Årstallet 2001 er historisk

En sammenligning av rettsakene om Nesseby og Svartskogen Aila Biret Selfors I denne artikkelen gjøres den en sammenligning av Finnmarkskommisjonens Rapport felt 2 Nesseby og Høyesterettsdommen inntatt i Rt. 2001 s. 1229, den såkalte Svartskogdommen. I artikkelen reises noen spørsmål ved kommisjonens vurderinger. Kommisjonen har kommet til at det er store likheter mellom sakene. Likevel har kommisjonen konkludert ulikt med Høyesterett. Årstallet 2001 er historisk sett med samerettslige øyne. Da ble de to sentrale Høyesterettsdommene Selbudommen (Rt. 2001 s. 769) og Svartskogdommen (Rt. 2001 s. 1229) avsagt. I Selbudommen anerkjente Høyesterett at reindriften hadde eksistert i de aktuelle områdene i Selbu i alders tid, og at reindriften dermed hadde etablert en bruksrett etter reglene om alders tids bruk. Deretter avsa Høyesterett Svartskogdommen, som gikk enda et hakk videre, ved at befolkningen i Manndalen fikk anerkjent eiendomsrett gjennom alders tids bruk. For første gang kom Høyesterett til at en gruppe samer hadde ervervet kollektiv eiendomsrett til sine lokalområder. En annen historisk hendelse i samerettslig sammenheng er vedtaket av lov 7. juni 2005 nr. 85 om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven). En viktig del av denne loven er reglene om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter. Finnmarkskommisjonen ble opprettet for å oppfylle kartleggingsdelen. Samtidig ble grunnen som Statskog SF sto som eier av, overført til det nyopprettede organet Finnmarkseiendommen (FeFo). Nå når Finnmarkskommisjonen har kommet et stykke på vei med sitt arbeid, er det på tide å analysere den nærmere. Jeg har valgt å se nærmere på den fastboende lokalbefolkningens rettigheter. Jeg tar derfor utgangspunkt i Svartskogdommen, og analyserer den i forhold til Finnmarkskommisjonens rapport felt 2 Nesseby. Svartskogdommen omhandler spørsmålet om hvem som er eier av et utmarksområde. Siden formålet med denne artikkelen er å gjøre en sammenligning, vil også jeg gjøre samme avgrensning. Spørsmålet om lokalbefolkningens bruksrettigheter vil dermed ikke bli behandlet. Før jeg starter med hovedtemaet, vil jeg redegjøre kort for bakgrunnen for Finnmarkskommisjonens arbeid. Deretter presenteres Svartskogdommen og Nessebyrapporten, før jeg sammenligner disse to sakene utfra vilkårene til alders tids brukinstituttet. Tilslutt gjøres det en avsluttende vurdering. Bakgrunn Finnmarkskommisjonen skal på grunnlag av «gjeldende nasjonal rett» utrede hvilke bruks- og eierrettigheter samer og andre har opparbeidet, jf. finnmarksloven 29. At utredningen skjer på grunnlag av «gjeldende nasjonal rett» betyr at kommisjonen skal ta stilling til rettighetsspørsmålene utfra relevante rettskilder, hvor den anvender alminnelig juridisk metode. 34 Ottar 313 2016 (5): 34 40

Det er med andre ord juridiske spørsmål og ikke politiske, som kommisjonen avgjør. Det dreier seg altså ikke om «privatisering av Finnmark», slik rettighetskartleggingen av enkelte er blitt betegnet som. Dette ble kommentert av Justiskomiteen (Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 28). Flertallet presiserte at det ikke vil være snakk om å gi bort rettigheter til grunnen i Finnmark, og at «kommisjonen og domstolens oppgave er utelukkende å identifisere rettigheter som grupper og enkeltpersoner har opparbeidet, men som de til nå ikke har fått «papirer på»». Kartleggingsprosessen har i oppgave å identifisere de rettighetshaverne som allerede har ervervede rettigheter etter nasjonal rett. Disse rettighetshaverne ville med andre ord uansett kunne kreve sin rett ved de alminnelige domstolene. Resultatet skal med andre ord bli den samme uavhengig av om sakene går for Finnmarkskommisjonen eller domstolene fordi sakene skal løses etter gjeldende nasjonal rett (Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 28). Det er særlig to årsaker til at det er et behov for en rettighetskartleggingsprosess i Finnmark. For det første har Finnmark stått i en juridisk særstilling sammenlignet med resten av landet. Læren om statens umatrikulerte grunn i Finnmark har trekk til Terra Nullius doktrinen som vokste frem på 1600-1700-tallet gjennom kolonimaktenes oppdagelser. Terra nullius, som stammer fra romerretten, betyr eierløst land, og kolonimaktene hevdet, med grunnlag i terra nullius-doktrinen, at urfolks livsgrunnlag ikke kunne være rettsstiftende og at områder bebodd av urfolk dermed var eierløse og gjenstand for okkupasjon (Eriksen, 2012). Den norske stats offisielle samepolitikk er imidlertid endret, og samenes rettigheter til land og vann er gradvis blitt anerkjent, men omfanget av dette har vært mer usikker. Rettstilstanden har dermed vært høyst uklar. Staten har gjennom vedtakelsen av finnmarksloven erkjent et ansvar for å klargjøre denne usikkerheten. For det andre er Norge folkerettslig forpliktet etter ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater (ILO-169) artikkel 14 nr. 2 til å identifisere de landområdene som urfolk tradisjonelt besitter, og sikre effektivt vern av deres eiendomsrett. For den norske stat har arbeidet med å fremme menneskerettigheter, inkludert urfolks menneskerettigheter, vært viktig både nasjonalt og internasjonalt. Politikk som er i samsvar med grunnleggende menneskerettigheter er derfor viktig både på grunn Som ellers i de sjøsamiske områder, er det ressursbruken på land og i sjøen som danner grunnlaget for all bosetting. Foto: Arvid Sveen. 35

av rettslige, politiske og moralske forpliktelser. Som sagt skal kommisjonen ta stilling til rettighetsspørsmålene utfra hva som er «gjeldende nasjonal rett». Relevante rettskilder vil særlig være Høyesteretts avgjørelse ang. Svartskogen i Kåfjord, ble en milepæl i samisk rettshistorie. Foto: Bjørm Bjerkli. norsk lov, blant annet finnmarksloven, dens forarbeider, folkerettslige forpliktelser, og relevant rettspraksis. I forarbeidene er det uttrykkelig uttalt at Selbu- og Svartskogdommen er viktige rettskilder for kommisjonen, og at disse dommene gir anvisning på hvordan samisk bruk skal anses som grunnlag for rettserverv (Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 36). Også samiske rettskilder, slik som sedvaner og rettsoppfatninger, er relevante rettskilder som skal hensyntas. Svartskogdommen Hovedspørsmålet i Svartskogdommen var om det var staten eller grunneierne i Manndalen som var eier av et utmarksområde på 116 km² i Manndalen i Kåfjord kommune. Saken kom inn til Høyesterett etter en anke over en dom fra Utmarkskommisjonen 36

av 5. mars 1999, hvor staten hadde vunnet frem i spørsmålet om hvem som var eier. Høyesterett gjorde først en historisk gjennomgang av hvilken bruk som var utøvd og hvor lenge den hadde foregått, samt hvordan disposisjoner knyttet til tvisteområdet som var blitt gjort fra staten sin side. Det er også grunn til å merke seg at Høyesterett tidlig i dommen gjennomgikk folketellingene lang tilbake i tid, og konstaterte at «Befolkningen har i det vesentlige vært samisk.», se s. 1230. Dette har en klar innvirkning på Høyesteretts vurderinger (se mer om dette i Skogvang, 2009.) Høyesterett kom enstemmig til at grunneierne hadde oppfylt kravene for erverv av kollektiv eiendomsrett gjennom rettsgrunnlaget alders tids bruk. Nesseby I Finnmarkskommisjonens rapport felt 1 undersøkes blant annet spørsmålet om den fastboende befolkningen i Nesseby kommune med grunnlag i langvarig bruk kan ha ervervet en kollektiv eiendomsrett til hele eller deler av grunnen i kommunen. Spørsmålet er altså den samme som i Svartskogdommen. Det er spørsmål om en form for bygdelagsrett skal anerkjennes altså om en bygd i fellesskap har utnyttet områdene over så lang tid og i så stor omfang, at fellesskapet har ervervet rettigheter. Rettighetene vil i så fall ligge til denne gruppen, og de som er del av denne gruppen kan dermed ta del i denne så lenge man er en del av den. Se en mer utfyllende forklaring om dette på s. 31 32 i rapporten. Alders tids bruk Finnmarkskommisjonen tok utgangspunkt i rettsgrunnlaget alders tids bruk, slik også Svartskogdommen gjorde. Utgangspunktene for kommisjonens vurderinger i Nesseby, er dermed de samme som i Svartskogdommen. Alders tids bruk forutsetter at det har foregått en viss bruk, som har funnet sted i lang tid, og har skjedd i god tro. I det følgende gjennomgås disse vilkårene hvor Svartskogdommen og Nessebyrapporten sammenlignes fortløpende. Bruksutøvelsen I Svartskogdommen ble bruksutøvelsen vurdert etter en grundig gjennomgang av bevisene i saken. Høyesterett konkluderte med at befolkningen i Manndalen hadde utnyttet alle de bruksmåtene Svartskogen gav adgang til, og at dette var blitt gjort så langt tilbake i tid som til 1879, se dommens s. 1244. Videre uttalte Høyesterett følgende om det kollektive aspektet i bruken: «Personer fra alle gårdsnumre har deltatt, selv om ikke alle har utnyttet området like intensivt. Og oppfatningen har vært at ingen enkeltbruk har større rett enn andre. Internt mellom befolkningen i dalen har det dessuten vært få konflikter om bruken, og ved uenighet har man lokalt funnet løsninger. Jeg understreker også at utnyttingen har skiftet karakter i samsvar med hva som har vært naturlig utnyttelse i de ulike periodene. I stikkords form preges bruken av kontinuitet, at den har vært altomfattende og intensiv, og av fleksibilitet.» Finnmarkskommisjonen kom også raskt til at vilkårene om langvarig og sammenhengende bruk i Nesseby var oppfylt, se fra side 60 i rapporten. Det ble lagt til grunn at de første menneskene slo seg ned ved Varangerfjorden for vel 10 000 år siden, og at området kontinuerlig har vært bosatt etter dette. Folketallene ble også gjennomgått, og i 1951 var det så mange som 1512 innbyggere. Etter andre verdenskrig ble det ikke i folketellingene registrert etnisk tilhørighet lenger, men blant annet i 1864 var circa 70 % av innbyggerne samer, circa 20 % var nordmenn, circa 5 % var kvener, og circa 2 % av blandet herkomst. Deretter uttaler kommisjonen har de fastboende har brukt utmarka i Nesseby i meget lang tid og at den var godt etablert da staten i første halvdel av 1800-tallet begynte å disponere rettslig over grunnen. De to førstnevnte vilkårene om «bruk» og «lang tid» er således ansett å være oppfylt. 37

Videre legges det til grunn at bruken har et innhold som gjør at den er potensielt rettsstiftende, da «bruken har omfattet de bruksmåtene som det har vært aktuelt å utnytte», se s. 65. Jeg oppfatter kommisjonen slik at bruken har vært «altomfattende», slik Høyesterett uttalte i Svartskogdommen. Kommisjonen uttaler også at Svartskogdommens beskrivelser av bruken som ledet til eiendomsrett, «langt på vei også anses dekkende for lokalbefolkningens bruk av Nesseby om bruken vurderes isolert». Bruken i seg selv er altså sammenlignbar mellom henholdsvis Nesseby og Svartskogen, og det kan dermed konstateres at så langt er situasjonene forholdsvis like. For at man skal kunne erverve eiendomsrett, taler man gjerne om at bruken må ha vært eksklusiv eller dominerende. Det vil si at dersom andre enn rettighetspretendenten har brukt de aktuelle områdene må ikke denne bruken ha vært for omfattende. I Svartskogdommen blir ikke dette spørsmålet behandlet, slik at den vil ikke kunne være retningsgivende i så måte. Kommisjonen kommer til at andres bruk av områdene i Nesseby ikke har vært så omfattende at det vil hindre erverv av kollektiv eiendomsrett, se s. 66, men andre bruk blir likevel trukket frem som et moment i den avsluttende helhetsvurderingen på s. 68. Kravet om god tro Statens disposisjoner Det som synes å være avgjørende for kommisjonens vurderinger, er statens disposisjoner, og den innvirkningen disposisjonene har hatt på befolkningens gode tro. Spørsmålet er for det første om «statens disposisjoner over grunnen kan ha vært av en slik art og ha hatt et slikt omfang at disposisjonene har vært til hinder for etablering eller opprettholdelse av en slik rett [kollektiv eiendomsrett]», (s. 66). Det andre spørsmålet er om statens disposisjoner har rokket ved befolkningens gode tro. Disse to spørsmålene blir drøftet i de neste to avsnittene. Sjarkflåten i Nesseby. Foto: Arvid Sveen. 38

I vurderingen av betydningen av statens disposisjoner foretar kommisjonen selv en vurdering opp mot Svartskogdommen. Statens disposisjoner i Svartskogen bestod mer konkret i blant annet at staten hadde gått til innkjøp av området for å sikre reindriftens tilgang. Staten hadde også inngått flere forpaktningsavtaler, samt at det aktivt ble kommunisert til befolkningen at staten var eier av Svartskogen og at den derfor hadde myndighet til å regulere bruken. Likevel finner kommisjonen at statens disposisjoner har vært langt mer markante i Nesseby, se side 68. Konklusjonen blir følgende: «Samlet sett fremstår det imidlertid som klart at statens pretensjon om å være privatrettslig eier av grunnen Nesseby har kommet klart til uttrykk gjennom en periode som langt overstiger 100 år. I tillegg til at eierpretensjonen har vært uttrykt i den generelle lovgivningen om «statens» grunn i Finnmark, gjenspeiles den også i de disposisjonene staten faktisk har foretatt i området.», (s. 66). Dette standpunktet kan diskuteres, da det har vært usikkerhet knyttet til hvordan statens disposisjoner i Finnmark skal tolkes, blant annet uttrykkelig fremhevet i finnmarkslovens forarbeider. En grundig analyse av Finnmarkskommisjonens vurderinger på dette punktet er gjort i Øyvind Ravna, «Finnmarkskommisjonens bevisvurderinger og rettsanvendelse drøftet ut fra dens to første rapporter», (2013). Ravna konkluderer med at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for at statens disposisjoner er mer omfattende i Nesseby enn i Svartskogen, se side 567. Befolkningens subjektive oppfatning Det er som nevnt et siste vilkår for å erverve rettigheter med grunnlag i alders tids bruk: nemlig kravet om god tro. Dette har sammenheng med statens disposisjoner, nettopp fordi statens eierpretensjoner kan ha svekket befolkningens gode tro. God tro-kravet betyr i utgangspunktet at for å erverve eiendomsrett, må brukeren selv ha oppfattet seg som eier. Dersom brukeren kun har ment å ha en bruksrett, vil vedkommende ikke kunne erverve eiendomsrett. Dette er imidlertid kun et utgangspunkt. I Svartskogdommen gjorde Høyesterett en svært grundig vurdering av god tro-kravet, blant annet ved en konkret beskrivelse av hvordan befolkningens oppfatninger har blitt styrket av de ulike disposisjonene gjort av statens side. Til tross for at staten svært tydelig hadde motsatt seg deler av befolkningens bruk, blant annet ved to politianmeldelser om ulovlig slått og ulovlig hogst, var ikke befolkningens gode tro svekket. I tillegg vektlegges at befolkningen i all hovedsak var samiske og at språklige og kulturelle forskjeller kan medføre at man oppfatter hverandre på en uriktig måte, se side 1249. Selv om brukerne av Svartskogen ikke hadde hatt en oppfatning om at de var eiere av utmarken, ble ikke dette vektlagt. Det var avgjørende for Høyesterett at befolkningen i all hovedsak var samer. På side 1252 uttales at: «Hadde en tilsvarende bruk vært utøvd av personer med annen bakgrunn, ville den ha avspeilt at de mente å eie området. Samene har derimot med sin kollektive ressursutnyttelse ikke samme tradisjon for å tenke på eiendomsrett.» Videre kan man si at Høyesterett trekker inn ikke-diskrimineringsprinsippet. Det uttales at dersom den samiske befolkningens bruksutøvelse, som i innhold tilsvarer utøvelse av eiendomsrett, ikke skal få ervervet eiendomsrett på grunn av ulik rettstradisjon hva gjelder eiendomsrettsbegrepet, vil de bli satt i en ugunstig særstilling i forhold til befolkningen for øvrig. Likevel synes Finnmarkskommisjonen å vektlegge det forholdet at det foreligger til dels sterke oppfatninger om at befolkningen har ervervet bruksrett, og ikke eiendomsrett. Blant annet fremkommer det at de fastboende i Nesseby skal ha vært svært skeptiske til en «privatisering» av utmarken. Disse uttalelsene synes å bære preg av uvitenhet og usikkerhet om hva kommisjonsarbeidet går 39

ut på, og kanskje redsel for å miste tilgang til områdene. Det er dermed ikke gitt at dette gir et riktig bilde av rettsoppfatningene. Det avgjørende i god tro-vurderingen synes imidlertid å være at kommisjonen finner forskjeller i bruksutøvelsen i Svartskogen og i Nesseby hva gjelder lokal styring over ressursbruken. I Svartskogdommen hadde lokalbefolkningen utøvd aktiv styring over ressursbruken, mens «Det er ikke noe i det materialet som er fremskaffet av eller er lagt frem for kommisjonen, som tyder på at befolkningen i hele eller deler av Nesseby kommune frem mot vår tid har utøvd en form for styring med den lokale ressursutnyttelsen som kan sammenliknes med dette.» Se s. 68. Ettersom dette er et av de avgjørende punktene i spørsmålet om de fastboende i Nesseby har ervervede rettigheter i grunnen, burde dette spørsmålet ha blitt undersøkt bedre, og i alle fall burde vurderingen ha blitt begrunnet bedre. Etter min mening er det også noe uheldig at kommisjonen i sin vurdering av god tro-vilkåret ikke gi uttrykk for hvilken tidsperiode vurderingene gjøres utfra. Det fremstår dermed som noe uklart om det er de siste 30 40 årene som har blitt vurdert. Sammenlignet med Svartskogdommen kan dette få avgjørende betydning. Der kom Høyesterett til at befolkningen fra slutten av 1970-tallet har måtte forholde seg til staten i større grad enn tidligere, blant annet etter at Statskog overtok forvaltningen. Det ble imidlertid ikke ansett som nødvendig å vurdere om vilkåret om god tro ikke lenger var oppfylt, da befolkningen i circa 85 år tidligere har utøvd en altomfattende bruk i god tro. Avsluttende vurderinger Denne gjennomgangen viser at det er store likheter i fakta mellom Svartskogdommen og i Nesseby. Det er derfor både interessant og viktig å vurdere disse opp mot hverandre særlig fordi Høyesterettspraksis skal være retningsgivende for løsning av alle juridiske tvistesaker. Jeg har forsøkt å belyse at det er vurderinger i Finnmarkskommisjonens behandling av spørsmålet om Nessebybefolkningens eiendomsrett, som det kan stilles spørsmål ved. Særlig uheldig er det at der hvor kommisjonen fraviker vurderingene gjort i Svartskogdommen, gjøres dette uten henvisninger til relevante juridiske kilder. I tillegg er begrunnelsene korte der hvor det er ansett som viktigst. En medvirkende faktor til at resultatet blir som det blir i Nesseby, kan imidlertid være at kommisjonens utredningsfelt er et areal på hele 1436 km², sammenlignet med Svartskogen på 116 km². Dersom kommisjonen hadde valgt å kartlegge mindre områder av gangen, kunne kanskje resultatet blitt annerledes. Dette reiser imidlertid spørsmål om ressurser, som igjen leder til spørsmålet om ordningen som det er lagt opp til etter finnmarksloven, overhode er en hensiktsmessig ordning. Litteratur: Innst. O. nr. 80 (2004-2005) Innstilling fra justiskomiteen om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven). Eriksen, Gunnar, «Okkupasjon», Juss i nord: Hav, fisk og urfolk, 2012 s. 224 250. Ravna, Øyvind, «Finnmarkskommisjonens bevisvurderinger og rettsanvendelse drøftet ut fra dens to første rapporter», Lov og Rett, 2013 s. 555 574. Skogvang, Susann Funderud, Samerett (Oslo 2009). Aila Biret Selfors, mastergrad i rettsvitenskap, ansatt som stipendiat ved Det juridiske fakultet, UiT Norges arktiske universitet. Samisk jurist, født og oppvokst i Tana. Forskningsområdet er samisk tingsrett. E-post: aila.b.selfors@uit.no. 40