OSLO TINGRETT. Dommer: Tingrettsdommer Hallvard G. Johnsen. Saken gjelder: Krav om erstatning etter krenkelse av EMK P 1-1.

Transkript

1 OSLO TINGRETT DOM Avsagt: Saksnr.: i Oslo tingrett, TVI-OTIR/08 Dommer: Tingrettsdommer Hallvard G. Johnsen Saken gjelder: Krav om erstatning etter krenkelse av EMK P 1-1. Morten Bøvre Advokat Sveinung Olavsen Flaaten mot Staten v/justis- og beredskapsdepartementet Advokat Sven Ole Fagernæs Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken gjelder krav om erstatning fra staten for økonomisk tap oppstått ved statens krenkelse av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), første tilleggsprotokoll art. 1 (EMK P1-1). Saksøker gjør gjeldende at tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2, som trådte i kraft den , krenket hans eiendomsrettsvern etter EMK P 1-. Lovbestemmelsen slik den ble tolket av Høyesterett i Rt "Bøvredommen" - innebar at en allerede foretatt avtalebasert konsumprisindeksregulering av festeavgiften etter stengte for at bortfester senere kunne oppregulere festeavgiften etter annet ledd nr. 2, selv om det forelå en utvilsom tomteverdiklausul i festekontrakten. Sakens bakgrunn: Morten Bøvre overtok ved årsskiftet 2000/2001 landbrukseiendommen Raugland i Larvik kommune etter sin far. I tiden var det blitt inngått til sammen 82 festekontrakter for fritidshus på eiendommen. Tomtene hadde en gjennomsnittsstørrelse på 1,8 dekar. Det ble benyttet standardkontrakter utarbeidet av Norges Bondelag. Festekontraktene har alle følgende bestemmelse i punkt 1: «Festeren leier en hyttetomt som gis betegnelsen feste nr. ( ) i Brunlanes kommune, for et tidsrom av 40 - førti - år. Festeren kan dog kreve festet forlenget for 10- ti - år av gangen så lenge den opprinnelige hytte på tomten er i god stand» Videre har samtlige festekontrakter følgende bestemmelse i punkt 2: «Ved forlengelse av festetiden etter pkt. l, kan eieren kreve full revisjon av festeavgiften opp til prisnivået ved hver forlengelse» Festekontraktene har videre en bestemmelse i punkt 2 som gir hjemmel for å regulere festeavgiften hvert femte år på grunnlag av konsumprisindeksutviklingen. Tomtefesteloven av trådte i kraft med endringer den Lovens 15 første og annet ledd innebar at bortfester med utvilsom tomteverdiklausul kunne oppjustere festeavgiften med utgangspunkt i tomtens markedsverdi. Frem til loven trådte i kraft hadde adgangen til å oppjustere festeavgiften vært regulert av spesielle prisforskrifter. Med virkning fra ble tomtefesteloven 15 første og annet ledd endret slik at bortfester med tomteverdiklausul fikk anledning til å oppregulere festeavgiften i samsvar med endringene i tomteverdien en gang etter , det såkalte "engangsløftet". Deretter kunne festeavgiften bare endres i samsvar med endringer i pengeverdien, dvs. konsumprisindeksen TVI-OTIR/08

3 Morten Bøvre hadde i desember 2002 krevd oppregulering av festeavgiftene med utgangspunkt i tomtens markedsverdi. Ca halvparten av festerne aksepterte de nye avgiftene. I september 2005 begjærte 40 festere avtaleskjønn ved Larvik tingrett, jf. skjønnsloven 4. Temaet for skjønnet skulle være «for det første tolkning av festekontraktene hva angår regulering av festeavgift hvert 5. år og dessuten regulering ved forlengelse». Tingretten kom i skjønn til at den avgiftsregulering som skulle finne sted hvert femte år, skulle gjennomføres på basis av utviklingen i konsumprisindeksen, mens regulering ved forlengelse av festetiden skulle skje på grunnlag av tomteverdien på reguleringstidspunktet. Lagmannsretten avsa overskjønn den med slik slutning i punkt 3: "Regulering av festeavgiftene ved forlengelse/fornyelse av lagmannsrettens festekontrakter (.) baseres på endring i pengeverdien". Morten Bøvre anket overskjønnet til Høyesterett og gjorde gjeldende at kontraktene inneholdt en tomteverdiklausul, og at tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2 måtte forstås slik at oppregulering til tomteverdi kan kreves når det første gang etter den oppstod adgang i h.t. kontraktene til å kreve slik oppregulering, dvs. ved utløpet av 40- årsperiodene. Høyesterett avsa dom den , Rt Høyesteretts flertall anså at det "tvillaust" forelå en tomteverdiklausul. Flertallet kom til at adgangen til å kreve oppregulering på grunnlag av tomteverdien var stengt fordi det etter 1. januar innenfor den opprinnelig avtalte festetid - hadde vært krevd regulering på grunnlag av konsumprisindeksen. Høyesterett stadfestet derfor overskjønnet For Høyesterett gjaldt saken 25 festekontrakter. Saken for tingretten gjelder 23 av disse. Førtiårsperioden utløp for 21 kontrakter i perioden og to i Alle kontraktene ble forlenget og festeavgiften oppregulert etter konsumprinsindeksen. Den avsa Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) dom i sak Lindheim mfl. mot staten Norge. Saken gjaldt spørsmålet om tomtefesteloven 33, som trådte i kraft den , var i strid med EMK P 1-1. Domstolen konkluderte enstemmig med at P 1-1- var krenket. Statens anke til storkammeret ble ikke tillatt fremmet. Prosess: Den tok advokat Sveinung O. Flaaten på vegne av Morten Bøvre ut stevning mot staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet med krav om erstatning etter rettens skjønn for økonomisk tap oppstått ved statens krenkelse av P1-1. På vegne av staten innga Regjeringsadvokaten v/ advokat Christian Reusch tilsvar den med påstand om frifinnelse. Saksøkers prosessfullmektig hadde i stevningen anmodet om at saken ble stanset i påvente av rettskraftig dom i søksmål Abraham S. Grimstvedt hadde anlagt for nedre Telemark TVI-OTIR/08

4 tingrett, og som kunne få betyrning for vår sak. Statens prosessfullmektig var enig i at saken burde stanses i påvente av nødvendige rettsavklaringer. Staten anså også at det var grunn til å stanse saken i påvente av en revisjon av tomtefesteloven 33. Tingretten stanset saken ved kjennelse den i medhold av tvisteloven annet ledd. Saken ble igangsatt igjen og hovedforhandling berammet etter prosesskrift av fra saksøkers prosessfullmektig. Den meddelte Regjeringsadvokaten bytte av prosessfullmektig. Advokat Sven Ole Fagernæs møtte som prosessfullmektig for staten under hovedforhandlingen. Hovedforhandlingen ble holdt den 9. og 10. februar Det ble ikke avgitt partsforklaringer eller avhørt vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Saksøkerens anførsler: Saksøker krever erstatning fra staten for økonomisk tap oppstått ved statens krenkelse av EMK P1-1. Tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2, som trådte i kraft den , krenket Morten Bøvres eiendomsrettsvern etter EMK P 1-1. Lovbestemmelsen innebar at en allerede foretatt avtalebasert konsumprisindeksregulering av festeavgiften etter stengte for at bortfester senere kunne oppregulere festeavgiften etter annet ledd, selv om det forelå en utvilsom tomteverdiklausul i festekontrakten. Det er innføringen av denne bestemmelsen som er det erstatningsbetingende forhold fra statens side. Krenkelsen materialiserte seg for Morten Bøvre gjennom Høyesteretts dom av , inntatt i Rt s Krenkelsestidspunktet var således den Festekontraktene og konvensjonsbruddet. Etter festekontraktene punkt 1 leier festerne hyttetomter for et tidsrom av 40 år. Festeren kan dog kreve festet forlenget for 10 år av gangen. Videre har samtlige festekontrakter følgende bestemmelse i punkt 2: «Ved forlengelse av festetiden etter pkt. l, kan eieren kreve full revisjon av festeavgiften opp til prisnivået ved hver forlengelse». Det er enighet mellom partene om at samtlige festetomter har en råtomtverdi på minimum kr. 1,5 mill. Forholdet mellom konsumprisindeksregulert festeavgift og råtomtverdi er 0,25 0,35 prosent. Tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2 som trådte i kraft og gjaldt frem til hadde det innhold at en allerede foretatt avtalebasert konsumprisindeksregulering av festeavgiften etter 1. januar 2002, stengte for at bortfester senere kunne oppregulere festeavgiften med grunnlag i en utvilsom tomteverdiklausul i festekontrakten. Dette lovinngrep medfører at Morten Bøvre er avskåret fra å regulere festeavgiften på grunnlag av tomteverdi etter hvert som tidspunktene for slik avtalt regulering inntrer TVI-OTIR/08

5 Morten Bøvre gjør gjeldende at loven krenket hans eiendomsvern i EMK TP1-1, idet lovbestemmelsen ikke oppfyller det grunnleggende krav til proporsjonalitet «fair balance») mellom det formål som begrunner inngrepet og hans rett til beskyttelse av sine eiendomsrettigheter. Det gjøres videre gjeldende at lovens 15 annet ledd nr. 2 ga tilfeldige utslag. Høyesteretts storkammerdom i Grimstvedt (Rt s. 421) gir den nødvendige rettsavklaring når det gjelder krenkelsesspørsmålet som sådan. De relevante faktiske og rettslige forhold i Grimstvedt og Bøvre er like. Det gjenstående spørsmål for vår sak når det gjelder krenkelsesspørsmålet, er hvorvidt den rettstilstand som følger av EMD's dom i Lindheim fra 12. juni 2012, var nye, eller om den allerede fulgte av tidligere praksis fra EMD. Morten Bøvre gjør gjeldende at rettstilstanden ikke ble endret ved EMD's dom i Lindheim, men fulgte av foreliggende rettspraksis hos EMD, blant annet storkammerdommen Hutten- Czapska fra Endringene i tomtefesteloven som trådte i kraft får ikke betydning for saken. Morten Bøvre får ikke anledning til å oppregulere festeavgiftene etter de nye besytemmelsene i tomtefesteloven 33 jfr 15 fjerde ledd eller overgangsregelen i endringsloven av nr. 63 del II nr. 2. Hans festekontrakter gjelder initielt i 40 år pluss et ubegrenset antall tiårsterminer etter festers egen beslutning. Dette må anses som tidsubegrensede kontrakt. Klausulene om forlengelse er i realiteten rene avgiftsreguleringsklausuler. Tomtefesteloven 33 gjelder både før og etter lovendringen kun tidsbegrensede festekontrakter. Det fremgår av ordlyden i 33: Når «festetida er ute». Formålet med 33 slår ikke til der fester velger å bli i kontrakten, jfr. Ot.prp.nr. 41 ( ), kap. 7 side 54 «... sikres en varig disposisjonsrett over tomten» og "Uten forlengelsesrett på gjeldende vilkår vil dermed en rekke festere i tiden som kommer kunne bli møtt med nye festekontrakter med vesentlig endrede vilkår, blant annet med hensyn til festeavgift.» Tidsubegrensede festekontrakter faller utenfor lovendringen, jf. Prop. 73 L ( ), side 57 venstre spalte «Er det avtalt en tidsubegrenset avtale uten oppsigelsesrett for bortfesteren, vil disse festeavtalene falle utenfor lovforslaget av den grunn at det ikke vil bli aktuelt å forlenge dem.» Det er ingen eksplisitt legaldefinisjon i tomtefesteloven av begrepet tidubegrenset avtale. Men i tomtefesteloven 37 første ledd tredje punktum om innløsning brukes formuleringen «.. festa bort på uavgrensa tid utan oppseiingsrett for bortfestaren» Det TVI-OTIR/08

6 vises til Agder lagmannsretts overskjønn av 24. juni 2014 i LA om fastsetting av innløsningssum etter 37: «Det avgjørende er om arealet er festet bort på uavgrenset tid, uten avtaleforankret oppsigelsesrett for bortfester.» Festeren hadde der «... ensidig rett til å forlenge festeforholdet hvert 10. år, i all fremtid» «Det er altså opp til festeren å bestemme når, eller om, festeforholdet skal ta slutt. Bortfester kan ikke motsette seg dette, og bortfester har ingen avtaleforankret rett til å si opp kontrakten.» Innløsningssummen skulle da være 25 ganger årlig festeavgift etter 37 første ledd første punkt. Anke til Høyesterett ble nektet fremmet. Statens anførsel om at festekontrakter med ubegrenset rulleringsadgang for fester kommer inn under lovendringen i 2015 er i strid med det staten gjorde gjeldende under saksforberedelsen i Grimstvedt- saken. Rullerende festekontrakter må bedømmes etter tidligere 15 annet ledd nr. 2, nå lovvedtaket av nr. 63 del II nr. 5 bokstav b). Det vises til Rt s Risør, avsnitt 41, og Rt s Bøvre og Rt s. 421 Grimstvedt der festekontraktene bedømt etter 15 annet ledd. Borgarting lagmannsretts dom av 21. juni 2010 er således i strid med etablert praksis fra Høyesterett. Grunnlaget for erstatningskravet mot staten Staten har en ubetinget reparasjonsplikt ved krenkelse av EMK P l-l. Dette innebærer at der hvor erstatning er eneste reparasjonsmåte (eneste botemiddel), har staten et objektivt erstatningsansvar. Når det gjelder Morten Bøvres situasjon, er erstatning eneste reparasjonsmåte, idet loven har materialisert seg for ham ved en rettskraftig dom. Statens ubetingede reparasjonsplikt ved krenkelse av konvensjonen følger av EMK art. 13, hvor den som får sine konvensjonsbeskyttede rettigheter krenket, gis rett til (har krav på) «effective remedy». Siden erstatning i Morten Bøvres situasjon er eneste reparasjonsmåte, gir EMK art. 13 Bøvre rett til erstatning fra staten på objektivt grunnlag. Hensyn som ligger bak det alminnelige ulovfestede objektive ansvar etter nasjonal rett - herunder betraktninger om hvem som er nærmest til å bære risikoen for tapet som er påført samt pulveriseringsbetraktninger - underbygger også at staten har et objektivt erstatningsansvar etter EMK art. 13 og ikke kun et skyldansvar. Det kan videre vises til at EMD i sin praksis knyttet til erstatning etter EMK art. 41, kun baserer erstatningsvurderingen på om det foreligger årsakssammenheng mellom krenkelsen og det økonomiske tap som den krenkede er påført, - der hvor erstatning er eneste reparasjonsmulighet. I EMDs rettspraksis etter EMK art. 41 oppstilles det følgelig ikke et krav om skyld for at nasjonalstaten skal være erstatningsansvarlig. Når EMD i Lindheim ikke ila den norske stat erstatningsansvar etter EMK art. 41, må det ses i sammenheng med at EMD i premiss TVI-OTIR/08

7 samtidig viste til at "the respondent State should take appropriate legislative and/or other general measures to secure compliance with Article 1 of Protocol No. 1..". Det er denne reparasjonsmåte som den norske stat nå har benyttet ved å endre tomtefesteloven, men denne lovendring får ikke anvendelse for Bøvres festeforhold. Tilkjennelse av erstatning på nasjonalt plan på et objektivt grunnlag er også den eneste rasjonelle løsning sett hen til subsidiaritetsprinsippet, som innebærer at staten selv skal sikre og gjennomføre menneskerettighetene på nasjonalt nivå, jf. også Grunnloven 92 som pålegger staten å "respektere og sikre menneskerettighetene". Morten Bøvre gjør gjeldende at det er årsakssammenheng mellom statens krenkelse av hans eiendomsvern i EMK TPl-l og tapet som han krever erstattet. Tapet er en påregnelig (adekvat) følge av krenkelsen. Tapsutmålingen Saksøker krever erstatning for tap av inntekter. Han har krav på å bli stilt i samme situasjon som han etter festekontraktene og maksimalbegrensningen for festeavgiften i tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2 ville ha vært, hvis krenkelsen tenkes borte. Det vil måtte foretas en skjønnsmessig utmåling med utgangspunkt i differansen mellom tomteverdiregulert festeavgift i h.t. tomtefesteloven 15 første ledd nr. 2 i de 23 festeforholdene fra fornyelsestidspunktet etter den enkelte kontrakt og indeksregulert festeavgift per fornyelsestidspunktet. Tapet neddiskonteres med 4 % kapitaliseringsrente og utgjør til sammen kr Med tillegg for 20 % skatteulempe utgjør tapet kr Det kreves videre erstatning for pådratte saksomkostninger for tre rettsinstanser knyttet til tvisten i de underliggende festeforhold som endte med dommen i Høyesterett. I tillegg kreves dekning av juridisk bistand i anledning oppfølging overfor staten v/justis- og beredskapsdepartementet før saksanlegget i nærværende sak. Til sammen beløper dette seg til kr , som fordeler seg slik: Morten Bøvres egne omkostninger: Larvik tingrett kr Agder lagmannsrett kr Høyesterett kr Advokatfirmaet Hesselberg overfor Justis- og beredskapsdepartementet kr I tillegg kommer utbetalinger fra If under rettshjelpsforsikring med kr , som forsikringsselskapet eventuelt kan kreve refundert. Saken kan ikke avvises Erstatningssøksmål mot staten kommer ikke inn under domstolloven 200 tredje ledd, verken når det gjelder ordlyd eller formål. Søksmålet er rettet mot staten som lovgiver TVI-OTIR/08

8 Høyesteretts la i sin enstemmige kjennelse av 27. februar 2015 (Rt s. 250) til grunn at "erstatningssaken er rettet mot staten som lovgiver, ikke mot Høyesterett eller dommere der", jf. premiss 24. Staten v/ Regjeringsadvokaten gjorde ved samme anledning gjeldende at "(e)rstatningssaken er både formelt og reelt rettet mot staten som lovgiver - ikke Høyesterett." Formålet bak domstolloven 200 tredje ledd er at en overprøving av rettsavgjørelser skal skje ved bruk av rettsmidler og ikke ved søksmål om lovligheten av rettsavgjørelsen. Det vises til Bøhn, Domstolloven, s Når det gjelder rettsforholdet mellom Morten Bøvre og de respektive festere i de 23 festeforhold, avsa Høyesterett en rettskraftig dom den Det er således ingen tilgjengelige rettsmidler for Morten Bøvre, siden Norges Høyesterett dømmer i siste instans. En klage til EMD mot staten Norge ville heller ikke kunne anses som et rettsmiddel i denne sammenheng. EMD er ikke en fjerdeinstans i vårt domstolsystem. Festerne i de 23 festeforhold ville ikke vært part i en klagesak for EMD. Enn videre gjør Morten Bøvre gjeldende at hans rettigheter etter EMK art. 13 krenkes hvis hans sak for Oslo tingrett avvises. Hans rett til "effective remedy" innebærer blant annet krav på effektiv prøvning ved nasjonal myndighet. Det er tilstrekkelig for å ha krav på prøvning at Morten Bøvre har et "arguable claim ". For så vidt gjelder Morten Bøvres krav på effektiv prøvning og krav på reparasjon etter EMK art. 13 for det tilfellet at krenkelse konstateres, er det uten betydning om den påberopte konvensjonskrenkelse anses begått av den lovgivende, utøvende eller dømmende statsmakt. For det tilfelle at avvisningsspørsmålet i utgangspunktet skulle bli ansett for å falle innenfor domstolloven 200 tredje ledd, vil en avvisning i strid med EMK art. 13 også være i strid med norsk lov, idet EMK er inkorporert som norsk lov gjennom menneskerettsloven 2 og er gitt høyere rang enn alminnelig norsk lov gjennom menneskerettsloven 3. Det nedlegges slik påstand: 1. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet tilpliktes å betale Morten Bøvre erstatning utmålt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr med tillegg av lovens forsinkelsesrenteregnet fra forfall og frem til betaling skjer. 2. Staten v/justis- og beredskapsdepartementet tilpliktes å erstatte Morten Bøvre sakens omkostninger, med tillegg av lovens forsinkelsesrente regnet fra forfall og frem til betaling skjer TVI-OTIR/08

9 Saksøktes anførsler: Saksøkers krav om erstatning retter seg etter statens syn i realiteten mot en dom som ikke er endret, Bøvredommen. Retten må ex officio ta standpunkt til spørsmålet om søksmålet skal avvises i h.t. domstolloven 200 tredje ledd. I habilitetskjennelsen i Grimstvedt- saken, Rt , la Høyesterett saksøkers pretensjon til grunn om at erstatningskravet i vår sak retter seg mot staten som lovgiver. I erstatningssaken må tingretten vurdere realiteten i dette. Retten må herunder ta standpunkt til hva den erstatningsbetingende handling eventuelt består i. Saksøker sa i stevningen at grunnlaget for kravet var loven slik den var tolket av Høyesterett. Under hovedforhandlingen anføres at det er loven slik den har materialisert seg ved Høyesteretts dom. Formuleringen kan ikke være avgjørende. Det vises til Rt som gjaldt krav om erstatning for ilignet skatt for flere år tilbake som følge av mangelfull implementering av EØS-avtalen i skatteloven. Når det gjaldt krav hjemlet i skattebetalingsloven uttalte førstvoterende i avsnitt 64: "Søksmålsfristen i skattebetalingsloven kan ikke formuleres bort. Det avgjørende må være hvilken myndighetshandling som reelt sett gir grunnlag for tilbakesøkningskravet, og i denne saken er de foretatte skattebetalinger alene knyttet til den uriktige ligning. At ligningen er blitt uriktig som følge av en feilaktig forståelse av EØS-avtalen, kan i denne sammenheng ikke ha noen betydning." Til realiteten i saken vil staten prinsipalt anføre at det forelå ikke noe folkerettsbrudd da tomtefesteloven trådte i kraft i 2004 eller da Bøvredommen ble avsagt i Det var først i 2012 at det ble klarlagt at de sentrale tomtefesteregler var i strid med EMK P 1-1 Det har vært vanskelig å vurdere rettsutviklingen under P 1-1 fordi det har vært stor dynamikk i EMD's avgjørelser. EMD's dom i Lindheim-saken i 2012 innebar en dynamisk rettsutvikling. Høyesteretts oppfatning i Øvre Ullern-dommen, Rt 2007 s.1281, var at anvendelsen av tomtefesteloven 33 ikke var i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. Høyesterett viste spesielt til James-dommen, men hadde også vurdert " EMDs senere praksis", jfr. avsnitt 132. Høyesterett vurderte Bøvredommen i tilbakeblikk i forbindelse med habilitetskjennelsen i Grimstvedt saken, jfr. Rt 2015 s. 250: "Videre fremhever jeg at storkammeret ikke skal ta stilling til den samme saken som var til pådømmelse i 2007, verken faktisk eller rettslig. Selv om den rettslige problemstillingen langt på vei synes å være den samme i de to sakene, er det kommet nye momenter til i rettskildebildet, ikke minst gjennom EMDs dom i saken Lindheim mfl. mot Norge TVI-OTIR/08

10 EMK P 1-1 var verken prosedert eller drøftet i saken fra Dels viser dette at rettskildebildet har vært i utvikling siden 2007, dels illustrerer det den utvikling som har funnet sted i forståelsen av EMK P 1-1 i de mer enn syv år som har gått siden den forrige saken." Under behandlingen av Grimstvedtsaken i Høyesterett var det en bred prosedyre om P 1-1. Alle spørsmål man kunne utlede av EMD ble vurdert. I dommen, Rt s.421, uttaler Høyesterett: "(82) I Bøvredommen og senere i Ringvedommen ble, som jeg tidligere har redegjort for, forholdet til EMK ikke vurdert. Lindheimdommen, som EMD avsa senere, har endret det rettslige bildet på en avgjørende måte." Det er støtte for dette i juridisk teori. Det vises til Stig Solheim Lov og Rett 04/2013 s. 306: «Når det gjelder øvrig praksis som taler i retning av en sterkere konvensjonsrettslig beskyttelse av eiendomsretten, kan det også til EMDs kritikk innvendes at utviklingen har skjedd gradvis, og før det klare standpunktet i Lindheim- saken fremstod ikke utviklingen som like klar. Etter mitt syn må også Lindheim-saken ses på som et nytt ledd i utviklingen, og som det slik sett var ekstra vanskelig for Høyesterett å innrette seg etter.» Den generelle normen var klar; inngrepet måtte ha hjemmel i lov, ha et legitimt formå og være forholdsmessig. Men den generelle regelen gir ikke svaret på hvordan norske forhold skal avveies. Det er betydelige forskjeller i faktum mellom case Hutten-Czapska VS. Polen og Bøvresaken. Hutten-Czapska gjaldt husleie og påtvungent utleieforhold. Leieinntekter var lavere enn klagerens kostnader hvis man inkluderte vedlikehold. Det er helt annerledes enn etter norsk tomtefestelovgivning som gjelder kontrakter bortfester selv har inngått og der det er festeren som har investert i bygg på eiendommen. Bortfesterne fikk inntekter av eiendommen. Bøvresaken står i en annen stilling enn Lindheimsaken. Det var mindre grunn til at inngrepet i Bøvresaken skulle være konvensjonsstridig. Lindheimdommen gjaldt tomtefesteloven 33, som representerte et mer vidtgående inngrep enn 15. Festerne hadde ikke krav på forlengelse etter kontraktene, men fikk det etter loven, på samme vilkår som før, dvs. at festeavgiften ikke kunne oppreguleres mer enn konsumprisindeksen. EMD anså at det lå tett opp mot ekspropriasjon/ avståelsesregelen, jfr. avsnitt 76 og 77. Høyesteretts dom i Grimstvedtsaken sier ikke at inngrepet i Bøvresaken var konvensjonsstridig, bare hvordan rettstilstanden er nå. Staten anfører subsidiært at et eventuelt folkerettsbrudd er gjenopprettet gjennom de nye tomtefesteregler i 33, jfr. 15 fjerde ledd, som trådte i kraft den 01,07,15, jfr. endringslov av nr. 63. De nye bestemmelsene kommer saksøker til gode TVI-OTIR/08

11 Det fremgår av ordlyden i 15 fjerde ledd at bortfesterne fortsatt skal ha rett til oppregulering av festeavgiften med utgangspunkt i tomteverdien begrenset til et høyeste beløp ved forlengelse av festekontraktene. Adgangen til oppregulering med utgangspunkt i tomteverdien gjelder også der festeren kan kreve forlengelse etter festekontrakten. Bestemmelsen i 33 gjelder når "festetida er ute". Festetiden er ute etter Morten Bøvres kontrakter ved utløpet av førtiårsperioden og tiårsperiodene, selv om festerne har kontraktfestet rett til forlengelse ved utløpet av kontraktsperioden. Forlengelse er avhengig av festerens valg ved hvert forlengelsestidspunkt. Hvis meningen var at dette skulle være evigvarende kontrakter, hadde man ikke inntatt slike klausuler. Etter Bøvres kontrakter kan festerne kreve forlengelse ved utløpet av tiårsperioden, men ikke på samme vilkår som før. Retten til forlengelse på samme vilkår har de fått etter 33. Det er forutsatt i forarbeidene til de nye regler at 33 skulle gjelde for alle avtaletyper, også festeavtaler med særskilte klausuler om forlengelsesrett, jfr. Prp. 73 L ( ) 5.3 (s.56). Det fremgår av siste avsnitt i punkt 5.3 at 33 ikke kommer til anvendelse på "en tidsubegrenset avtale". Staten forstår det slik at dette gjelder ekte evigvarende kontrakter, - der det ikke står noe om forlengelse. Når det gjelder reguleringstidspunktet anfører staten at overgangsbestemmelsene for tomtefesteloven av 2015 åpner for at bortfester kan kreve oppregulering umiddelbart, - dvs. uten å vente på neste rulleringstidspunkt etter kontraktene. Det vises til lov om endringer i tomtefesteloven (LOV ) kapittel II punkt 2. Bøvre har i alle fall rett til oppregulering etter 15 fjerde ledd ved neste rulleringstidspunkt etter kontraktene, dvs. fra Det er tilstrekkelig til at beskyttelsen av eiendomsretten i h.t. EMK P 1-1 ivaretas. Det EMD slo ned på i Lindheimdommen var at bortfesteren evigvarende ble avskåret fra å få andel av realverdistigningen. Høyesteretts dom i Bøvresaken har ikke rettskraftvirkninger som er til hinder for oppregulering etter ny lov 15 fjerde ledd eller overgangsbestemmelsen i lovens kapittel II. Ytterligere subsidiært anfører staten at vilkårene for erstatning etter EMK eller norsk rett ikke er til stede. Det gjelder ikke noe objektivt erstatningsansvar for staten, og det er ikke utvist uaktsomhet. EMD tilkjente ikke erstatning etter EMK art. 41 i Lindheimdommen. Begrunnelsen fremgår av avsnitt 141 og 125. Dette gir føringer for de nasjonale myndigheter. Det må tas passende lovgivningsmessige eller andre forholdsregler som skaper en rimelig balanse. Det TVI-OTIR/08

12 er opp til lovgiver å gi nye regler, og lovgiver har da en vid skjønnsmargin. Det er ikke nødvendig å gi erstatning hvis ubalansen som er oppstått kan repareres på annen måte, jfr. Lindheimdommen avsnitt 137. EMK artikkel 13 Retten til et effektivt rettsmiddel gir borgerne krav på å få prøvd sin sak for nasjonale domstoler. Bestemmelsen er tolket slik at den også gir rett til å få reparert eventuelle krenkelser. Det gjelder ikke noe alminnelig objektivt ansvar for ugyldige forvaltningsvedtak i norsk erstatningsrett. Bare på enkelte områder der forvaltningsvedtaket er særlig inngripende gjelder et objektivt ansvar. Det vises til Vangendommen, Rt 2010 s. 291, avsnitt 33,34 og 35 og Hagstrøm/Stenvik, Erstatningsrett s. 258 og 259. Generell lovgivning står i en særstilling. Et folkevalgt, lovgivende organ må ha vide rammer og stor frihet. Dette angår forholdet mellom domstolene og Stortinget. Domstolene vil være forsiktige med å redusere Stortingets frihet. Det vises til Rt 2005 s. 1365, Finanger II, avsnitt 61. EMK forplikter ikke statene til å etablere ordninger med objektivt erstatningsansvar for krenkelse av konvensjonsrettigheter. Det vises til Vangendommen avsnitt 39 og til Borgarting lagmannsrett LB EMK art 13 kan gi rett til erstatning "if appropriate". Det har betydning om skadelidtes interesser kan ivaretas tilstrekkelig effektivt på andre måter enn ved erstatning. Det kan være tilstrekkelig at skadelidte får sin sak avgjort etter norsk retts alminnelige erstatningsregler, f. eks. skl. 2-1, jfr. Hagstrøm/Stenvik, Erstatningsrett s Det foreligger ikke noen ansvarsbetingende handling fra statens side som kan gi grunnlag for erstatning for uaktsomhet etter EMK artikkel 13. Tomtefestelovgivningen har kanskje vært den mest krevende lovgiveroppgave i nyere tid. Lovforarbeidene til tomtefestelovgivningen er det største og bredeste lovforarbeid siden krigen. Rettferdighet i kombinasjon med klare, enhetlige regler som gir forutberegnelighet er vanskelig. Kompleksiteten i de avveiningene som måtte gjøres er også påpekt av EMD i Lindheimdommen, avsnitt 141. De samme betraktninger gjør seg gjeldende i forhold til spørsmålet om erstatning i vår sak. Når det gjelder tapsberegningen, legger staten til grunn at Morten Bøvre ikke lider noe evigvarende tap. Bøvredommen førte til at han får et tap av festeinntekter i perioden mellom utløpet av kontraktsperiodene fra 2007 og frem til tidspunktet for oppregulering av festeavgiften i h.t de nye reglene i tomtefesteloven. Krav om erstatning fra staten for det tapet kan imidlertid ikke hjemles i EMK. Det følger av Lindheimdommen at lovgiver må sørge for at bortfester får ta del i verdistigningen av tomten, men dommen gir ikke noen nærmere anvisning på hvordan dette skal skje, eller at det må skje fra et bestemt tidspunkt, jfr. Prp. 73 L ( ) side TVI-OTIR/08

13 Staten bestrider ellers ikke tallene i saksøkers beregning av tapet. Hvis retten finner at det foreligger ansvarsgrunnlag og tilkjenner erstatning, bør det være med en rund sum. Det nedlegges slik påstand: Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes. RETTENS MERKNADER: Saken gjelder krav om erstatning fra staten for økonomisk tap oppstått ved statens krenkelse av EMK P1-1. Saksøker anfører at tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2, som trådte i kraft den , krenket Morten Bøvres eiendomsrettsvern ved å stenge for oppregulering av festeavgiften med utgangspunkt i tomteverdiklausulen i kontraktene. Denne krenkelsen fra lovgivers side materialiserte seg for Morten Bøvre gjennom Høyesteretts dom av , "Bøvredommen". Spørsmål om avvisning av erstatningskravet: Staten har anført at saksøkers erstatningskrav må avvises etter domstolloven 200 tredje ledd, men uten at det er nedlagt påstand om avvisning. Det gjøres gjeldende at saksøkers krav i realiteten reises i anledning Høyesteretts dom i Bøvresaken. Tingretten må prøve spørsmålet ex officio. Domstolloven 200 tredje ledd lyder slik: «Erstatningssøksmål om en tjenestemanns eller det offentliges ansvar i anledning av rettslige avgjørelser kan ikke reises uten at a) avgjørelsen er opphevet eller forandret» Saksøker gjør gjeldende at han har krav på erstatning fra staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet for konvensjonsstridig lovinngrep (lovfeil). Det er lovinnholdet som krenker EMK P 1-1. Saksøkers anførsel om konvensjonsstrid per desember 2007 innebærer at saksøker anser at Høyesterett ut fra de da foreliggende dommer fra EMD - burde konkludert annerledes i Bøvredommen i 2007, men det gjøres ikke gjeldende som ansvarsgrunnlag. Saksøker reiser ikke erstatningskrav mot Høyesterett eller dommerne der. Søksmålet mot staten baseres ikke på at det foreligger noen erstatningsbetingende handling fra Høyesterett. Tingretten forstår saksøkers anførsler slik at tomtefesteloven var i strid med P 1-1 per desember 2007, uten at det tematiseres om den ansvarsbetingende handling var TVI-OTIR/08

14 vedtakelsen/ ikrafttredelsen av tomtefesteloven i 2004, eller det at loven skulle vært endret på bakgrunn av Hutten-Czaska-dommen i I noen tilfelle kan en eventuell konvensjonsstrid følge direkte av ordlyden i en lovbestemmelse. I HR A var det spørsmål om 62 års regelen i sjømannsloven 19 nr. 1 var i strid med Sosialpakten da sjømannsloven ble revidert i Når det gjelder tomtefesteloven 15 annet ledd, som vår sak gjelder, kan man ikke si at loven er slik eller slik å forstå rent objektivt. Konvensjonsstrid avhenger av hvordan loven tolkes. Partene er enige om at avgjørelsen i Bøvre- saken var hjemlet i loven. Rettens flertall baserte tolkningen på ordlyden sammenholdt med lovens forarbeider, jfr. Bøvredommen avsnitt 45. Retten er ikke enig med saksøkte i at søksmålet kan avvises med den begrunnelse at loven kunne vært tolket annerledes, når dette var en av to mulige tolkninger som lå implisitt i loven, og Høyesterett har tolket loven slik. Bøvredommen var et klart prejudikat som senere ble fulgt opp i rettspraksis. Forutsatt at Høyesteretts lovtolkning ikke var forenlig med EMK P 1-1, hadde man fra og med denne dommen en lovbestemmelse som ikke ivaretok eiendomsrettsvernet. Borgerne har krav på å få sin materielle rett til erstatning for konvensjonsbrudd prøvd for nasjonale domstoler, jfr. EMK art. 13. Det må gjelde uavhengig av om konvensjonsstriden følger direkte av lovens ordlyd eller den rettsavklaring Høyesterett har foretatt. I slike tilfeller kan det være vanskelig å avgjøre om "feilen" er begått av Høyesterett eller av lovgiver. Rettsteknisk ville det skape problemer om man måtte foreta en slik sondring. Tingretten anser at man i begge tilfelle bør anse et konvensjonsbrudd som en lovfeil i relasjon til domstolloven 200 tredje ledd. Det må antas at det er mange bortfestere som har innrettet seg etter lovforståelsen i Bøvredommen, og som følge av det er i samme situasjon som ham. Det vil da være et spørsmål om eventuelle krav fra dem også skal kunne avvises etter denne bestemmelsen, eller om det bare skulle gjelde Morten Bøvre. Formålet bak domstolloven 200 tredje ledd er at en overprøving av rettsavgjørelser skal skje ved bruk av rettsmidler og ikke ved søksmål om lovligheten av rettsavgjørelsen. Det vises til Bøhn, Domstolloven, s Dette formålet slår ikke til i vår sak. Det vises til saksøkers anførsler om dette. Tingretten er kommer at saken ikke kan avvises TVI-OTIR/08

15 Spørsmålet om det foreligger konvensjonsbrudd: Retten vil begynne med en redegjørelse for tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2, Høyesteretts dom i Bøvresaken, EMK P 1-1, Lindheimdommene og Grimstvedtdommen. Retten vil deretter vurdere om det innebar et konvensjonsbrudd å avskjære bortfestere fra å oppregulere festeavgiften med utgangspunkt i en tomteverdiklausul i festekontraktene. Endringen av tomtefesteloven 15 annet ledd som trådte i kraft den : Med virkning fra fikk 15 annet ledd slik ordlyd: "Er ei avtale om feste av tomt til bustadhus eller fritidshus gjort før 1. januar 2002, gjeld desse reglane for den første reguleringa etter 1. januar 2002: 1. Når regulering skal skje i samsvar med endringa i pengeverdien, kan bortfestaren krevje regulering i samsvar med endringa sidan festeavtala vart inngått, sjølv om festeavgifta har vore regulert før. 2. Bortfestaren kan krevje avgifta regulert i samsvar med det som tvillaust er avtalt. Men er avtala inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfestaren likevel ikkje krevje avgifta regulert meir enn til eit høgstebeløp om året for kvar dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gje. Høgstebeløpet etter fyrste punktum er kr justert ved kvart årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringa i pengeverdien. Dette høgstebeløpet gjeld òg der tomta er mindre enn eitt dekar." Det fremgår av annet ledd første punktum at bortfester med kontrakter der det "tvillaust er avtalt" fikk anledning til å oppregulere festeavgiften i samsvar med endringene i tomteverdien en gang etter , det såkalte "engangsløftet". Deretter kunne festeavgiften i h.t. bestemmelsens første ledd bare endres i samsvar med endringer i pengeverdien, dvs. konsumprisindeksen. Ved lovrevisjonen kom det også nye regler om innløsing av festetomter og forlengelse av festekontrakter i Til grunn for lovendringen i 2004 ligger Ot.prp.nr.41 ( ). Det var sendt ut høringsnotater i 2001 og 2003 med 9 alternative forslag til lovregulering av festeavgiften. I proposisjonen kapittel 4.4. (side 21 og 22) gir departementet sine vurderinger i forhold til forslaget til ny 15. Dette punktet er viktig for å forstå lovteksten, men av plasshensyn siterer retten det ikke. Morten Bøvres festekontrakter: Festekontraktene for de 23 aktuelle festeforhold har alle følgende bestemmelse i punkt 1: TVI-OTIR/08

16 «Festeren leier en hyttetomt som gis betegnelsen feste nr. ( ) i Brunlanes kommune, for et tidsrom av 40 - førti - år. Festeren kan dog kreve festet forlenget for 10- ti - år av gangen så lenge den opprinnelige hytte på tomten er i god stand» Videre har samtlige festekontrakter følgende bestemmelse i punkt 2: «Ved forlengelse av festetiden etter pkt. l, kan eieren kreve full revisjon av festeavgiften opp til prisnivået ved hver forlengelse» Festekontraktene har videre en bestemmelse i punkt 2 som gir hjemmel for å regulere festeavgiften hvert femte år på grunnlag av konsumprisindeksutviklingen. Høyesteretts dom av , Rt (Bøvredommen). Høyesteretts flertall anså at det "tvillaust" forelå tomteverdiklausuler. Flertallet kom til at adgangen til å kreve oppregulering på grunnlag av tomteverdien var stengt fordi det etter 1. januar innenfor den opprinnelig avtalte festetid - hadde vært krevd regulering på grunnlag av konsumprisindeksen. Høyesterett stadfestet derfor overskjønnet. Det hitsettes fra førstvoterendes votum : " (43) Adgangen til oppregulering utover det som følger av konsumprisindeksen, er etter 15 andre ledd begrenset til å gjelde ved «den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare». Denne bestemmelse kom inn i loven ved lovendring i I Ot.prp.nr.41 ( ) om lov om endringer i lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste, side 22 er regelen begrunnet på følgende måte: (.) (44) Ordlyden i 15 andre ledd taler for at oppregulering utover det som følger av konsumprisindeksen, bare kan gjennomføres ved første regulering etter 1. januar Dersom det ved denne reguleringen ikke er avtalemessig hjemmel for å fastsette festeavgiftene på grunnlag av tomteverdien, kan bortfesteren ut fra denne lovforståelse ikke ved en senere regulering gjennomføre en slik oppregulering. Senere reguleringer kan bare skje på grunnlag av utviklingen i konsumprisindeksen. (45) Etter min mening er den lovforståelse som følger av ordlyden, best i samsvar med lovgivers intensjon. 15 har som siktemål å sikre at fremtidig verdistigning på fast eiendom utover konsumprisindeksen skal komme tomtefesterne til gode. Samtidig gir loven som en overgangsordning de bortfesterne som har klare «tomteverdiklausuler», rett til ved første regulering etter 1. januar 2002 å kreve festeavgiftene fastsatt på grunnlag av tomteverdien. Som det fremgår av det jeg har gjengitt fra odelstingsproposisjonen, har tanken vært at man på denne måten «i noen grad» respekterer eldre tomteverdiavtaler, men «på sikt» vil man få et «enhetlig system med regulering etter konsumprisindeksen». Dersom bortfesteren i tilfeller hvor festeren har en avtalefestet rett til å kreve festetiden forlenget, uavhengig av hvor lang tid det går før den opprinnelig avtalte festetid løper ut, TVI-OTIR/08

17 skulle kunne kreve festeavgiften fastsatt på grunnlag av tomteverdien, vil denne intensjonen ikke bli oppfylt. (46) Jeg er på grunnlag av disse betraktningene kommet til at 15 andre ledd må forstås slik at enhver regulering av festeavgiften etter 1. januar 2002 avskjærer adgangen til fremtidig oppregulering til tomteverdinivå. Dette må gjelde selv om bortfesteren ved den første regulering etter 1. januar 2002 ikke hadde adgang til å kreve oppregulering med mer enn det som følger av konsumprisindeksen.." Mindretallet (en av dommerne) var ikke enig i at oppregulering på grunnlag av tomteverdi ville være avskåret på grunn av tidligere regulering. Det hitsettes fra begrunnelsen: "(53) Innledningen i 15 annet ledd begrenser adgangen til slik tomteprisregulering til «den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare». Festetiden vil normalt være av betydelig lengde. I vår sak er den på 40 år, med rett til fornyelse for 10 år av gangen. Jeg antar at våre kontrakter på dette punkt ikke avviker fra det som grovt sett kan sies å være praksis. Med femårlig pengeverdiregulering innebærer dette at den første reguleringen etter 1. januar 2002 for de fleste festekontrakter hvor spørsmålet oppstår, vil være en slik pengeverdiregulering. Bare mer unntaksvis vil tiden da være inne for en fornyelse av festekontrakten, som gir adgang til tomteverdiregulering av festeavgiften. (54) Det følger av den begrunnelse for ordningen med «engangsløft» som ble gitt i Ot.prp.nr.41 ( ) side 22 - og som førstvoterende har gjengitt - at man nettopp ønsket å unngå at reglene ga tilfeldige utslag i tilfeller hvor kontraktene ga adgang til å regulere ut fra tomteverdien. Dersom en «tvillaus» avtale om slik regulering likevel ikke skulle gi mulighet for regulering fordi første regulering etter 1. januar 2002 var en femårlig pengeverdi-regulering, ville det langt på vei sette reguleringsadgangen i 15 annet ledd nr. 2 ut av spill, og i tillegg gjøre denne adgangen avhengig av tilfeldigheter. Slik jeg ser det, er det verken i lovens ordlyd eller i den begrunnelse som er gitt i forarbeidene, dekning for å anvende bestemmelsen på en slik måte." Eiendomsvernet etter EMK P 1-1 ble ikke påberopt av partene og er ikke berørt i Bøvredommen. Dette kan formentlig ha sammenheng med at Høyesterett i plenum noen måneder tidligere hadde kommet til at P 1-1 ikke var brutt i sakene som gjaldt retten til forlengelse etter tomtefesteloven 33, se Rt (Øvre Ullern) avsnitt 122 flg. og Rt (Lindheim) avsnitt 13. Det vises til avsnitt 47 i Grimstvedtdommen. EMK P 1-1, EMD's dom i Lindheim-saken og Høyesteretts dom i Grimstvedt-saken. EMK P 1-1 inneholder bestemmelser om beskyttelse av den private eiendomsretten. I norsk oversettelse lyder bestemmelsen slik: «Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper TVI-OTIR/08

18 Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.» Etter menneskerettsloven 2 gjelder P 1-1 som norsk lov. Ved motstrid skal bestemmelsen gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. Grunnloven 92 og menneskerettsloven 3. I Ot.prp.nr.41 ( ) er forholdet til EMK P1-1ikke vurdert opp mot utkastet til ny 15 i tomtefesteloven, men det fremgår av de nevnte forarbeidene at hensynet til bortfesterne og festerne er identifisert og avveid. I proposisjonen kapittel 6.6. er forhold til EMK P1-1 vurdert i relasjon til innløsningsreglene. Høyesterett hadde i to dommer den vurdert bestemmelsen i tomtefesteloven 33 som ga festeren rett til å kreve forlengelse av festeavtalen "på samme vilkår som før", - dvs. uten hensyn til endringer i tomteverdien. Den ene dommen gjaldt fritidseiendommer, Rt (Lindheimdommen). Den andre gjaldt boligeiendommer, Rt (Øvre Ullern-dommen). I den sistnevnte dommen ble forholdet til EMK P1-1 drøftet i avsnitt Høyesterett kom til at tomtefesteloven 33 ikke var i strid med EMK P1-1. Lindheimdommen viser til drøftelsen i Øvre Ullern-dommen. Høyesterett tok i Øvre Ullern-dommen utgangspunkt i at spørsmålet gjaldt om det forhold at bortfesteren ved forlengelsen ikke får anledning til å oppregulere festeavgiften til et beløp som avspeiler den aktuelle tomteverdien, medfører at ordningen blir i strid med EMK P1-1. Høyesterett anså at den sentrale avgjørelsen i denne sammenheng var EMDs plenumsdom av i saken James and Others v. The United Kingdom. Førstvoterende i Øvre Ullern-dommen konkluderer slik i avsnitt 132 etter gjennomgangen av James-dommen: "Jeg kan ikke se at de grunnleggende avveiningene som fremgår av denne dommen, er fraveket i EMDs senere praksis. Når saksforholdet og de hensyn som hadde begrunnet den engelske lovgivningen, sammenlignes med vår sak, finner jeg det klart at anvendelsen av tomtefesteloven 33 ikke er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser." Berit Mogan Lindheim sammen med fem andre bortfestere klaget etter dette Norge inn for EMD. EMD avsa dom den i Case of Lindheim and others v Norway. EMD ga klageren medhold i at tomtefesteloven 33 innebar en krenkelse av EMK P1-1. I Rt oppsummerer førstvoterende EMD's Lindheimdom slik: "(62) Lest i sammenheng er det nærliggende å oppfatte premissene slik at et sentralt moment i proporsjonalitetsvurderingen var at lovgiveren i tilknytning til 33 - som var den bestemmelsen Lindheimsaken gjaldt - ikke hadde foretatt en tilfredsstillende kartlegging og vurdering av partenes interesser. Dette sto i motsetning til avveiningene når det gjaldt leiereguleringen fastsatt i 15 og fastsettelsen av innløsningssum TVI-OTIR/08

19 (63) Videre fremhevet EMD i avsnitt 129 at den lave festeavgiften ikke sto i noen sammenheng med eiendomsverdien, og i avsnitt 130 at reglene gikk langt videre enn hva det angitte sosiale formålet tilsa. I avsnitt 131 og 132 gikk domstolen nærmere inn på effekten av tomtefesteloven 33 sammenholdt med 15. EMD konstaterte, enkelt sagt, at festerne på ubestemt tid ville nyte godt av all verdistigning på eiendommen utover økningen i konsumprisindeksen. Dette til tross for at bortfesterne hadde en berettiget forventning om at festekontraktene ville løpe ut som fastsatt i avtalene og dermed gi anledning til regulering på basis av tomteverdiene, se avsnitt 133. (64) I avsnitt 134 konkluderes drøftelsen slik: «In these circumstances, it does not appear that there was a fair distribution of the social and financial burden involved but, rather, that the burden was placed solely on the applicant lessors (see, mutatis mutandis, Hutten-Czapska, cited above, 222, ). The Court is therefore not satisfied that the respondent State, notwithstanding its wide margin of appreciation in this area, struck a fair balance between the general interest of the community and the property rights of the applicants, who were made to bear a disproportionate burden.» Som følge av EMD's avgjørelse i Lindheimsaken, ble det nødvendig å revidere tomtefesteloven. Stortinget vedtok en midlertidig lov den om rett til forlengelse, i påvente av en lovrevisjon. Endringsloven av nr. 63 trådte i kraft den I mellomtiden hadde bortfester Abraham S. Grimstvedt reist sak for Nedre Telemark tingrett med et tilsvarende krav som Bøvre hadde fremmet for Høyesterett tidligere. Grimstvedt krevde rett til oppregulering av festeavgiften på grunnlag av tomteverdien, begrenset til maksimumsbeløpet i tomtefesteloven 15 annet ledd, for festeavtaler som utløp i årene Tingretten avsa dom med slik slutning i punkt 2: "Abraham S. Grimstvedt har rett til å regulere festeavgiften på grunnlag av festekontraktens punkt 3 annet ledd siste punktum innenfor beløpsbegrensningen i tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2. Anken ble forkastet av lagmannsretten og Høyesterett. Høyesterett avgjorde saken i storkammer den , Rt (Grimstvedtsaken). Det hitsettes fra avsnitt 2: "I Rt (Bøvre) kom flertallet til at 15 andre ledd nr. 2 skulle forstås slik at enhver avtalemessig regulering av festeavgiften etter 1. januar 2002 avskjærer adgangen til fremtidig oppregulering på grunnlag av tomteverdien. Denne lovtolkingen er bekreftet i senere avgjørelser. Problemstillingen nå er om dommen avsagt av Den europeiske menneskeretts-domstol (EMD) 12. juni 2012 i saken Lindheim med flere mot Norge [EMD ] medfører at rettskildebildet er endret på en slik måte at det gir grunnlag for en annen forståelse av 15 andre ledd nr. 2." TVI-OTIR/08

20 Spørsmålet om det forelå konvensjonsstrid før EMDs dom i Lindheimdsaken: Etter Grimstvedtdommen er det klargjort at den rettsregel som kan utledes av Bøvredommen ikke lenger kan opprettholdes. Morten Bøvre krever erstatning av staten for det økonomiske tap han lider ved at han ble nektet å oppregulere festeavgiftene etter tomteverdiklausulen i festekontraktene. Staten bestrider kravet med den begrunnelse at tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2 ikke var konvenssjonsstridig da den trådte i kraft i 2004, og heller ikke slik lovbestemmelsen ble tolket av Høyesterett i Bøvredommen i EMD's dom i Lindheimsaken den endret det rettslige bildet på en avgjørende måte, slik også Høyesterett så det i Grimstvedtdommen avsnitt 82. Lovgiver har rettet opp denne ubalansen ved endringen av tomtefesteloven i Høyesteretts uttaler følgende i Grimstvedtdommen avsnitt 51: "Et klart prejudikat - som Bøvredommen - som også er fulgt opp i senere praksis, skal det mye til for å fravike. Nye folkerettslige forpliktelser - eller ny praksis fra konvensjonsorganer som klarlegger eller endrer forståelsen av eksisterende forpliktelser - er imidlertid omstendigheter som kan gi grunnlag for prejudikatsfravikelse, og jeg går nå over til vurderingen etter EMK." Tingretten forstår det slik at det ikke kreves noen avgjørelse fra EMD som fraviker eller i vesentlig grad utvikler den rett som følger av tidligere avgjørelser fra EMD. Det rettslige bildet i Norge kan også endres på en avgjørende måte ved en EMD-avgjørelse som endrer "forståelsen" av eksisterende forpliktelser. Lindheimdommen gjaldt tomtefesteloven 33 som ga fester rett til forlengelse av festeavtalen på samme vilkår som før, selv om det mellom partene ikke var avtalt noen rett til forlengelse. Det er klart at dette lovinngrepet gikk betydelig lenger enn inngrepet i festeavgiften etter lovens 15. Staten har ikke påpekt hvilke rettslig momenter som var nye i EMDs Lindheim-dom i forhold til tidligere praksis, relevant for vår sak. I sluttinnlegget anføres at det har vært en rettsutvikling selv om "den generelle beskrivelsen av forholdsmessigheten har vært den samme fra storkammerdommen i Hutten-Czapska (fra 2006)". I Lindheimdommen avsnitt 119 begynner EMD sin vurdering av proposjonaliteten i inngrepet med å sitere fra rettsanvendelsen i Hutten-Czapska-dommen (avsnitt ). Staten anfører at det er betydelige forskjeller i faktum mellom Hutten-Czapska dommen og Bøvresaken. Tingretten er enig i at inngrepet i Hutten-Czapska i noen henseender gikk lenger, men i andre henseender gikk inngrepet i Bøvresaken lengst. Høyesteretts tolkning av tomtefesteloven 15 annet ledd nr. 2 innebar at Bøvres festere fikk hele TVI-OTIR/08