En fremstilling av materielle og prosessuelle regler ved omsorgsovertakelse etter barnevernloven 4-12

En fremstilling av materielle og prosessuelle regler ved omsorgsovertakelse etter barnevernloven 4-12 Rettersikkerhet i dagens system Kandidatnummer: 639 Leveringsfrist: 25.april 2016 Antall ord: 16787

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING...1 2 KILDER OG METODE...2 2.1 Avgrensninger...2 2.2 Oversikt over rettskildematerialet...2 2.2.1 Lover og forskrifter...2 2.2.2 Lovforarbeider...3 2.2.3 Dommer...3 2.2.4 Forvaltningspraksis...4 2.2.5 Juridisk litteratur...4 2.2.6 Reelle hensyn...4 2.2.7 Norges internasjonale forpliktelser...5 3 HISTORISK UTVIKLING AV BARNEVERNET...5 4 BARNEVERNLOVENS GRUNNLEGGENDE PRINSIPPER...6 4.1 Det biologiske prinsipp...6 4.2 Mildeste inngreps prinsipp...7 4.3 Barnets beste...8 4.4 Prinsipp om utviklingsfremmende tilknytning... 10 5 OMSORGSOVERTAKELSE... 10 5.1 Vilkår for omsorgsovertakelse etter barnevernloven 4-12... 11 5.1.1 Grunnvilkåret... 12 5.1.2 Annet ledd... 17 5.1.3 Barnets beste... 19 5.2 Hvem skal vedtaket rettes mot?... 19 5.3 Beviskrav... 21 5.4 Plasseringsalternativer... 22 6 OM SAKSBEHANDLINGSREGLENE I FYLKESNEMNDA FOR BARNEVERN OG SOSIALE SAKER... 23 6.1 Forvaltningsorgan med domstollignende trekk... 24 6.1.1 Hovedregelen for sammensetning... 26 6.1.2 Partsstatus... 27 6.1.3 Barnets rettigheter... 27 i

6.2 Saksbehandlingsform... 28 6.2.1 Forhandlingsmøte... 29 6.2.2 Skriftlig behandling... 29 6.2.3 Forenklet saksbehandling... 30 6.2.4 Sakkyndighet og fagkyndighet... 30 6.2.5 Iverksettelse av vedtak... 31 6.3 Alternativ tvisteløsning... 32 6.4 Domstolkontroll... 32 6.4.1 Ankebehandling... 34 6.5 Menneskerettslig perspektiv... 35 6.5.1 Barnets beste... 36 6.5.2 Privat og familielivet... 36 6.5.3 Rettferdig rettergang... 37 7 I HVILKEN GRAD IVARETAR DET NORSKE SYSTEMET RETTSIKKERHETEN FOR FORELDRE OG BARN... 38 7.1 Materiell rettsikkerhet... 38 7.1.1 Legalitetsprinsippet... 38 7.1.2 Forutsigbarhet... 38 7.1.3 Krav om likebehandling... 39 7.1.4 Krav om faglighet... 39 7.2 Prosessuell rettsikkerhet... 41 7.2.1 Rettsikkerhetsgarantiene... 41 7.2.2 Krav til en forsvarlig minstestandard... 42 7.2.3 Familiedomstol... 42 7.3 Egne tanker om rettsikkerheten i dagens system... 43 LITTERATURLISTE... 45 ii

1 Innledning Barnevernretten ligger under det offentlig rettslige området og regulerer forholdet mellom myndighetene og foreldre/barn. Dette til forskjell fra barneretten som ligger under det privat rettslige området og regulerer rettslige forhold mellom private parter. 1 I utgangspunktet er dette to adskilte rettslige systemer, men forholdene etter barneloven har betydning for områder som f.eks. partsstatus i barnevernretten. Dette kommer jeg tilbake til i kapittel 6.1.3. I fremstillingen vil både de materielle og prosessuelle reglene ved omsorgsovertakelse bli gjennomgått. Fremstillingen har også som formål å belyse rettsikkerheten i dagens system. På den ene siden kan rettsikkerhet beskrives som borgerens rett til tjenester og ytelser i rettstaten. På den andre siden er også rettsikkerhet et krav om rettsriktige avgjørelser. Jeg vil i denne fremstillingen se nærmere på rettsikkerheten i forbindelse med tvangsvedtak. Borgere må ikke utsettes for tvang uten at vilkårene i lovgivningen er oppfylt. 2 Både de materielle og prosessuelle kravene til saksbehandlingen er til for å sørge for at avgjørelsene treffes av kompetente og uavhengige personer, at private parter gis muligheter til å forsvare sine interesser og at avgjørelsene kan overprøves av domstolene. Årsaken til at barnevernet overtar omsorgen for barn er at barnets foreldre ikke gir god nok omsorg eller beskyttelse til barnet. At det offentlige overtar omsorgen for barn er et direkte inngrep i foreldreansvaret som reguleres av barneloven. Omsorgsovertakelse betyr at den daglige omsorgen fratas foreldrene. Barneverntjenesten kan også bestemme at fosterforeldre eller institusjon skal avgjøre i spørsmål utover den daglige omsorgen etter barnevernloven 4-18 første ledd. Dette innebærer at foreldrene sitter igjen med et begrenset foreldreansvar. Innholdet i foreldreansvaret er definert i barneloven 30. Hva et begrenset ansvar består av er ikke helt avklart i regelverket og i dagens praksis. 3 I forarbeidene til barnevernloven blir det uttalt: «Vesentlige spørsmål som valg av skole, utdanning og religiøse spørsmål er en del av foreldreansvaret, hvis foreldrene ønsker innflytelse i disse spørsmål» 4 Foreldrene kan også fratas foreldreansvaret etter barnevernloven 4-20, men dette er ikke et tema i fremstillingen videre. Formålet med barnevernloven er å sikre at «barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling får nødvendig hjelp og omsorg i rett tid» jf. barnevernloven 1 Gisle (2007) s. 253 2 Kjønstad, Syse (2008) s. 108 3 Ofstad, Skar (2015) s. 174 4 Innst. O. nr. 80 (1991-92) s. 26 1

1-1. Barnevernet har en viktig, men vanskelig samfunnsoppgave. Barnevernsaker griper inn på det mest sårbare og private området for de fleste; vår egen familie. Jeg har valgt tema for oppgaven basert på egeninteresse for barnevern og rettsikkerhet. Det har også vært mye oppmerksomhet i media i det siste på barnevernretten i Norge og rettsikkerheten med fokus på barnevern kontra foreldrevern. 2 Kilder og metode Oppgaven er en de lege lata fremstilling av de materielle og prosessuelle saksbehandlingsreglene ved omsorgsovertakelse etter barnevernloven 4-12. Oppgaven baseres på tradisjonell rettskildelære med bruk av de viktigste rettskildene på området og metodisk tolkning av reglene. Det er også brukt intervju med fylkesnemndleder Tor Bendos i Fylkesnemnda i Nordland som et supplement til de lege lata presentasjonen. Dette for å få et innblikk i hvordan regelverket brukes i praksis. Intervjuet med fylkesnemdleder Tor Bendos er basert på hans erfaringer som ansatt i Fylkesnemnda siden 2007. Intervjuet er ikke representativt for alle som jobber i Fylkesnemnda. 2.1 Avgrensninger Oppgaven avgrenses mot omsorgsovertakelse gjennom akutte vedtak etter barnevernloven 4-6 og 4-8. Den avgrenses også mot 4-20 om fratakelse av foreldreansvar og mot 4-19 om samværsspørsmålet. Oppgaven kommer ikke inn på spørsmålet om adopsjon etter 4-20. Jeg behandler ikke bestemmelsen om tilbakeføring etter barnevernloven 4-21 i oppgaven. 2.2 Oversikt over rettskildematerialet De viktigste norske rettskildene er Grunnloven, lov, lovforarbeider og rettspraksis. Norges internasjonale forpliktelser er blitt av større betydning de siste årene. Barnevernkonvensjonen m.fl. har blitt inkorporert i menneskerettighetsloven og gjelder som norsk rett. Andre rettskilder er forvaltningspraksis, juridisk teori og reelle hensyn. Oppgaven tar utgangpunkt i gjeldende rett etter norsk lov og internasjonale forpliktelser. Jeg har brukt relevant lovverk, Høyesterettsdommer, dommer fra EMD, vedtak fra Fylkesnemnda, lovforarbeider og juridisk teori for å fremstille oppgaven. 2.2.1 Lover og forskrifter En lov har flere bestemmelser som danner grunnlaget for ulike rettsregler. Ved tolkning står lovteksten i en særstilling. Utgangspunktet for tolkning er en naturlig språklig forståelse. Lov- 2

teksten er generelt utformet, slik at loven kan gjelde i lang tid og passe for mange tilfeller. Lovene har en egen bestemmelse som sier hva formålet til loven er. Ved motstrid mellom ulike lover og bestemmelser følger det av lex specialis prinsippet at en lov som regulerer et spesielt felt, skal gå foran en mer generell lov. Lex posterior prinsippet stadfester at en nyere lov skal gå foran en eldre. Grunnloven står i en særstilling som Norges fremste lov, som andre lover skal ses i lys av. 5 I oppgaven er det spesielt barnevernloven som blir behandlet. I tillegg kommer jeg inn på forvaltningsloven, tvisteloven og barneloven. Det er barnevernloven som er lex specialis for saksbehandlingsreglene i fylkesnemnda sett i relasjon til saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven. 2.2.2 Lovforarbeider Lovens forarbeider er de dokumenter som ligger til grunn for lovvedtaket. Lovforarbeidene er saksdokumenter for de lovgivende organer, og har for disse bare historisk interesse etter loven er vedtatt. Lovforarbeidene har imidlertid en viktig oppgave som kilde for lovtolkning når lovteksten ikke gir noe sikkert svar. Dette gjelder spesielt ved nye lover. Da samfunnet endrer seg over tid vil det for eldre lover ofte være rettspraksis som er hjelp til lovtolkningen, og da vil forarbeidene ha mindre betydning. I forarbeidene kommer lovgivers formål, bakgrunn og vilje til syne. Definisjoner og utrykk blir ofte beskrevet i forarbeidene, da selve loven skal holdes så generell og kort som mulig. 6 Sentrale lovforarbeider som er brukt i denne oppgaven er NOU 2005: 9 om ressursbruk og rettsikkerhet i fylkesnemndene for sosiale saker, NOU 2012: 5 om bedre beskyttelse av barns rettigheter og Ot.prp. nr. 44 (1991-92) om lov om barneverntjenester (barnevernloven). Det er brukt flere lovforarbeider enn de nevnte. 2.2.3 Dommer Domstolene, og særlig Høyesterett, har som sin institusjonelle oppgave å dømme i samsvar med gjeldende rett, og dermed ta standpunkt til innholdet av gjeldende rett. For å komme fram til et resonnement om et rettskildespørsmål er rettskildeprinsippene helt grunnleggende. 7 Høyesterett legger i større grad vekt på avgjørelsens betydning i fremtidige saker enn andre domstoler. Et prejudikat fra Høyesterett vil stort sett bli fulgt i andre saker som er sammenlignbare. Prejudikater er en viktig rettskildefaktor og regnes som en rettskapende faktor. 8 I 5 Boe (1996) s. 223 og 322 6 Boe (1996) s. 234 7 Andenæs (1997) s. 13-14 8 Andenæs (1997) s. 41 3

denne avhandlingen er flere avgjørelser fra Høyesterett tatt med som eksempler på gjeldende rettspraksis innen barnevernretten. 2.2.4 Forvaltningspraksis Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker behandler i første instans saker på barnevernrettens område. Fylkesnemnda er et uavhengig, statlig forvaltningsorgan. Fylkesnemndas administrative vedtak kan overprøves av domstolene. Jeg har brukt relevante saker fra fylkesnemnda i oppgaven. For å belyse praktisk anvendelse av reglene i fylkesnemnda, ble Tor Bendos, fylkesnemndleder i Fylkesnemnda i Nordland intervjuet om praksis. 2.2.5 Juridisk litteratur Juridisk litteratur omfatter bøker, artikler og andre dokumenter skrevet av juridiske forfattere. Juridisk teori kan gi en oversikt over rettsområdet og forskjellige tolkninger av bestemmelsene. Ulike forfattere fremstiller rettsområdet fra sitt perspektiv, men benytter tradisjonell juridisk metode. Jeg har brukt juridisk litteratur fra flere forfattere i oppgaven. 2.2.6 Reelle hensyn Reelle hensyn er rettskildefaktoren man benytter når skrevne kilder overlater tolkningstvil. Barnevernloven inneholder en del skjønnsmessige uttrykk som for eksempel «personlig kontakt og trygghet» eller «daglig omsorgen». Rettsanvenderen må gjøre en skjønnsmessig vurdering av disse uttrykkene og gjøre en helhetlig vurdering om hva som vil utgjøre et veloverveid og godt resultat i det enkelte tilfellet. Her kan reelle hensyn komme inn som en rettskildefaktor, når de andre rettskildene ikke gir en klar tolkning. 9 På det barnevernrettslige området ligger flere prinsipper til grunn som kommer til uttrykk i loven og i rettspraksis. Prinsippene har stor betydning ved tolkning av loven og den skjønnsutøvelse loven åpner for. I den enkelte sak kan f.eks. reelle hensyn tale for at det biologiske prinsipp skal telle mest. I et annet tilfelle kan reelle hensyn føre til at utviklingsprinsippet blir vurdert sterkere. De prinsippene som er viktig på det barnevernrettslige området er gjort rede for i kapittel 4. 9 Andenæs (1997) s. 66-67 4

2.2.7 Norges internasjonale forpliktelser Norge har inkorporert flere internasjonale konvensjoner gjennom menneskerettsloven av 1999. Både den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK) er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven 2. Det følger av menneskerettighetsloven 3 at konvensjonene skal ved motstrid gå foran annet regelverk. Gjennom grunnlovsvedtak 6. mai 2014 ble Grunnloven utvidet med et kapittel E om menneskerettigheter. Herunder ble Grunnloven 104 tilføyet. Bestemmelsen slå fast at barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. Videre inneholder bestemmelsen prinsippene om barns rett til å bli hørt og prinsippet om barnets beste. Dette er ikke nye prinsipper jf. internasjonale forpliktelser, men gir særlig tyngde og anerkjennelse når dette nedfelles i Norges Grunnlov. Norge har forpliktet seg til at norsk regelverk ikke skal utformes i strid med internasjonale forpliktelser vi har ratifisert. 10 Jeg har gjort rede for de aktuelle bestemmelsene i disse to konvensjonene i kapittel 6.5. 3 Historisk utvikling av barnevernet Den første barnevernloven fra 1896 ble kalt «vergerådsloven» 11. Dette var den første barnevernloven, ikke bare nasjonalt, men også internasjonalt. I denne loven skulle ikke tiltakene være straff, selv om de ofte gjaldt unge lovbrytere. For å spare samfunnet for utgifter til straff og fengsel, skulle barn oppdras til å følge loven. Vergerådsloven etablerte et vergeråd med syv medlemmer. Loven hadde som formål å skille barnevernet fra fattigvesenet. 12 Et ledende prinsipp i vergerådsloven var at atferdsproblemer hos barn ofte kom til utrykk gjennom forbrytelser og lovovertredelser. Dette skulle da ses på som tegn på forsømthet. Det viktigste virkemiddelet var da å fjerne barnet fra hjemmet og plassere det i et fosterhjem, barnehjem eller skolehjem. 13 Dette fulgte av vergerådsloven 1, 1. ledd: «Barn, der ikke har fyldt det 16de Aar, bliver efter Beslutning af Værgeraadet ( 6) at bortsætte i en paalidelig og hæderlig Familie, i et Barnehjem eller lignende Indretning, hvis Plan af Kongen er stadfæstet eller i et Skolehjem ( 27 og 28), saafremt.» I 1953 ble vergerådet omgjort til barnevernsnemnder med ny barnevernslov av 17. juli 1953 nr. 14. I den nye loven var hensynet til barnets beste lovens viktigste målsetning. Synet på 10 Ruud, Ulfstein (2011) s. 60 11 Lov av 6.juni 1896 nr. 1 om behandling av forsømte barn 12 Lindboe (2012) s. 40 13 Haugli (2000) s. 76 5

barneoppdragelse hadde endret seg. Loven bygget på at man skulle satse på forebyggende tiltak i hjemmet. Omsorgsovertakelse skulle være siste utvei og barnet burde vokse opp hos foreldrene hvis mulig. En folkevalgt nemnd på kommunalplan, «barnevernnemnda» fikk ansvaret for å treffe beslutninger etter barnevernloven av 1953. 14 En dommer var ikke lenger fast medlem av nemnda som tidligere, og denne ble bare tilkalt til de vanskelige sakene, herunder i sakene om omsorgsovertakelse. En av svakhetene med loven fra 1953, var barnevernsnemndas rollekonflikt. De var både hjelpeorgan og organet som forberedte og avgjorde tvangssakene. Dagens barnevernlov av 17. juli 1992 nr. 100 om barnevern, er dels en videreføring av loven fra 1953. Også denne loven har barnets beste som en av de fremste målsetningene og vektlegger forebygging og iverksettelse av hjelpetiltak tidligere for å sørge for at barn kan vokse opp hos sine foreldre. Rettsikkerheten ble imidlertid betydelig styrket ved at den kommunale barnevernnemnda ble avviklet og et nytt statlig avgjørelsesorgan «fylkesnemnda» ble opprettet. 15 Med dette forsvant rollekonflikten til det kommunale barnevernet og et uavhengig organ avgjør i dag vedtak etter barnevernloven. 4 Barnevernlovens grunnleggende prinsipper Det er flere viktige prinsipper på barnevernrettens område. Utfordringene med omsorgsovertakelse er ofte en verdikonflikt mellom barnevern og vern av foreldrenes rettigheter som foreldre etter barneloven. Omsorgsovertakelse skjer i skjæringspunktet mellom foreldreansvar etter barneloven og barnets rett til forsvarlig omsorg etter barnevernloven. Familiebeskyttelse kan ikke gå foran barns helse og utvikling. Det er nedfelt både i barnevernloven og Barnekonvensjonen at det primære hensynet er barnets helse og utvikling. 16 Under følger en fremstilling av de viktigste prinsippene i barnevernretten. 4.1 Det biologiske prinsipp Etter norsk rett er det foreldrene som har ansvar for omsorgen for sine barn. Offentlige tiltak kan bare igangsettes i familien, hvis det er en lovbestemmelse som gir adgang til dette. Et av prinsippene bak utformingen av vilkårene for omsorgsovertakelse i barnevernloven er det biologiske prinsipp. Prinsippet kommer til uttrykk ved at omsorgsovertakelse bare skal vedtas når det er «nødvendig ut fra den situasjonen barnet befinner seg i». Det må foreligge en 14 Haugli (2000) s. 80 15 Lindboe (2012) s. 41 16 NOU 2012: 5 s. 30 6

uholdbar situasjon for barnet som er skadelig over tid. Det oppstilles i barnevernloven strenge vilkår og beviskrav for vedtak om omsorgsovertakelse. 17 Det er av stor egenverdi for barn å kunne vokse opp hos sine foreldre. Sosiallovutvalget uttalte at: «det er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn at foreldrene selv sørger for sine barn.» 18 Dette er i samsvar med Barnekonvensjonen artikkel 9, som har som utgangspunkt, at «statene skal garantere for at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje». 19 I de tilfeller hvor det påvises svikt i omsorgsevnene til foreldrene, skal dette primært forsøkes løst med hjelpetiltak etter barnevernloven 4-4. Sosiallovutvalget uttalte om dette: «Dette betyr ikke i seg selv en nedprioritering av barnets interesser. Det er sterke følelsesmessige bånd mellom foreldre og barn, og disse bånd er det grunn til å bevare og styrke. Dessuten medfører ansvarsovertakelse at barnet mister sine tidligere personlige kontakter. Flyttingen er en risiko som må tas i betraktning også fordi hjelpeapparatet ofte er begrenset eller ikke fungerer tilfredsstillende.» 20 I henhold til barnevernloven 4-1 skal det legges avgjørende vekt på barnets beste. Det biologiske prinsipp er derfor bare et av flere prinsipper som vurderes opp mot vilkårene for omsorgsovertakelse og tillegges ikke nødvendigvis avgjørende vekt i hver enkelt sak. 21 I NOU 2012: 5 (Raundalutvalget) påpekes det av utvalget at hvis man legger utviklingspsykologiens tankegang til grunn, kan ikke det biologiske prinsipp få avgjørende betydning. Dette er i dag ikke gjeldende rett, men en faglig anbefaling fra utvalget, noe som ble påpekt av Høyesterett i avgjørelse Rt. 2012 s.1832. 4.2 Mildeste inngreps prinsipp Det mildeste inngreps prinsipp, betyr at man ikke skal iverksette mer omfattende tiltak enn det situasjonen krever. Prinsippet kommer til uttrykk i flere av lovenes regler blant annet i 4-4 om hjelpetiltak og i 4-12 annet ledd. Reglene for hjelpetiltak ble endret 1. april 2016. I hen- 17 NOU 2012: 5 s. 67 18 NOU 1985: 18 s. 156 19 FNs konvensjon om barns rettigheter av 20.november 1989 20 NOU 1985: 18 s. 156 21 NOU 2012: 5 s. 50 7

hold til de nye reglene i 4-4 kan barneverntjenesten iverksette flere hjelpetiltak for barnet eller i familien uten foreldrenes samtykke. Formålet med lovendringen er å forebygge omsorgsovertakelse på et tidlig tidspunkt. Tidligere skulle tiltakene i hovedsak basers på frivillighet og medvirkning fra foreldrene og adgangen til å pålegge hjelpetiltak var snever. Dette førte ofte til at hjelpetiltak ikke ble igangsatt i familier som hadde behov for det, da foreldrene ikke ønsket dette. Det er fylkesnemnda som har beslutningsmyndighet for pålegg om hjelpetiltak. 22 Det blir interessant å følge med i praksis om den nye lovendringen fører til reduksjon av antall omsorgsovertakelsesvedtak fra fylkesnemndene. Familier som allerede har problemer, ønsker kanskje ikke at andre skal blande seg inn, eller ser ikke behovet like objektivt slik som andre utenfra ser situasjonen. Dette kan føre til at omsorgsovertakelse er den eneste måten å skaffe barnet adekvat omsorg på, selv om dette kunne ha vært unngått ved hjelpetiltak. Dette kan bedre seg ved det nye regelverket på dette området. Hvis omsorgssituasjonen i hjemmet til tross for hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig, kan barnevernet overta omsorgen for barnet etter barnevernloven 4-12, annet ledd. Dette er lovfestingen av det mildeste inngreps prinsipp. 4.3 Barnets beste Etter barnevernloven 4-1 skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til barnets beste i kapittelet om særlige tiltak. Bestemmelsen slår fast at det er et overordnet prinsipp, at det skal legges vekt på hva som er til barnets beste. Dette følger også som direkte av Grunnloven 104, annet ledd og av Barnevernkonvensjonen artikkel 3. Hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved «alle handlinger og avgjørelser som berører barn». 23 Det ligger flere verdier til grunn for prinsippet om barnets beste, herunder verdier som menneskeverd, grunnleggende rettigheter til liv og utvikling, samt retten til omsorg, helse og velferd. 24 Hva som er til det enkelte barns beste vil utgjøre en skjønnsmessig vurdering i hver enkelt sak om omsorgsovertakelse. Hver familie og hvert barn er forskjellige, og dette gjør at det i saker om omsorgsovertakelse må brukes mye skjønn for å finne ut hva som er best for akkurat dette barnet. Først må det avgjøres om vilkårene om omsorgsovertakelse er tilstede etter barnevernloven 4-12 første og andre ledd. Så skal den overordnende vurdering av barnets beste vurde- 22 Barne- og likestillingsdepartementet (2015) 23 Barnekonvensjonen art. 3 24 NOU 2012: 5 s. 32 8

res. Ved vurdering om hva som er barnets beste, må det legges vekt på om tiltaket etter 4-1, gir barnet «stabil og god voksenkontakt». Det skal også legges vekt på barnets egen mening etter barnevernloven 6-3. Eksempler på situasjoner der vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, men rettsanvenderen likevel ikke mener omsorgsovertakelse er til barnets beste er gjort rede for i kapittel 5. Hensynet til barnets beste er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 44, der departementet uttaler at vedtak om omsorgsovertakelse ikke kan treffes hvis det tilbudet barneverntjenesten har til barnet, ikke «fremtrer som bedre for barnet». 25 Det er gitt uttrykk for i flere høyesterettsdommer, at foreldre ikke har noen vernet egeninteresse på bekostning av barnet. I Rt. 1984 s. 77 som omhandler tilbakeføring etter omsorgsovertakelse, sies det at i tilfeller der det vil være til skade for barnet med tilbakeføring, må foreldrenes interesse vike for hensynet til barnets beste. Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 69 (2008-2009) følgende: «Når foreldre ikke innehar ressurser til å skape forutsigbarhet og stabilitet for barnet må det biologiske prinsipp vike for barnets beste. Der det er motsetninger mellom barnets behov for trygghet og omsorg, og foreldres behov og ønsker, må barnets behov settes foran foreldrenes. Det er viktig at barnevernet griper inn tidlig før barnet har fått skader.» Prinsippet om barnets beste er i dag så betydningsfullt i barnevernloven, at det de lege lata utgjør et eget vilkår ved omsorgsovertakelse. 26 Prinsippet om barnets beste ble utvidet i 1. juni 2014 med 4-1 annet ledd om barns medvirkning og rett til å bli hørt. 27 Formålet med utvidelsen, var å styrke barns rett til deltakelse i barnevernsaker. Dette innebærer at barn gis muligheten til å uttale seg i alle forhold under hele saken. 28 Bestemmelsen supplerer barnevernloven 6-3 om barns rett til å bli hørt fra fylte 7 år. Det er med hjemmel i 4-1 annet ledd gitt en nærmere forskrift om barnets rett til medvirkning og til egen tillitsperson. Forskriften gjelder for alle instanser som har oppgaver etter barnevernloven. Medvirkning skal styrke barnets posisjon og gi bedre rettsikkerhet for barnet. 29 25 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 44 26 Barnevernloven 4-1 27 Endringslov av 21. juni 2013 28 Prop.106 L (2012-13) s. 131 29 Forskrift 1. Juni 2014 nr. 697 om medvirkning og tillitsperson 9

4.4 Prinsipp om utviklingsfremmende tilknytning Prinsippet er utarbeidet fra tilknytningsforskningen. Forskningen har vist at den tidlige relasjonsbyggingen er viktig for barns vekst og utvikling. Utrygghet og brist i relasjon og tilknytning til omsorgspersonene kan føre til psykiske problemer for barna. Utrygge omgivelser som fremkaller angst og stress vil hindre hjernens utvikling. Dette skader barnets muligheter for blant annet emosjonell utvikling. Forskningen til sammen viser at samspillet mellom barn og omsorgspersonene er så viktig for barnets utvikling, at dette må tillegges stor vekt i saker om barns oppvekstmiljø. 30 Prinsippet ble først anbefalt av ekspertutvalget oppnevnt i NOU 2012: 5 om bedre beskyttelse av barns utvikling (Raundalutvalget). Høyesterett har i Rt. 2012 s.1832 uttalt at prinsippet i dag ikke er gjeldende rett. Det må derfor foreløpig defineres som en faglig anbefaling. Prinsippet kommer allerede til uttrykk flere steder i barnevernloven. Blant annet i barnevernloven 4-21, første ledd som gjelder tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse. Vedtaket om omsorgsovertakelse skal ikke oppheves selv om foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg, hvis barnet har «fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet». Man kan si at det utviklingsfremmende prinsippet i mange tilfeller vil stå i motstrid til det biologiske prinsippet. Raundalutvalget anbefaler at terskelen for omsorgsovertakelse skal vurderes i forhold til tre faktorer. For det første om tilknytnings- og relasjonskvaliteten mellom omsorgspersonene og barnet er utviklingsstøttene eller ikke. For det andre skal alvorlighetsgraden av omsorgssvikten vurderes og for det tredje vurderes omsorgspersonenes egenskaper. 31 Prinsippet om utviklingsfremmende tilknytning er basert på nyere kunnskap og forskning. Prinsippet er i ferd med å etablere seg som et viktig prinsipp i praksis. 32 5 Omsorgsovertakelse Det normale er at barnets foreldre har omsorgen for mindreårige barn. Ideologisk og juridisk ligger det biologiske prinsipp til grunn for dette. 33 Barnevernlovens utgangspunkt er at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre. Med omsorgsovertakelse menes at barnet flyttes ut av foreldrehjemmet, og barneverntjenesten overtar det daglige omsorgsansvaret. Vilkårene for omsorgsovertakelse vil bli gjennomgått i 30 NOU 2012: 5 s. 81 31 NOU 2012: 5 s. 16 32 Bendos (2016) 33 Lov 8.april 1981 nr. 7 om barn og foreldre 10

kapittel 5.1. Foreldrene beholder foreldreansvaret i de fleste tilfeller, men har ikke ansvaret for den daglige omsorgen. Innholdet i foreldreansvaret er nærmere regulert i barneloven kapittel 5. Det daglige omsorgsansvaret blir overtatt av fosterforeldre eller en institusjon på vegne av barneverntjenesten. 34 Omsorgssituasjonen må fremstå som «klart uholdbar» dersom foreldrene skal fratas omsorgen. Dette vil si at «ikke et hvert avvik fra normalen» skal føre til vedtak om omsorgsovertakelse. 35 Vedtak om omsorgsovertakelse etter 4-12 første ledd skal fattes fylkesnemnda etter reglene i kapittel 7. Dette kommer jeg tilbake til senere i fremstillingen. 5.1 Vilkår for omsorgsovertakelse etter barnevernloven 4-12 Vilkårene for omsorgsovertakelse er regulert i barnevernloven 4-12. Det oppstilles fire alternative grunnvilkår for at omsorgen kan overtas etter 4-12 første ledd. Alternativet i bokstav a) kan nok i de fleste tilfeller absorbere de andre vilkårene og er et av grunnlagene i de fleste sakene. Dette fordi alternativet er så bredt anlagt at de situasjonene som er beskrevet i bokstavene b)-c) gjerne også vil kunne falle inn under alternativ a). Vilkårene er strenge, men også åpen for omfattende skjønnsmessige vurderinger fra fylkesnemnda. Grunnvilkårene behandles under punkt 5.1.1. Hvis et av vilkårene etter 4-12 første ledd er oppfylt, skal det vurderes om omsorgsovertakelsen etter annet ledd er «nødvendig» og om tilfredsstillende forhold kan skapes med mindre inngripende hjelpetiltak etter 4-12 annet ledd som er i tråd med det mildeste inngreps prinsipp. Dette omtaler jeg nærmere under punkt 5.1.2. Hvis et av vilkårene i første ledd er oppfylt, samt at tiltaket er nødvendig og ikke kan avhjelpes med hjelpetiltak etter annet ledd, skal det til slutt vurderes om omsorgsovertakelsen er til barnets beste etter barnevernloven 4-1. Dette kommer jeg til under punkt 5.1.3. Alle tre vilkår må være oppfylte, for fylkesnemnda kan fatte vedtak om omsorgsovertakelse. 36 Vilkårene i 4-12 gjelder uavhengig om foreldrenes samtykker eller ikke. Vedtak om omsorgsovertakelse er et tvangsvedtak. Vedtaket må også ved foreldrenes samtykke fattes av fylkesnemnda. 37 Bestemmelsen i 4-12 retter seg først og fremst mot de situasjoner der barnet bor hjemme. Bestemmelsen kan også brukes når barnet bor hos andre under forhold som kommer inn under 4-12 eller hvor foreldene har plassert barnet hos andre jf. 4-8, annet ledd. 34 Kjønstad, Syse (2011) s. 481 35 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 110 36 NOU 2012: 5 s. 69 37 Lindboe (2012) s. 84 11

5.1.1 Grunnvilkåret 5.1.1.1 Bokstav a) Første ledd bokstav a gjelder «alvorlige mangler ved den daglige omsorg som barnet får», eller «alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt og trygghet som det trenger etter sin alder og utvikling». Det er vanskelig å vurdere nøyaktig hvor grensene skal gå for hvor store avvik som er forsvarlige i omsorgen som faller inn under 12-4 første ledd bokstav a. Det er den omsorgssituasjonen som foreligger på det aktuelle tidspunkt som er grunnlaget for vurderingene fra fylkesnemnda. 38 Alvorlige mangler defineres slik i proposisjonen: «Det er forutsatt at situasjonen må være forholdvis klart uholdbar ikke ethvert avvik fra det man kan kalle vanlige normer og situasjoner skal gjøre det berettiget å treffe vedtak om ansvarsovertakelse.» 39 Denne definisjonen går igjen i de fleste vedtak om omsorgsovertakelse fra fylkesnemndene. Den står gjerne presisert i begynnelsen av domspremissene og legger føringer for vurderingene som fylkesnemnda gjør i den enkelte sak. Bestemmelsen i første ledd bokstav a) skal fange opp alvorlige mangler i den fysiske og materielle omsorgen. Dette kan være tilgang på passende bolig, klær, mat og oppfølging av helse og skolegang. 40 I sak behandlet i fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane i 2015, gjaldt saken omsorgsovertakelse av fire barn i alderen 2-7 år. Nemda fant det var alvorlige mangler i den praktiske omsorgen barna fikk, herunder manglende tilsyn, oppfølging i skole og barnehage og oppfølging av barnas helse. Mor hentet ikke barna i barnehage / skole når de var syke, fulgte ikke opp skolearbeidet og møtte ikke til kontaktmøter. Alle fire barna hadde tannhelseproblemer som ikke ble fulgt opp. Det var også alvorlige mangler i den emosjonelle omsorgsevnen, da mor ikke evnet å sette barnas behov foran sine egne. Det ble vedtatt omsorgsovertakelse for alle fire barna. 41 Svikt i det praktiske kan i noen tilfeller skyldes dårlig økonomi. Dette gir imidlertid ikke alene grunnlag for omsorgsovertakelse. Dårlig økonomi kan etter annet ledd hjelpes med hjelpetiltak, men dette er først og fremst en oppgave for sosialetaten. 42 Sosiallovutvalget uttaler at det vil være urimelig om økonomiske grunner alene skulle gi grunn for å fjerne barn fra hjemmet. Det vises til en herredsrettsdom fra 1970 der det uttales: 38 Ofstad, Skar (2015) s. 146 39 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 110 40 Ofstad, Skar (2015) s. 147 41 FNV-2015-71-HSF 42 Lindboe (2012) s. 85 12

«Etter rettens mening må det være tindrende klart at barn ikke skal tas fra foreldrene fordi disse ikke kan forsørge det, dersom forholdene kan rettes på ved økonomiske hjelp» 43 Bestemmelsen gjelder også «alvorlige mangler i den personlige kontakt og trygghet som barnet trenger etter sin alder og utvikling». I proposisjonen er det definert nærmere hva som menes med «personlig kontakt og trygghet». Det sies i proposisjonen at disse utrykkene ofte dekker de samme forhold, og det er ikke nødvendig å ta stilling til det ene eller andre alternativet ved saker som dekkes under dette vilkåret. Eksempler på mangler i den personlige kontakten, kan være følelsesmessig avvisning av barnet og manglende forståelse for barnets kontaktbehov. 44 Raundalenutvalget har gitt flere eksempler på hva som menes med psykisk og emosjonell omsorgssvikt. Det nevnes blant annet ignorering av barnets kontaktsøken, liten emosjonell tilgjengelighet hos foreldrene, seksuelt ladet forføring, manipulering for senere utnyttelse, uetisk veiledning, gi barnet en voksenrolle som ikke er aldersadekvat m.fl. 45 Vilkåret i bokstav a) dekker også saker der det forekommer vold eller tvang i familien som ikke er direkte rettet mot barna. Det dekker også tilfeller der psykiske lidelser hos foreldrene skaper utrygghet hos barnet. 46 I sak behandlet i fylkesnemnda for Hordaland, Sogn og Fjordane i 2015 gjaldt saken omsorgsovertakelse av to barn på 9 og 12 år. Mor var diagnostisert med Emosjonell ustabil personlighetsforstyrrelse. Nemda fant at mors utfordringer gjorde henne ustabil og uforutsigbar som omsorgsperson og omsorgovertakelse ble vedtatt. 47 Bokstav a) dekker aktuell omsorgssvikt og det er ikke nødvendig at omsorgssvikten har resultert i synlige eller påviselige skader hos barnet. 48 Dette er også vektlagt i forarbeidene. Ved den fullstendige vurderingen av omsorgsovertakelse, herunder om hjelpetiltak vil være tilstrekkelig, vil imidlertid en fremtidsvurdering fortsatt være viktig. Høyesterett uttaler i Rt.1987 s. 578: «Når det skal avgjøres om barnevernsnemnda skal overta omsorgen eller beholde omsorgen, må det skje en vurdering av hvorledes barnets fremtidige situasjon vil bli hvis omsorgen ikke er hos barnevernsnemnda. Ved denne vurderingen vil det bl.a. ha betyd- 43 Lindboe (2012) s. 85 44 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 110 45 NOU 2012: 5 s. 82 og 83 46 Ofstad, Skar (2015) s. 147 47 FNV-2015-95-HSF 48 Ofstad, Skar (2015) s. 147 13

ning hvor barnets skal være og hvem som skal ta seg av det. Det er således for snevert å foreta en isolert vurdering av barnets foreldre, når det også er andre omsorgspersoner i bildet. Avgjørelsen vil måtte bygge på bestemte forutsetninger om den fremtidige utviklingen.» Høyesterett poengterer ikke bare nødvendigheten av en fremtidsvurdering, men mener også at det er for snevert å bare vurdere foreldrenes omsorgsevne, når det er flere omsorgspersoner tilgjengelig i tillegg til foreldrene. Det må vurderes som nettverket rundt foreldrene kan kompensere for manglene i foreldrenes omsorg. Hele omsorgssituasjonen til barnet må vurderes sammen med en barnets beste vurdering. 49 En omsorgsovertakelse i forbindelse med foreldrenes død eller hvis foreldrene forsvinner vil bli omfattet av den generelle bestemmelsen i 4-12 første ledd bokstav a, ifølge proposisjonen. 50 Hvis slektninger eller naboer tar seg av barnet på en tilfredsstillende måte, vil det ikke bli aktuelt med omsorgsovertakelse etter 4-12 bokstav a. Det er barneloven som regulerer hvem som har foreldreansvaret hvis biologiske foreldre dør. 51 5.1.1.2 Bokstav b) Bestemmelsen i 4-12 første ledd bokstav b), gjelder når foreldre ikke «sørger for at et sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn» får dekket sitt særlige behov for «behandling eller opplæring». Proposisjonen definerer «funksjonshemmet» som både fysiske og psykiske funksjonshemminger. Videre blir begrepet «spesielt hjelpetrengende» definert å omfatte barn som på grunn av påkjenninger det har vært utsatt for i familien eller miljøet, har særlige behov for trygghet og stimulering som foreldrene ikke evner å gi. 52 Det at et barn har et særlig omsorgsbehov på grunn av sykdom eller funksjonshemming gir ikke alene grunnlag for omsorgsovertakelse. Det må foreligge en svikt i foreldrefunksjonen, som gjør at barnet ikke får nødvendig hjelp. 53 I sak Rt. 1994 s. 568 som gjaldt omsorgsovertakelse av to psykisk utviklingshemmede barn ble foreldrene ikke funnet skikket til å kunne ta hånd om barna. Det ble uttalt i domspremissene at det vil blant annet kreves at den/de som skal være omsorgsperson, i særlig grad har «evne og vilje til å motta og følge opp råd og veiledning fra fagfolk». Faren til barna hadde gitt klart uttrykk for at han vil avvise ethvert tilbud fra det offentlige hjelpeapparatet. 49 Rt. 1987 s. 578 50 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 43 51 Lindboe (2012) s. 86 52 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 110 53 Ofstad, Skar (2015) s. 148 14

Også barn med alvorlige atferdsvansker i form av «alvorlig og gjentatt kriminalitet eller vedvarende misbruk av rusmidler» jf. barnevernloven 4-24 kan bli omfattet av denne bestemmelsen. Forbruker- og administrasjonskomiteen uttaler i innstillingen at: «dersom foreldrene til barn med slike atferdsvansker, f.eks. alvorlig eller gjentatt kriminalitet og vedvarende misbruk av rusmidler, ikke sørger for at barnet får nødvendig behandling og opplæring, må dette betegnes som omsorgssvikt, og barnevernet kan gripe inn jf. 4-12 punkt b.» 54 Det er uklart etter dagens rettspraksis om manglende intellektuell stimulering av barnet alene, kan føre til omsorgsovertakelse. 55 I Rt. 1982 s. 64 stadfester Høyesterett omsorgsovertakelse i en sak som gjaldt psykisk utviklingshemmede foreldre. Det uttales i saken, at det er av vesentlig betydning at både mor og barn hadde følelsesmessige problemer som ikke nødvendigvis henger sammen med en psykisk utviklingshemming. Ofte kan forhold som fanges opp under bokstav b), også henføres under bokstav a) om generell omsorgssvikt. Det er mulig å treffe vedtak om et mer begrenset inngrep i foreldreansvaret enn i saker etter 4-12 første ledd bokstav b), ved at fylkesnemnda vedtar at barneverntjenesten overtar ansvaret for å sørge for behandling eller opplæringsbistand, når foreldrene selv ikke gjør dette jf. 4-10 og 4-11. Dette vil bare være aktuelt i saker, der omsorgsovertakelse totalt sett ikke fremstår som det beste alternativet for barnet. 56 5.1.1.3 Bokstav c) Bestemmelsen i bokstav c) dekker forhold der barnet blir «mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet». Det er i proposisjonen uttalt at bestemmelsen er ment å omfatte både fysisk mishandling, seksuelle overgrep, psykisk sjikane, trakassering og vedvarende mindre overgrep. 57 Mishandling eller overgrep vil ofte være et utslag av mangelfull omsorg som også kan også henføres under bokstav a). 58 I proposisjonen sies det om «alvorlige overgrep», at bestemmelsen ikke vil kunne brukes bare på grunn av et enkelt overgrep dersom barneverntjenesten likevel vurderer situasjonen som tilfredsstillende for barnet. 59 Dette følger også av vilkåret om nødvendighet i 4-12 annet ledd. 54 Innst. O. nr. 80 (1991-92) s. 22 55 Lindboe (2012) s. 88 56 Ofstad, Skar (2015) s. 139 57 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 111 58 Lindboe (2012) s. 87 59 Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 111 15

I sak for fylkesnemnda i Rogaland i 2015, gjaldt saken omsorgsovertakelse av tre barn. Far var tidligere dømt til ubetinget fengsel for fysisk og psykisk vold mot en eldre stedatter som barneverntjenesten overtok omsorgen for i 2014. Selv om man ikke hadde bevis for at de tre felles barna hadde blitt utsatt for samme fysiske og psykiske volden, hadde de bodd under samme tak da dette skjedde med halvsøsteren og vært vitne til volden. Nemda fant at vilkårene etter 4-12 første ledd bokstav c) var oppfylt. Likevel kom nemda fram til at en omsorgsovertakelse ikke er nødvendig og til barnas beste. Fylkesnemnda anbefalte igangsettelse av hjelpetiltak for å bedre situasjonen. 60 I en annen sak for fylkesnemnda i Rogaland i 2015, gjaldt saken omsorgsovertakelse av to brødre på 8 og 5 år. Kommunen anførte krenkende atferd og voldsbruk fra mor mot guttene. Eksempler på dette var klyping, voldsom ordbruk og uttalelser fra den ene gutten om at mor slår når hun er sint. Nemda fant bevismessig grunnlag for at foreldrene hadde skilt guttene fysisk ved krangling mellom de to brødrene, men ikke at det var tilstrekkelig sannsynliggjort at det var blitt brukt vold eller psykisk sjikane fra foreldrene side mot guttene. 61 Barnevernet anmelder noen ganger alvorlige saker om vold mot barn. Slike saker vil derfor få to parallelle prosesser, en barnevernssak og en straffesak. Beviskravet i straffesaker er «hevet over enhver tvil» og dermed mye strengere enn i saker etter barnevernloven. 62 5.1.1.4 Bokstav d) Vilkåret for omsorgsovertakelse etter bokstav d) skiller seg fra vilkårene a), b) og c), gjennom at det er den fremtidige omsorgssituasjon skal vurderes og legges vekt på, uavhengig om situasjonen er stabil på nåværende tidspunkt. 63 Det som er avgjørende er om det er overveiende sannsynlig at «barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd» fordi foreldrene er ute av stand til å ta «tilstrekkelig ansvar for barnet». Beviskravet her er overveiende sannsynlighet og dermed strengere enn vanlig sannsynlighetsovervekt som gjelder de øvrige vilkårene. 64 Det fremgår av forarbeidene at bokstav d) er ment på situasjoner der foreldrene er tilbakestående, har alvorlige sinnslidelser og foreldre med alvorlig rusmiddelproblem. Omsorgsbehovet til barna vil endre seg med alderen. Foreldre med slike utfordringer som beskrevet i proposisjonen, kan i noen tilfeller være i stand til å ta vare på barna og gi dem adekvat omsorg mens 60 FNV-2015-74-ROG 61 FNV-2015-140-ROG 62 Bendos (2016) 63 Ofstad, Skar (2015) s. 149 64 Barnevernloven 4-12 første ledd bokstav d) 16

barna er små. Når barna blir større og får mer komplekse omsorgsbehov er faren stor at foreldrene får problemer med å gi barna det de trenger. 65 I sak for fylkesnemnda i Agder i 2015, gjaldt saken begjæring om omsorgsovertakelse av en sju år gammel jente. Saken er et eksempel på et tilfelle der barneverntjenesten påberopte at alternativ a) og d) var oppfylt, mens nemnda ikke gav kommunen medhold. Mor hadde hatt tidligere utfordringer som svekket hennes omsorgsferdigheter, men dette hadde bedret seg. Det ble påpekt fra vitner at mor hadde gode omsorgsferdigheter, men disse ble svekket når hun opplevede stort press. Nemda kom likevel til den konklusjon at mor gir barnet forsvarlig omsorg på nåværende tidspunkt. Da hennes sosiale situasjon var bedret og hun fikk hjelp av NAV, samt at forholdet til barnets far var forbedret, så ikke nemnda at det var bevist at det var overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling ville bli alvorlig skadd i fremtiden. 66 Raundalutvalget anbefalte at det oppnevnes sakkyndige i saker, der det ikke er observert alvorlig omsorgssvikt i øyeblikket, men der det er tvil om omsorgspersonens fremtidige evne til å ivareta god nok omsorg. Det ble også anbefalt utvidet fylkesnemnd i disse sakene. Utvalget mente at fylkesnemnda bør ta stilling til anvendeligheten av 4-12 d) i alle saker der denne bestemmelsen er påberopt, selv om vilkårene for omsorgsovertakelse etter 4-12 a)-c) er oppfylte. 67 Det er vanskelig å trekke en nøyaktig grense for inngrepskriteriene etter 4-12 a)-d). Det er derfor nødvendig med tilleggskriteriene i andre ledd for å sørge for et mest mulig riktig resultat. Det skal også gjøres en helhetlig vurdering av barnets beste hvis de øvrige vilkårene er oppfylte. 5.1.2 Annet ledd Av bestemmelsens annet ledd følger at omsorgsovertakelsen må være «nødvendig ut i fra den situasjonen barnet befinner seg i». Det er videre spesifisert i annet ledd, at vedtak om omsorgsovertakelse ikke kan treffes hvis det kan skapes «tilfredsstillende forhold for barnet med hjelpetiltak» etter 4-4 eller 4-10 eller 4-11. Frivillige tiltak må alltid vurderes før tvangstiltak jf. det mildeste inngreps prinsipp. Aktuelle hjelpetiltak kan være av strukturell eller kompenserende karakter. Det er ønskelig med tiltak som kan skape varige endringer i familien og styrke samspillet mellom barn og foreldre som f.eks. familieråd eller foreldrekurs. 68 Tiltak som kan pålegges foreldrene er blant annet «opphold i barnehage eller andre egnende dagtil- 65 NOU 1985: 18 s. 157 og 158 66 FNV-2015-62-AGD 67 NOU 2012: 5 s. 16 68 Ofstad, Skar (2015) s. 83 17

bud» jf. 4-4, tredje ledd. Det er ikke et vilkår i loven at hjelpetiltak må forsøkes før vedtak om omsorgsovertakelse kan fattes. Dette kan være i situasjoner som er så alvorlige at det er klart at hjelpetiltak ikke vil føre fram eller i situasjoner der hjelpetiltak er uegnet. 69 Paragrafen er formulert som en «kan-regel». Den gir bare adgang til å vedta omsorgsovertakelse når vilkårene i 4-12 første og annet ledd er oppfylt samt en helhetsvurdering tilsier dette i forhold til barnets beste etter 4-1. 70 I en undersøkelse gjort av Jus-Buss i 1988 om barnevernets saksbehandling i saker om tvungen omsorgsovertakelse kommenteres følgende: «For å avgjøre om et barns velferd økes ved et tvangsinngrep, må en avveie velferdstapet ved å svekke båndene til foreldrene, mot fordelene ved å åpne for tilknytning til andre, mer velfungerende voksne. Her må en også se på sjansene for at fosterhjemsplassering kan bli mer vellykket enn en oppvekst hos foreldrene, hvor bl.a. fosterforeldrenes egnethet må vurderes, og en må også se på de faktiske mulighetene til å bevare de positive båndene til foreldrene» 71 I sak for fylkesnemnda i Oslo og Akershus i 2014 gjaldt saken omsorgsovertakelse av ei jente på 12 år og to gutter på 10 og 7 år. Fylkesnemnda kom til at vilkårene for omsorgsovertakelse etter barnevernloven 4-12 første ledd bokstav a var oppfylt for alle tre barna. Nemda mente likevel at det ikke var nødvendig å overta omsorgen for jenta på 12 år. Med hjelpetiltak kunne hennes omsorgs sikres og hun kunne bli boende hos moren. For de to guttene ble hjelpetiltak ikke ansett som egnet for å sørge for tilfredsstillende omsorg. Omsorgsovertakelsen ble ansett som nødvendig for guttenes del og til guttenes beste jf. barnevernloven 4-1. 72 Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker Hordaland, Sogn og Fjordane behandlet i 2015 en sak gjeldende omsorgsovertakelse av en gutt på 17 år. Gutten hadde atferdsvansker og spesielle behov og foreldrehjemmet hadde ikke vist å kunne gi gutten omsorg tilpasset hans behov. Han var derfor plassert midlertidig på institusjon. Gutten hadde et klart og tydelig standpunkt, at han ville flytte hjem. Dette la fylkesnemnda stor vekt på grunn av hans alder. Det ble foreslått flere hjelpetiltak for å bedre foreldrehjemmets støtte av gutten, samt behandlingsalternativer og fritidsaktiviteter for gutten. På bakgrunn av dette kom fylkesnemnda til at det ikke var nødvendig og ikke til barnets beste med omsorgsovertakelse, selv om grunnvilkåret i barnevernloven 4-12 første ledd bokstav a) var oppfylt. 73 69 Ofstad, Skar (2015) s. 152 70 Lindboe (2012) s. 84 71 Lov og Rett 1992 s. 231 72 FNV-2014-668-OSL 73 FNV-2015-36-HSF 18

5.1.3 Barnets beste Selv om grunnvilkåret og vilkåret etter annet ledd er oppfylt, skal det likevel gjøres en helhetlig vurdering om vedtaket er til barnets beste jf. barnevernloven 4-1. Bestemmelsen slår fast at det skal gjøres en vurdering av barnets beste ved avgjørelsen om det skal igangsettes tiltak etter barnevernloven kapitel 4 og ved en vurdering av hvilke tiltak som er egnet. Vurderingen om barnets beste er skjønnsmessig og det skal legges vekt på barnets behov og hva barnet selv ønsker og mener. Etter bestemmelsen skal det i vurderingen av barnets beste legges vekt på «stabil og god voksenkontakt» og «kontinuitet i omsorgen». Dette vil i de fleste tilfeller medføre, at det tilstrebes å opprettholde kontakt med de biologiske foreldrene etter omsorgsovertakelsen. Disse momentene må vurderes skjønnsmessig i saker der det er aktuelt å flytte barnet fra de biologiske foreldrene til fosterforeldre eller ved flytting tilbake til de biologiske foreldrene. 74 I barnevernsaker vil det kunne være motstrid mellom barnets behov og foreldrenes behov og ønsker. Konflikten mellom foreldrevern og barnevern kommer gjerne fram i disse skjønnspregede avgjørelsene. Det vil ofte være svært belastende for foreldrene at barnet blir plassert utenfor hjemmet, mens barnet kan ha behov for nye omsorgspersoner som gir barnet adekvat oppfølging og omsorg. 75 Det følger av 4-1 at det er barnets behov som skal vektlegges og som skal være avgjørende ved vurdering om omsorgsovertakelse. I sak for fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Agder, gjaldt saken omsorgsovertakelse av en 3 år gammel gutt. Gutten hadde vært frivillig plassert hos sin farmor i over ett år, da saken kom opp. Til tross for at farmor ikke oppfylte de generelle kravene til fosterhjem, ble kravene senket noe, slik at gutten kunne bo hos farmor i tråd med vurdering om barnets beste. 76 Det skal legges stor vekt på hva barnet mener avhengig av alder og utviklingen til barnet ifølge 4-1 annet ledd. Barnet skal ifølge bestemmelsen har mulighet til medvirkning helt fra starten av prosessen. 5.2 Hvem skal vedtaket rettes mot? Vedtak om omsorgsovertakelse skal rettes mot den barnet bor hos og som har den daglige omsorgen for barnet. Dersom foreldrene har delt foreldreansvar og utøver den daglige omsor- 74 Ofstad, Skar (2015) s. 66 75 Ofstad, Skar (2015) s. 66 76 FNV-2015-67-AGD 19

gen i felleskap, skal et vedtak om omsorgsovertakelse rettes mot begge foreldrene. Har den ene forelderen den daglige omsorgen for barnet alene, mens den andre forelderen har samvær, skal vedtaket rettes mot den forelderen som har det daglig omsorgen, dette gjelder også ved delt foreldreansvar. 77 En forelder med del i foreldreansvaret vil vanligvis etter forvaltningsloven 2 første ledd bokstav e) være part i en sak om omsorgsovertakelse. Dette vil gjelde selv om barnet bor hos den andre forelderen og vedtaket om omsorgsovertakelse rettes mot denne. Også noen som gjennom samboerskap eller på annen måte har tatt del i den daglige omsorgen uten foreldreansvar, kan etter en konkret vurdering gis stilling som part i omsorgssaken etter denne regelen. Det må tidlig så mulig under forberedelsen av en sak, klargjøres hvilke rettigheter foreldrene har etter barneloven. Det må undersøkes hvem som har foreldreansvar og daglig omsorg. Dette har betydning for å få klargjort hvem som er part i saken og hvilke rettigheter foreldrene har. Er man part i saken utløses rettigheter tidlig i saksbehandlingen som f.eks. rett til forhåndsvarsling etter forvaltningsloven 16. 78 Spørsmål i foreldretvister om omsorg og foreldreansvar reguleres av barneloven og ikke av barnevernloven. Foreldretvister om omsorg og foreldreansvar avtales som oftest privat mellom foreldrene. Hvis disse ikke blir enige, er det retten som har myndighet til å fastsette dette. Barnevernmyndighetene kan ikke overføre foreldreansvar eller den daglige omsorgen fra den ene forelderen til den andre i en omsorgsovertakelsessak. Det er mulig å fosterhjems plassere et barn hos en biologisk forelder. Dette forutsetter at den andre forelderen tar rettslige skritt etter barneloven for å overta den daglige omsorgen. Det er også et krav om at denne ordningen må være til barnets beste. 79 Denne forelderen kan så kreve tilbakeføring av barnet etter barnevernloven 4-21. Hvis foreldrene etter barneloven avtaler at omsorgsansvaret flyttes fra den ene til den andre, mens sak om omsorgsovertakelse pågår, må barneverntjenesten forberede ny sak om omsorgsovertakelse mot den personen omsorgen er overført til, hvis de mener denne personen heller ikke kan yte adekvat omsorg for barnet. Hvis omsorgen etter barneloven overføres f.eks. fra mor til far etter vedtak om omsorgsovertakelse er fattet mot mor, vil far overta de rettighetene i barnevernssaken fra mor. Det vil si far overtar retten til å klage samt søksmålsretten. 80 77 Ofstad, Skar (2015) s. 143 78 Ofstad, Skar (2015) s. 143 79 Rundskriv om fosterhjemsplassering hos biologiske foreldre (2000) 80 Ofstad, Skar (2015) s. 144 20