeavgiften regulert i samsvar med endringen i pengeverdien - basert på konsumprisindeksen - "om ikkje dei tvillaust har avtalt at festeavgifta skal stå uendra eller har avtalt regulering på annan måte". Bortfesteren fikk altså en generell adgang til å regulere festeavgiften etter tomteverdien dersom dette fremgikk tilstrekkelig klart av avtalen. (40) Bestemmelsen ble endret før loven trådte i kraft. I et nytt andre ledd ble det fastsatt at det for festekontrakter inngått 26. mai 1983 eller tidligere ikke kunne kreves høyere avgift enn kroner per dekar tomt. De nærmere detaljene i utformingen av dette taket, som også er indeksregulert, går jeg ikke inn på. Partene er enige om beregningsmåten dersom bestemmelsen kommer til anvendelse. Det er likevel av interesse at Justisdepartementet i forarbeidene- Ot.prp. nr. 29 ( ) TVI-OTIR/06

14 side 13 - trakk frem den grunnleggende interessekonflikten som gjorde - og fortsatt gjør - seg gjeldende "I saka må ein vege omsynet til ulike verdiar mot kvarandre. På den eine sida står ønskjet om å la bortfestaren få auke sine innkomster i tråd med det denne har ei avtalebasert forventning om. På den andre sida står omsynet til festarens butryggleik og omsynet til ikkje å bryte for sterkt med festna tilhøve som folk har innretta seg etter." (41) Departementet kom til at 15 i dens opprinnelige form trolig ville føre til en betydelig økning av festeavgiftene i områder der tomtenes markedsverdi hadde økt vesentlig. Et tak på kroner per dekar ville etter departementets oppfatning gi "eit rimeleg maksimumsnivå for festeavgifter i bustad- og fritidsfestehøve", se proposisjonen side 14. (42) Tomtefesteloven trådte i kraft 1. januar Allerede i 2004 ble loven endret på ny. Paragraf 15 andre ledd nr. 2 fikk da ved lovendring 2. juli 2004 nr. 63 denne ordlyden, som fortsatt er gjeldende: "Er ei avtale om feste av tomt til bustadhus eller fritidshus gjort før 1. januar 2002, gjeld desse reglane for den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare: 2. Bortfeståren kan krevje avgifta regulert i samsvar med det som tvillaust er avtalt. Men er avtala inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfestaren likevel ikkje krevje avgifta regulert meir enn til eit høgstebeløp om året for kvar dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gje. Høgstebcløpct etter andre punktum er kr justert ved kvart årsskifte etter I. januar 2002 i samsvar med endringa i pengeverdien. Dette høgstebeløpet gjeld og der tomta er mindre enn eitt dekar." (43) Ved denne lovendringen ble de særskilte reglene for den første reguleringen fra og med 1. januar 2002 innført - det såkalte engangsløftet. Lovendringen bygget på erfaringer som var vunnet etter at loven hadde virket i omlag to år. I lovforarbeidene veies flere, til dels motstridende, hensyn mot hverandre, jf. Ot.prp. nr. 41 ( ) side 21 flg. Disse avveiningene er av særlig interesse ved vurderingen av Lindheimdommens betydning for lovtolkingen. Når det gjelder rettsutviklingen om regulering at festeavgift, kan man oppsummert konstatere at langvarig prisregulering ble erstattet og etterfulgt av tomtefesteloven 15. Loven videreførte den langvarige prisreguleringen ved at indeksregulering ble knesatt som hovedregel. Som følge av at festeavgiftene over tid hadde blitt for lave, ble det imidlertid av hensyn til grunneierne åpnet for å se hen til verdiutviklingen på festetomten ved et tomteverdibasert engangsløft. For å unngå at festeavgiftene ved et slikt løft ble for høye i eldre festeforhold, ble det av hensyn til festerne satt et pristak på kroner per dekar tomt for slik regulering. Lovgivningsprosessen har for øvrig gjennomgående vært preget av at tomtefeste er et politisk kontroversielt tema, med skiftende syn på ulike spørsmål, for TVI-OTIR/06

15 eksempel med hensyn til om det overhodet skulle åpnes for å se hen til tomteverdier ved regulering av festeavgift. De ulike lovforslagene om tomtefeste har gjerne blitt debattert helt frem til avstemning, og lovvedtakene er truffet ved flertallsbeslutninger mot markerte mindretall, og hvor uenigheten særlig har knyttet seg til hvordan interessene til henholdsvis bortfester/grunneier og festerne skulle avveies mot hverandre. Etter tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2 - som gjaldt per og i dag gjenfinnes i endringsloven til tomfestefesteloven (lov av 19. juni 2015 nr. 63 del II nr. 5 b) kan bortfester ved den første reguleringen etter kreve festeavgiften regulert i samsvar med det som tvilløst er avtalt. I denne saken gir festeavtalen fra 1948 etter punkt 4 adgang til å regulere festeavgiften basert på endringen i eiendommens verdi. Det er uomtvistet at avtalen oppfyller lovens krav om tvilløs avtale. Loven oppstiller imidlertid en begrensning for hvor mye avgiften ved den første reguleringen kan oppreguleres i eldre avtaleforhold, selv om det foreligger et utvilsomt avtalegrunnlag. Er avtalen inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfesteren ikke kreve avgiften regulert til mer enn på kroner per år for hvert dekar tomt. Dette maksimalbeløpet justeres for øvrig årlig i samsvar med endringen i pengeverdien. Bestemmelsen omtales i det følgende som engangsløftet, ettersom den altså kun gir adgang til et engangsløft, før festeavtalen for fremtiden underlegges hovedregelen om indeksregulering. Taket på kroner omtales i det følgende som maksimalbeløpet eller pristaket. Per utgjorde pristaket kroner. Som det fremgår av sitatene over, var begrunnelsen for maksimalbeløpet at man ellers kunne få en stor økning i festeavgiftene i områder der markedsverdien på tomter hadde steget langt mer enn endringen i pengeverdien. Retten bemerker at engangsløftet etter lovens ordlyd må forstås slik at maksimalbeløpet gjelder uavhengig utnyttelesegrad eller antall boenheter per dekar tomtegrunn. Denne tolkningen støttes også av forarbeidene til lovendringene i 2004 og Under høringen til lovendringen i 2004 ga Statskog og Opplysningsvesenets Fond uttrykk for at det var urimelig at beløpsgrensen gjaldt uavhengig tomtens utnyttelsesgrad, jf. Ot.pr.nr. 41 ( ) på side 21. Departementet tok imidlertid ikke hensyn til dette, jf. Ot.prp.nr. 41 ( ) side 23. Ved lovrevisjonen etter Lindheimdommen reiste Lilleholtutvalget (se NOU 2013:11 side 54) igjen spørsmål ved om maksimalbeløpet burde knyttes antall boenheter på tomten. Dette ble imidlertid forkastet av departementet, jf. Prop. 73 L ( ) side 6 og 44. Retten kommer tilbake til disse forarbeidene, som i liten utstrekning har vært berørt av partene i deres innlegg, nedenfor TVI-OTIR/06

16 Eiendomsvernet etter EMK P1-1 Saken dreier seg om saksøker ved reguleringen av festeavgiften er ubundet av maksimalbeløpet i engangsløftet. Spørsmålet er om denne begrensningen i det avtalte adgangen til å oppregulere festeavgiften etter tomtefesteloven strider mot grunneiers eiendomsvern etter EMK P1-1. Grunneier mener en avgiftsregulering innenfor lovens ramme gir en så lav avkastning på tomteverdien at den krenker dette vernet. Etter menneskerettsloven 2 gjelder EMK P1-1 som norsk lov. Ved motstrid går EMK P1-1 foran, jf. Grunnloven 92 og menneskerettsloven 3. Dette betyr at dersom regulering av festeavgiften innenfor rammen av tomtefesteloven krenker eiendomsvernet etter EMK P1-1, må tomtefestelovens bestemmelse settes til side. I norsk oversettelse lyder EMK P1-1 slik: Art. 1. Vern om eiendom Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og på folkerettens alminnelige prinsipper. Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter. Bestemmelsen har blitt utviklet og presisert gjennom EMDs praksis. Ved vurderingen av om det foreligger brudd på bestemmelsen, er det seks hovedspørsmål som normalt vurderes: 1) Om det foreligger en eiendomsinteresse, 2) om det foreligger et inngrep, 3) hva slags inngrep foreligger og hvilken regel kommer til anvendelse (prinsippregelen, ekspropriasjonsregelen eller kontrollregelen), 4) om inngrepet har tilstrekkelig hjemmel, 5) om inngrepet forfølger et legitimt formål, og 6) om inngrepet er proporsjonalt. Retten viser til NOU 2013:11 Festekontrakter og folkerett (heretter NOU 2013:11 eller Lilleholtutvalget), side 25 flg., hvor det redegjøres nærmere for disse hovedspørsmålene. I denne saken er det uomtvistet at det foreligger en eiendomsinteresse som engangsløftet med maksimalbeløpet innebærer et inngrep i, at inngrepet har tilstrekkelig hjemmel og forfølger et legitimt formål. Det er heller ikke omtvistet at det er kontrollregelen som kommer til anvendelse. Spørsmålet er om engangsløftet er proporsjonalt eller ikke. Innholdet i dette kriteriet er beskrevet slik i Lilleholtutvalget pkt (rettens understrekninger): Inngrepet må være proporsjonalt Det er endelig sikker praksis at ethvert eiendomsinngrep som omfattes av P1-1 må være proporsjonalt. I Hutten-Czapska mot Polen, storkammerdom 19. juni 2006 formulerte EMD dette som et krav om en rimelig grad av forholdsmessighet mellom TVI-OTIR/06

17 middelet som benyttes, og målet som søkes realisert med tiltak fra staten. Domstolen fremholdt at kravet uttrykkes ved at det må foreligge en rimelig balanse mellom den generelle samfunnsinteressen og behovet for beskyttelse av individets grunnleggende rettigheter. Proporsjonalitetstesten gjøres konkret, og vurderingstemaet er om klageren etter en helhetsvurdering må bære en individuell og urimelig byrde. Statene har i noen grad en skjønnsmargin også ved proporsjonalitetsvurderingen. EMDs prøvingsintensitet varierer imidlertid nokså mye. Skjønnsmarginen er videre med hensyn til statens vurdering av formål og valg av virkemiddel. Virkningen av inngrepet prøves mer inngående, se for eksempel Zvolský og Zvolská mot Den tsjekkiske republikk, dom 12. november Domstolen er som regel mer varsom med å prøve myndighetenes vurdering dersom denne baserer seg på politiske avveininger med demokratisk legitimitet, jf. blant annet Lithgow og andre mot Storbritannia, plenumsdom 8. juli Jahn og andre mot Tyskland, storkammerdom 30. juni 2005 gir et eksempel på at prøvingsintensiteten også kan være mer begrenset enn ellers når inngrepet er foranlediget av tunge, samfunnsmessige grunner. Praksis gir også støtte for at domstolen er mer tilbakeholden dersom saken springer ut av en konflikt mellom private rettssubjekter, jf. J.A. Pye (Oxford) Ltd og J.A. Pye (Oxford) Land Ltd mot Storbritannia, storkammerdom 30. august Ved den konkrete vurderingen av om et inngrep er proporsjonalt, trekker EMD inn en rekke momenter. Nedenfor gis en kort oversikt over noen av de mest sentrale. Proporsjonalitetsteten er som nevnt en avveining mellom middelet som benyttes, og målet som søkes realisert med tiltak fra staten. Formålet med inngrepet har derfor stor vekt i vurderingen. EMD er tilbakeholden med å overprøve myndighetenes vurdering av hva som er et legitimt formål. Det som vurderes under proporsjonalitetstesten, er imidlertid ikke om formålet er akseptabelt, men hvilken tyngde det har. Eksempler på formål som etter en konkret vurdering har blitt ansett tungtveiende, er hensynet til å oppnå større sosial rettferdighet, gjennomføringen av økonomiske reformer, kamp mot narkotika og miljøbeskyttelse. Ved siden av formålet legger EMD også stor vekt på hvor hardt inngrepet rammer klageren. Som utgangspunkt kunne det da være nærliggende å se hen til domstolens inndeling i avståelses-, kontroll- eller prinsipptilfeller. Tanken er at avståelse vil ramme klageren hardere enn et kontrolltilfelle. Klassifiseringen er imidlertid ikke avgjørende i seg selv. Som EMD presiserte i blant annet Kjartan Ásmundsson mot Island, dom 12. oktober 2004, knytter vurderingen seg til forholdene i den konkrete saken. For å illustrere hvordan domstolen anvender momentet i praksis, kan det vises til to dommer om restriksjoner på boligutleie. I Mellacher og andre mot Østerrike, plenumsdom 19. desember 1989, kom EMD til at en generell begrensning på utleiepriser for bolig ikke var i strid med P1-1. Domstolen kom imidlertid til motsatt resultat i Hutten-Czapska mot Polen. Saksforholdet var også her et klassisk kontrolltilfelle, og inngrepet var foranlediget av tunge samfunnsmessige grunner. I utgangspunktet skulle det derfor svært mye til før myndighetene ikke hadde rettferdiggjort inngrepet. Etter den polske lovgivningen var det imidlertid ikke mulig å få dekket kostnader til vedlikehold og oppussing. For klagerne innebar dette at de samlede utgiftene ved leieforholdet var større enn inntektene. Domstolen la også vekt på at klagerne ikke kunne si opp leieavtalene og ta i bruk leilighetene selv. Endelig ble det pekt på at leieavtalen var pålagt klagerne av staten. Formålet med inngrepet og inngrepets virkning for klageren er normalt de to mest sentrale momentene i proporsjonalitetstesten. Av EMDs praksis følger det imidlertid TVI-OTIR/06

18 at også andre momenter kan være relevante og noen ganger også tungtveiende. For eksempel la domstolen i Lindheim-saken vekt på at de norske myndighetene ikke syntes å ha foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven 33 gav en rimelig balanse mellom partenes interesser. I senere praksis fra EMD kan det da også spores en tendens til at domstolen i større grad enn før har vist seg villig til å akseptere løsningen som har vært valgt av nasjonale myndigheter, herunder nasjonale domstoler, når det er klart at nasjonale domstoler har forsøkt i god tro å opprettholde konvensjonsrettene eller å treffe en balanse mellom individretter og de begrensninger som er nødvendige i et demokratisk samfunn Bakgrunnen for at Lilleholtutvalget ble nedsatt var EMDs dom av 12. juni 2012 (Lindheim), hvor EMD etter en konkret proporsjonalitetsvurdering - kom til at festernes rett etter tomtefesteloven 33 til å kreve forlengelse ved festetidens utløp av avtale om feste til bolighus og fritidshus på samme vilkår som før og uten tidsbegrensning, var i strid med EMK P1-1. Som det fremgår av Lilleholtutvalget på side ble dette særlig begrunnet med at det ikke kunne ses at lovgiver hadde foretatt noen særskilt vurdering av om tomtefesteloven 33 ga en rimelig balanse mellom partenes motstridende interesser, at festeavgiften var lav (0,25 prosent av tomtens markedsverdi), og at enhver senere regulering av festeavgiften bare kunne skje i samsvar med utviklingen i pengeverdien. Det ble videre vist til at bestemmelsen var generell, uavhengig berørte festeres økonomi, at forlengelsen skjedde på ubestemt tid, at en økning i tomteverdien ved salg ville tilfalle festeren alene, og at bortfester etter avtalen kunne ha en berettiget forventning om at de aktuelle festeavtalene ville utløpe etter sitt innhold. Under disse omstendighetene ga regelen etter EMDs syn ikke en rimelig fordeling av de sosiale og økonomiske byrdene, som utelukkende ble plassert hos bortfester. Den norske stat ble til tross for den vide skjønnsmarginen på området - ikke ansett for å funnet en rimelig balanse mellom den generelle samfunnsinteressen og klagernes eiendomsrett. Det forelå derfor en krenkelse av EMK P1-1. Domfellelsen av Norge i Lindheimsaken ledet til en revisjon av reglene om regulering av festeavgift ved forlengelse. Det var enighet på Stortinget om at grunneier ved forlengelse skulle kunne kreve oppregulering av festeavgiften basert på en prosentsats av tomteverdien, men uenighet om prosentsatsens størrelse. Om prosentsatsen het det følgende i Lilleholtutvalget (side 56): Et sentralt spørsmål ved utformingen av prosentmodellen, er hvilken prosentsats som skal benyttes. Utvalget vil her ikke foreslå en bestemt sats, men kan antyde yttergrensene som følger av P1-1 slik: I Lindheim-dommen presiserte EMD at bortfesteren ikke har krav på at festeavgiften settes tilsvarende tomtens markedsverdi. På den annen side indikerer dommen at festeavgiften i alle fall ikke kan settes lavere enn nivået for eiendomsskatt. Rettsavgjørelsene som ble referert i punkt ovenfor, vil også være retningsgivende. Dette innebærer at festeavgiften må sikre bortfesteren en rimelig fortjeneste. Med andre ord må festeavgiften settes så høy at bortfesteren i alle fall ikke taper penger, og kanskje slik at bortfesteren også skal kunne oppnå en viss TVI-OTIR/06