Utfordringer ved gjennomføring av anbudskonkurranse klager og konflikter Avfallsdagene 2012 Tone Gulliksen, advokat i Maskinentreprenørenes forbund
Maskinentreprenørens forbund Stiftet 1948 En frittstående bransje- og arbeidsgiverorganisasjon Representerer ca 1950 små, mellomstore og store bedrifter med 24.000 arbeidstakere og en omsetning på ca 47 milliarder kroner Lokalisert over hele landet Organiserer Entreprenører som driver maskinell anleggsvirksomhet Skogsentreprenører og brønnborere Virksomheter i avfall og gjennvinningsbransjen
Om MEF-bedriftene Ca 1750 Maskinentreprenører Øvrige: Skogsentreprenører, brønnborere, gjenvinning og avfall Sysselsetter i underkant av 23.000 arbeidstakere Mange små bedrifter Et klart flertall deltar i anbudskonkurranser, både i regi av offentlige og private virksomheter Juridisk avdeling i MEF mottar årlig mange henvendelser relatert til deltakelse i anbudskonkurranser rådgiving om regelverket, bistand i klagesaker
Private oppdragsgivere Svært sjelden klager eller konflikter Årsak: Ingen reelle klagemuligheter? Offentlige oppdragsgivere, klagemulighetene betydelig større Lov og forskrift om offentlige anskaffelser danner grunnlag for gjennomføringene av konkurranser Bestemmelser om deltakerens rettigheter og klageadgang
Tema Når oppstår konflikt? Hvilke prosesser/handlinger i en anbudskonkurranse fører oftest til konflikt? Hvordan unngå klager/konflikt? Se på noen typetilfeller der det erfaringsmessig oppstår uenighet/klager/konflikt
Hva kan oppnås ved klage? Før kontrakt inngås: Beslutningen om tildeling omgjøres Firmakvalifiseringen endres Konkurransen avlyses Etter at kontrakt er inngått: Pr i dag ikke mulig å annullere inngåtte kontrakter Erstatningskrav, jf lov om offentlige anskaffelser 10 Erstatning for fortjenestetap (positive kontraktsinteresse) Erstatning for kostnader ved å delta
Klagemuligheter Klage til oppdragsgiver (som kan gjøre om på sine beslutninger frem til kontrakt inngås) Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) Domstolene Midlertidig forføyning med krav om at prosessen stanses Ordinær domstolsbehandling (tingretten)
Hva klages det over: Avvisning Avvisning fra konkurransen Regelverker har strenge krav, en tilbyder eller et tilbud SKAL i mange tilfeller avvises. De fleste avvisningssaker er dessverre unødvendige Skyldes manglende innlevering av dokumenter, upresise tilbud el., sjelden at firmaet mangler de etterspurte kvalifikasjonene
Forts. avvisning Hvordan hindre unødvendige avvisninger? Oppdragsgiver: Er kvalifikasjonskriteriene og dokumentasjonskravene klare, tydelige og FORHOLDSMESSIGE? Stilles det i noen konkurranser for mange/unødige krav? Benytte adgangen til å gi lov til ettersending (likevel: adgangen til å ettersende uteglemt dokumentasjon er begrenset) Leverandør: Større nøyaktighet fra leverandørene ved innlevering!
Forts. avvisning: Manglende avvisning Der det er satt konkrete kvalifikasjonskrav, må oppdragsgiver vurdere om leverandørene er kvalifisert manglende avvisning av ikke-kvalifiserte leverandører (som senere vinner konkurransen) vil føre til klager! Typisk tilfelle: Det er stilt strenge krav til kvalifikasjoner eller konkrete krav i kravspesifikasjonen. Nr 2 i konkurransen mener at nr 1 skulle ha vært avvist. Krav om positiv kontraktsinteresse!
Hva klages det over 2: Tildelingen Flest klagesaker retter seg mot tildelingsprosessen To ulike metoder for tildeling: Laveste pris Økonomisk mest fordelaktige tilbud Få klager der laveste pris benyttes, lite skjønnsutøvelse Sammensatte skjønnsmessig vurderinger, særlig av subjektive forhold skaper klagesaker
Forts. tildeling Tildelingskriterier som kan føre til klager: Subjektive kriterier Lite presise, ikke oppgitt hvordan kriteriet skal dokumenteres Gjennomføringsevne Kompetanse Kvalitet Eksempler på kriterier som uten nærmere konkretisering lett oppfattes som synsing og trynefaktor.
Forts. tildeling Dersom skjønnsmessig og subjektive kriterier brukes må disse i tilstrekkelig grad konkretiseres På forhånd opplyse: Hvordan forholdet skal dokumenteres HVA som vil bli vektlagt (hva fører til høy skår) Hvordan kriteriene skal vektes Er kriteriet gjennomtenkt? Hvor mye mer er oppdragsgiver villig til å betale for 2 ukers kortere anleggstid??? Gir kriteriene grunnlag for spekulasjon, kan det for eksempel lønne seg å kalkulere med dagmulkt?
Forst. tildeling - klager Begrensninger i muligheten til å overprøve vurderingene til oppdragsgiver Hva vil kunne overprøves av KOFA/domstolene? Klagenemnda/domstolene kompetanse til a overprøve oppdragsgivers skjønnsutøvelse er begrenset til tilfeller hvor skjønnet fremsta r som usaklig, vilka rlig eller kvalifisert urimelig Nylig avsagt dom i lagmannsretten går langt i å vurdere om kriteriet kvalitet var vurdert korrekt - entreprenøren vant frem med sitt erstatningskrav for positiv kontraktsinteresse
Kort om avgjørelsen: Funksjonskontrakter for drift og vedlikehold av vegnettet i Drammen kommune, to delkontrakter Tildelingskriteriene: Pris 50 % - kvalitet 50 % Nærmere retningslinjer for vurderingen av kriteriet kvalitet: Innsendte planer for Vinterarbeider (30%) Ressurser (10%) Beredskaps- og inspeksjonsplan (10%) Foretas en konkret gjennomgang av planene, gjør i realiteten en selvstendig vurdering av innholdet i de innleverte planene
Hva klages det over 3: Begrunnelse Tildelingen skal begrunnes, foa 13-3 og 11-14/ 20-16 Begrunnelsen skal være tilstrekkelig til at leverandøren kan forsikre seg om at oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier Svært ofte dårlige begrunnelser for tildelingen Bedre begrunnelser vil redusere antall klager Leverandørene bør rutinemessig anmode om begrunnelse, dersom dette ikke er gitt Alle tildelingsbrev skal inneholde en reell klagefrist
Avsluttende bemerkninger Bedre kompetanse om regelverket BÅDE hos oppdragsgiver og leverandør gir færre konflikter Bruk av konsulenter, kan være en utfordring.. Åpenhet og forutsigbarhet for leverandørene skaper godt samarbeidsklima
TAKK FOR OPPMERKSOMHETEN Tone Gulliksen Maskinentreprenørenes forbund Tlf 22 40 29 33 E-post: tone.gulliksen@mef.no