Sak nr. 34/2015. Uttalelse av 14. januar Sakens parter: A - B. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning:

Sak nr. 34/2015 Uttalelse av 14. januar 2016 Sakens parter: A - B Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Susann Funderud Skogvang (møteleder) Johans Tveit Sandvin Thorkil H. Aschehoug Jon Østensvig 1

Saken gjelder Saken gjelder Likestillings- og diskrimineringsombudets (heretter ombudet) uttalelse av 29. april 2014. Spørsmålet er om B har handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering og forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn overfor A da hun måtte fratre sin stilling ved fylte 67 år, jf. arbeidsmiljøloven 13-1 (lov nr. 62/2005) og likestillingsloven 3 (lov nr. 45/1978). Sakens bakgrunn A ble ansatt som advokat i C i september 1994. Hun fortsatte i B, etter at B ble dannet som en følge av sammenslåingen mellom C og D. B er en arbeidsgiverorganisasjon tilknyttet Næringslivets Hovedorganisasjon-fellesskapet (NHO-fellesskapet). Den 14. november 2013 fylte A 67 år, og måtte som følge av dette fratre sin stilling samme dato. A mottok varsel om fratreden på grunn av alder 1. mars 2013. Aldersgrensen på 67 år følger av Bs personalhåndbok som er lagt ut på virksomhetens intranett (Sambandet) under fanen «Pensjon og aldersgrense». Per 13. juni 2006 var følgende tekst publisert: «Pensjonsalderen i B er 67 år.» Per 5. mars 2013 var følgende tekst publisert: «I B er aldersgrensen 67 år. Dette innebærer pliktig fratreden ved fylte 67 år.» Det følger av As arbeidsavtale av 10. februar 2006 med B at: «Arbeidstakeren plikter å følge Bs til enhver tid gjeldende arbeidsreglement, personalhåndbok og datadisiplininstruks. ( ) Arbeids- og lønnsbetingelser: ( ) Pensjons- og forsikringsordninger etter den til hver tid gjeldende ordning.» Per 27. juni 2013 hadde 13 personer siden 2006 gått av med pensjon på grunn av oppnådd aldersgrense i B. Sju av disse ble senere engasjert av B. Engasjementene har vært av ulik varighet og form. Én av disse pensjonistene ble, 2 ½ år etter at hun hadde gått av for aldersgrense, engasjert i en kortere periode grunnet et dødsfall i næringspolitisk avdeling i B. Tre pensjonister ble engasjert for bistand i forbindelse med Industriskolen, som er Bs nettskole. En ble engasjert på grunn av spesialkompetanse innen arbeidsmedisin, en annen ble engasjert på grunn av 2

spesialkompetanse innen olje- og gassbransjen, mens en tredje ble engasjert på området historiebeskrivelse av miljøtiltak. Etter at A gikk av med pensjon 14. november 2013, er det totalt 13 ansatte som har sluttet i B på grunn av alder, inkludert A. Ingen av disse har blitt reengasjert av B. Dette innebærer at siden 2006 har 26 sluttet i B på grunn av alder. As pensjonsrettigheter er nedfelt i avtale mellom NHO og NHO s Kompensasjonskasse I (Pensjonsavtalen). Det følger av denne avtalen at medlemmer med full opptjening på 30 års ansettelsestid har rett til en alderspensjon som sammen med beregnet folketrygd utgjør 66 prosent av arbeidstakers sluttlønn. Pensjonsordningen baserer seg på beregnet folketrygd, noe som innebærer at arbeidstakeren må ha full opptjening i folketrygden for å få utbetalt 66 prosent av sluttlønn i permisjon. Det følger av Pensjonsavtalen 5-1 at opptjeningsalder er 67 år. Det følger videre av Pensjonsavtalen 2-2 at: «Arbeidstaker som ved nådd opptjeningsalder fortsatt har stilling i NHO eller enheten, beholder sitt medlemskap i pensjonskassen i den utstrekning dette fremgår av 3-5-.» A var tidligere ute av arbeidslivet i mange år på grunn av omsorg for barn. Hun har ikke fått pensjonspoeng for disse årene og mangler flere år for å få full opptjening i folketrygden. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget B inn for ombudet i brev datert 27. juni 2013. I uttalelse av 29. april 2014 konkluderte ombudet med følgende: «1. Bs bedriftsinterne aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven 13-1. 2. Bs bedriftsinterne aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn i likestillingsloven 5. 3. B handlet i strid med arbeidsmiljøloven 13-1 og likestillingsloven av 9. juni 1978 3 ved at A måtte fratre sin stilling etter fylte 67 år.» Ombudet la i sin uttalelse til grunn at Helikopterpilot-dommen (Rt. 2012 side 219), som gjaldt lovligheten av en tariffastsatt aldersgrense for helikopterflygere, medførte en endret rettstilstand. I motsetning til tidligere måtte det foretas en mer konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering. Ombudet viste til en nylig avgitt uttalelse fra ombudet i en sak om lovligheten av NRKs tariffestede aldersgrense på 67 år overfor en av NRKs ansatte som 3

måtte fratre ved fylte 67 år (ombudets sak 13/1490), der ombudet fant at nødvendighets- og forholdsmessighetsvilkåret ikke var oppfylt. B klaget på ombudets uttalelse i brev datert 20. mai 2014. Ombudet behandlet saken på nytt, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble oversendt nemnda ved brev datert 2. juni 2014 (saken fikk ved oversendelse til nemnda saksnummer 39/2014). I brev datert 9. september 2014 til nemnda fra B ble det opplyst at saken var bragt inn for tingretten, og at saken følgelig ble trukket fra behandling i nemnda. Tingretten kom fram til at Bs søksmål måtte avvises. B anket avgjørelsen. I kjennelse av 13. februar 2015 avsagt av Borgarting lagmannsrett ble søksmålet B hadde anlagt mot A avvist. Lagmannsretten kom frem til at B ikke har oppfylt kravet i tvistemålsloven 1-3 om at det må foreligge et reelt behov for å få avgjort det krav som er fremmet mot A. B anket over Borgarting lagmannsrett kjennelse til Høyesterett, men anken ble avvist i kjennelse av 28. april 2015. Ombudet oversendte saken til nemnda ved brev av 30. april 2015. A er å anse som klager. Ved klage på ombudets uttalelse, har ombudet som praksis å vurdere saken på nytt for å se om det er lagt fram nye opplysninger som tilsier et annet resultat i saken. Ombudet vurderte imidlertid ikke saken på ny før oversendelse. I etterkant av at ombudet avga sin uttalelse 29. april 2014 i foreliggende sak, fattet nemnda et vedtak i den ovennevnte NRK-saken 18. august 2014 (ombudets referanse 13/1490 og nemndas sak 24/2014). I motsetning til ombudet, kom nemnda fram til at Helikopterpilotdommen ikke hadde endret rettstilstanden. Nemnda kom likevel fram til at NRKs 67-års grense ikke var forholdsmessig da tariffavtalen opererte med to aldersgrenser og praktiseringen av aldersgrensen fremsto som vilkårlig. Nemnda kom også fram til at de to tradisjonelle vilkårene om at aldersgrensen må være kjent blant de ansatte og konsekvent praktisert, ikke var oppfylt av NRK. NRK valgte å overprøve nemndas vedtak 24/2014 for domstolene. I den NRK-dommen (saksnr. TOSLO-2014-186132) slo Oslo tingrett fast at den enkelte virksomhet ikke trenger å begrunne en bedriftsintern aldersgrense på 67 år (70 år fra 1. juli 2015), så lenge norske myndigheter har akseptert en 67-års aldersgrense. Retten viste til at en vurdering av om en 67- års aldersgrense er nødvendig, saklig og ikke uforholdsmessig på bedriftsnivå ikke har «støtte i EU direktivet, tolkningspraksis fra EU domstolen, norske lovforarbeider eller i Høyesteretts dommer». Retten kom også fram til at de tradisjonelle ulovfestede vilkårene (de såkalte «tradisjonelle vilkårene») ikke gjelder for tariffestet aldersgrense. Retten fant imidlertid at den enkelte arbeidstaker har en rett til å få vurdert om et krav om fratredelse ved 67 års alder er saklig begrunnet, og det ikke er tatt utenforliggende hensyn. Etter en vurdering av om NRK hadde tatt utenforliggende hensyn, kom retten frem til at det ikke var sannsynliggjort. Vedtaket fra nemnda ble kjent ugyldig. På bakgrunn av at både nemnda og tingretten hadde lagt til grunn at Helikopterpilot-dommen ikke hadde medført noen endret rettstilstand, henvendte nemndas sekretariat seg i brev av 11. juni 2015 til ombudet, og ba om en tilbakemelding på om ombudet ønsket å vurdere sin 4

uttalelse av 29. april 2014 på nytt. I brev av 26. juni 2015 ga ombudet følgende tilbakemelding: «Dere påpeker at i etterkant av ombudets uttalelse har både nemnda og Oslo tingrett kommet frem til at ombudets rettslige utgangspunkt ikke er korrekt. Ombudet har sett hen til nemndas vedtak av 18. august 2014 i sak 24/2014, men fant imidlertid ikke grunnlag for å omgjøre vår uttalelse. Denne saken gjelder en bedriftsintern aldersgrense, i motsetning til en tariff-fastsatt aldersgrense som var tilfelle i saken som har vært til vurdering hos nemnda og ved Oslo tingrett. Hvorvidt en aldersgrense er i strid med arbeidsmiljøloven 13-1 vil alltid måtte avgjøres etter en konkret vurdering av hvorvidt vilkårene for forskjellsbehandling er oppfylt. I denne konkrete saken foreligger uenighet mellom partene om de tradisjonelle vilkårene er oppfylt, nemlig hvorvidt aldersgrensen har vært praktisert konsekvent, gjort allment kjent blant de ansatte, og om klager ved avgang har mottatt en tilfredsstillende pensjonsordning. Hvorvidt disse vilkårene er oppfylt vil være av betydning for om nødvendighets og/eller forholdsmessighetsvilkåret i arbeidsmiljøloven 13-3 annet ledd og likestillingsloven av 9. juni 1978 3 fjerde ledd er oppfylt.» Saken ble behandlet i nemndas møte 15. desember 2015. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Susann Funderud Skogvang (møteleder), Johans Tveit Sandvin, Thorkil H. Aschehoug og Jon Østensvig. A var til stede sammen med advokat Erik Råd Herlofsen og advokat Selma Smeby Lium. B var representert ved advokat Tarjei Thorkildsen og advokat Maren Elvestad. Nemndas sekretariat var representert ved Else Anette Grannes, Anette Klem Funderud og Ingeborg Aas. Partenes syn på saken: A har i hovedsak anført: B handlet i strid med arbeidsmiljøloven 13-1 og likestillingsloven 3 da hun måtte fratre sin stilling ved fylte 67 år. Diskriminering på grunn av alder Hovedregelen er at diskriminering på grunn av alder er ulovlig. En forskjellsbehandling kan likevel være lovlig dersom den er saklig begrunnet og ikke forholdsmessig inngripende. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at aldersgrensen har et rettslig grunnlag og at dette grunnlaget er saklig og ikke uforholdsmessig inngripende. I NRK-dommen mente retten at NRKs tariffbestemte aldersgrense på 67 år ikke var aldersdiskriminerende. Nemnda hadde kommet til et annet resultat. Dommen ble ikke anket. NRK-dommen er imidlertid en underrettsdom med et faktum som i stor grad skiller seg fra foreliggende sak. Rettens vurderinger i NRK-dommen bygger blant annet på at den bedriftsinterne aldersgrensen hadde grunnlag i en tariffavtale, noe som ikke er tilfelle for aldersgrensen i B. Ombudets uttalelse av 29. april 2014 er korrekt. Ombudet kom i sin uttalelse frem til at Bs aldersgrense er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering da vilkåret om nødvendighet og forholdsmessighet ikke var oppfylt. Ombudet ble også forespurt av nemndas sekretariat om å 5

vurdere sin uttalelse i lys av NRK-dommen. Ombudet, som besitter den beste kompetansen på diskrimineringsfeltet, fant ikke grunn til å endre sitt standpunkt. Det er arbeidsmiljølovens regel om aldersgrense på 70 år som gjaldt for opphør på grunn av alder i B i 2013. Lavere aldersgrense enn 70 år må følge av «annet grunnlag», jf. tidligere arbeidsmiljøloven 15-13 a første ledd. Det kan ikke være relevant å trekke inn den nye lovbestemmelsen i arbeidsmiljøloven 15-13 a og dens forarbeider. Det må være dagjeldende lovs ordlyd, dens forarbeider og rettspraksis som skal legges til grunn i saken. Det må legges til grunn at B, da arbeidsavtalen ble inngått, hadde kjennskap til lovkravet i dagjeldende lov. I Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) side 196 fremgår det at ved lavere aldersgrense enn 70 år forutsetter det et avtalegrunnlag. Tilsvarende følger av Innst. O. nr. 100 (2004-2005). Det finnes ikke rettspraksis eller nemndspraksis der aldersgrense på 67 år er akseptert uten at dette fremgår av avtaler eller følger av pensjonsordning. B kan ikke ensidig endre den inngåtte arbeidsavtalen mellom henne og B. Detter følger av arbeidsmiljøloven 1-9 om ufravikelighet. Videre følger det av arbeidsmiljøloven 14-6 at vesentlige forhold skal fremgå av arbeidsavtalen. I lovforarbeidene til arbeidsmiljøloven 15-13 a fremgår det at aldersgrensen som avviker fra 70-års grensen, må ha rettsgrunnlag. Dersom B mente at det for arbeidsforholdet skulle gjelde en aldersgrense på 67 år måtte det ha fremkommet eksplisitt av arbeidsavtalen. Dette gjelder særlig når det følger av Pensjonsavtalen at aldersgrensen er 70 år, og det heller ikke fremkommer av personalhåndboken forut for tidspunktet hun underskrev sin arbeidsavtale, 10. februar 2006. Arbeidsavtalen inneholder ingen bestemmelse om aldersgrense på 67 år. Det som imidlertid fremgår av hennes arbeidsavtale er at den til enhver tid gjeldende pensjonsordning gjelder for hennes stilling. Det er således tjenestepensjonsordningen i sin helhet som gjelder for arbeidsforholdet. NHOs konsernpensjonskasse er en pensjonskasse etablert for NHO og landsforeninger i NHO. B har sluttet seg til denne tjenestepensjonsordningen uten forbehold. Det fremgår av tjenestepensjonsordningen at det er lovens aldersgrense på 70 år som er gjeldende, noe B også legger til grunn i tilslutningsavtalen av 19. mai 2011. B har ikke benyttet adgangen som fremkommer av tilslutningsavtalens tredje avsnitt til å inngå en egen avtale med pensjonskassen. Det er således pensjonsordningen slik den fremkommer i pensjonskassens tjenestepensjonsordning (Pensjonsavtalen) som i sin helhet gjelder for arbeidsforholdet. Gjeldende pensjonsordning uttrykker klart at det er adgang til å arbeide utover 67 år. B har opplyst at aldersgrensen er ensidig fastsatt av arbeidsgiver og uttalt at Pensjonsavtalens bestemmelser om at adgangen til å fortsette etter 67 år ikke kommer til anvendelse i B. Når B ikke har inngått avtale med Pensjonskassen, slik det er anledning til, om at deler av Pensjonsavtalen ikke skal gjelde for B, må B være bundet av denne avtalen. B kan da ikke ensidig i kraft av styringsretten fastsette lavere aldersgrense enn det som følger av loven og Pensjonsavtalen. Styringsretten må utøves innenfor lov og avtaler som gjelder for arbeidsforholdet. Dersom nemnda skulle komme til at B likevel har rettsgrunnlag, oppfyller i alle tilfeller ikke B de tradisjonelle vilkårene (aldersgrensen gjøres kjent for arbeidstakerne, den 6

praktiseres konsekvent av arbeidsgiver og arbeidstaker har rett til en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning). Bs aldersgrense på 67 år har ikke vært kjent for de ansatte. I Pensjonsavtalen som var gjeldende på fratredelsestidspunktet heter det i 5-1: «Opptjeningsalder, som er den alderen da medlemmets rett til alderspensjon skal være opptjent, er 67 år.». Det fremgår av Pensjonsavtalen 2-2: «Arbeidstaker som ved oppnådd opptjeningsalder fortsatt har stilling i NHO eller enheten, beholder sitt medlemskap i pensjonskassen i den utstrekning dette fremgår av 3-5.» Fra 1. januar 2011 inneholdt Pensjonsavtalen ikke lenger begrepet «pensjonsalder». Endringen i Pensjonsavtalen var en følge av innføring av Pensjonsreformen og adgangen til å ta ut pensjon fra fylte 62 år. På det tidspunktet varselet om fratreden ble gitt, inneholdt Personalhåndboken informasjon om en pensjonsalder på 67 år. Også i Pensjonsavtalen fremgikk det at ansatte hadde anledning til å arbeide ut over 67 år. Informasjon om en aldersgrense på 67 år med pliktig fratreden ble først gitt etter at tvisten mellom henne og B hadde oppstått og kan således ikke være relevant i saken. Informasjonen i Personalhåndboken, Pensjonsavtalen og arbeidsavtalen sett i sammenheng kunne ikke utfra sin ordlyd eller sammenhengen for øvrig forstås slik at ansatte ved 67 år hadde plikt til å fratre. B har vist til at det er gitt muntlig informasjon om 67 års aldersgrense i forbindelse med allmøter, i medarbeidersamtaler og i sosiale samlinger i forbindelse med at arbeidstakere ble pensjonister. Det er ikke gitt slik informasjon i forbindelse med de møter, medarbeidersamtaler eller sosiale samlinger hun har deltatt i. Det foreligger heller ikke dokumentasjon på at informasjon om 67 års aldersgrense skal ha blitt gitt. Aldersgrensen fremgår dermed verken av arbeidsavtalen, arbeidsreglementet eller Pensjonsavtalen. I sistnevnte forutsettes det tvert om at det er adgang til å arbeide etter oppnådd pensjonsalder. B oppfyller ikke vilkåret om konsekvent praktisering. B har erkjent at på det tidspunktet hun fikk varsel om fratreden hadde 7 av 13 tidligere ansatte blitt reengasjert. Over 50 prosent av arbeidstakere som har gått av med pensjon har dermed fått fortsette. At det til dels dreier seg om kortvarige arbeidsforhold og oppdrag kan ikke være avgjørende. At praksisen er endret etter at hun brakte saken inn for ombudet er ikke relevant. Bs praksis fremstår som vilkårlig siden aldersgrensen er ensidig fastsatt av arbeidsgiver. I NHO-systemet har det vært praksis for at aldersgrense praktiseres i tråd med NHOs Konsernpensjonskasse som ikke innebærer pliktig avgang ved 67 år. Det dreier seg om konsernlignende forhold der arbeidet som utføres er likeartet. Dette må også få betydning for vurderingen av om grensen er konsekvent praktisert i denne saken selv om ansettelsesforholdet formelt er knyttet til B, jf. Innst. O. nr. 100 (2004-2005) punkt 15.2. I B og NHO eksisterte det egne retningslinjer for avlønning på pensjonistvilkår med egne timesatser (kr 500 per time i B og kr 800 per time i NHO). Praksisen med å bruke pensjonister på tilkalling var relativt utbredt i NHO-systemet. I møtet 1. mars 2013 da 7

hun ble gitt varsel om avgang, ble hun spurt om hun var interessert i å være tilkallingshjelp. Dersom arbeidsgiver skal ha adgang til ensidig å fravike aldersgrensen vil det svekke diskrimineringsvernet og medføre lite forutsigbarhet for ansatte, noe som ikke er forenlig med rettspraksis. B oppfyller heller ikke vilkåret om tilstrekkelig tilleggspensjon. Ved 67 år utgjorde hennes reelle pensjon (folketrygden og tjenestepensjon fra arbeidsgiver) ca. 53 prosent av sluttlønn. Det fremgår av beregninger at hennes pensjonstap ved å måtte slutte ved 67 år istedenfor 70 år er 88 668 per år. Totalt pensjonstap er kr 1 507 356 ut fra gjennomsnittlig levealder for kvinner (84 år). Hun får et ytterligere tap på kr 102 000 på grunn av levealdersjusteringen i forbindelse med pensjonsreformen i 2011. Pensjonen fra NHOs Konsernpensjonskasse ble ikke regulert med prisstigning i 2014 på grunn av levealdersjusteringen i pensjonsreformen. Diskriminering på grunn av kjønn B anfører at årsaken til at hun kommer dårligere ut enn mannlige kollegaer er folketrygdlovens regler og ikke tjenestepensjonsordningen eller aldersgrensen i B. Videre anføres det at arbeidsgiver ikke kan holdes ansvarlig for eventuell forskjellsbehandling som skyldes statlig innførte lover og regler. Til dette bemerkes at B har et selvstendig ansvar etter likestillingsloven for at pensjonsordningen ikke diskriminerer ansatte på grunn av kjønn. Det vises til EU-domstolens avgjørelse i Bilka-saken (C-170/84). Det fremgår av domstolens avgjørelse at det er arbeidsgiver som har ansvar for at pensjonsordning ikke er kjønnsdiskriminerende. Det vises til sak C-200/91 og sak C- 128/93 fra EU-domstolen. Det fremgår av disse avgjørelsene at pensjonskasser er forpliktet til å likebehandle kvinner og menn. Pensjonsavtalen gir ikke omsorgsopptjening for de som er født før 1954, noe som er i strid med likestillingsloven. Bs aldersgrense på 67 år er således ulovlig. Det er anført at hennes alderspensjon ved 67 år er god, også når den reduserte opptjeningen i folketrygden tas i betraktning. Dette bestrides. Hadde hun fått fortsette i stilling til 70 år ville i hovedsak den manglende opptjeningen i folketrygden ikke medført redusert folketrygd med påfølgende pensjonstap. Det følger av likestillingsloven 1a at arbeidsgiver har en plikt til å arbeide aktivt og målrettet for likestilling i egen virksomhet. Bs ansvarsfraskrivelse når det gjelder 8

omsorgsopptjening samsvarer ikke med denne plikten. Det vises også til lovens formål i 1 som særlig tar sikte på å bedre kvinners stilling. Det må også gjelde pensjonsrettigheter. Det er konsekvensen for arbeidstaker som her må vurderes, uavhengig av hvem som har skyld i lovbruddet. Konsekvensen for henne er at hun blir diskriminert på grunn av kjønn. B har et selvstendig ansvar for at diskriminering ikke skjer. B har i hovedsak anført: Bs bedriftsinterne aldersgrense er ikke aldersdiskriminerende eller diskriminerende på grunn av kjønn. Diskriminering på grunn av alder B har hatt en aldersgrense på 67 år siden oppstarten i 2006. Beskrivelser av pensjonsalder/aldersgrense i B har vært publisert på Bs personalhåndbok på intranett siden foreningen ble etablert i 2006. Publiseringen viser at aldersgrensen i B er 67 år og at dette er kommunisert til de ansatte. Uttrykket «pensjonsalder» ble benyttet frem til 2012. Begrepet var alminnelig oppfattet som synonymt med dagens aldersgrensebegrep. Fra 2012 ble informasjonen presisert slik at det fremgikk uttrykkelig at B har en aldersgrense og at dette medfører pliktig avgang. Det følger av de ansattes arbeidsavtale at arbeidstakeren plikter å følge Bs til enhver tid gjeldende personalhåndbok. Pensjonsavtalen er generell og gjelder for alle foreninger, organisasjoner og foretak som inngår i NHO-fellesskapet. Enhetene som er tilknyttet pensjonskassen kan ha ulike bestemmelser om aldersgrense. Dette berøres ikke av Pensjonsavtalen, som er utformet slik at den kan benyttes på alle enhetene uavhengig av hvilken aldersgrense som praktiseres. Det er ikke naturlig eller ønskelig at Pensjonsavtalen skal regulere aldersgrensen med bindende virkning for alle enhetene som er tilknyttet pensjonskassen. Det fremgår uttrykkelig av As arbeidsavtale at hun var medlem av «(p)ensjons- og forsikringsordninger etter den til enhver tid gjeldende ordning.» Pensjonsavtalen er en avtale mellom NHO og konsernpensjonskassen, som B har sluttet seg til. Pensjonsordningen i B består av en aldersgrense på 67 år, slik dette uttrykkelig er kommunisert til de ansatte i virksomheten, supplert av Pensjonsavtalen. Det er dette som er pensjonsordningen i B, og det er denne ordningen A var medlem av. Det fremgår også av arbeidsavtalen at A var forpliktet til «å følge Bs til enhver tid gjeldende arbeidsreglement, personalhåndbok og datadisiplininstruks.». Aldersgrensen i B er kommunisert gjennom personalhåndboken i B. Pensjonsavtalen er utformet i samsvar med ufravikelige regler i foretakspensjonsloven (lov nr. 16/2000). Etter innføringen av pensjonsreformen 1. januar 2011 ble foretakspensjonsloven endret slik at det skulle være adgang til opptjening av pensjon også etter fylte 67 år, i motsetning til lovens tidligere regler om dette, jf. foretakspensjonsloven 4-5 andre ledd. Pensjonsavtalen benytter heller ikke begrepene «pensjonsalder» eller «aldersgrense», men «opptjeningsalder». Også dette har sammenheng med endringene i foretakspensjonsloven etter pensjonsreformen. Ved pensjonsreformen ble den alminnelige pensjonsalder fjernet og man fikk en fleksibel pensjonsalder fra fylte 62 år. 9

Samtidig fastslår foretakspensjonsloven at alderspensjon etter loven skal være opptjent ved opptjeningsalderen, som er 67 år. Hverken pensjonsavtalen eller foretakspensjonsloven begrenser likevel reglene i arbeidsmiljøloven, som gir arbeidsgiver adgang til å etablere en aldersgrense, jf. arbeidsmiljøloven 15-13 a. B har benyttet denne adgangen og aldersgrensen var satt til 67 år. Det er denne pensjonsordningen A var medlem av gjennom sitt ansettelsesforhold i B. Hun kan ikke høres med at pensjonsavtalen gir henne rettigheter i strid med pensjonsordningen som gjaldt i B. Aldersgrensen i B har blitt formidlet til de ansatte i forbindelse med etableringen av B i 2006, blant annet på allmøter der virksomheten presenterte arbeidet med bemanningsreduksjon og hvor det var vektlagt naturlig avgang i samsvar med aldersgrensen fremfor oppsigelser. Informasjon om aldersgrensen har også blitt formidlet til arbeidstakergruppen i forbindelse med 13 avslutninger for ansatte som har gått av grunnet aldersgrensen, samt via flere medarbeidersamtaler og skriftlig informasjon på Sambandet. Ordlyden på Sambandet ble endret sommeren 2012 fra «Pensjonsalderen i B er 67 år» til «Aldersgrensen i B er 67 år.» Endringen skjedde i forbindelse med en annen ansatts avgang i 2012. Det er tekniske årsaker til at endringen ikke vises i logg over endringene i Sambandet. B er av den klare oppfatning at virksomheten i en årrekke har kommunisert pliktig avgangsalder i organisasjonen, og har praktisert i tråd med dette. Det følger for øvrig forutsetningsvis av As argumentasjon i brev av 6. oktober 2013, der hun gir uttrykk for at hun hele tiden har vært av den oppfatning at 67-års aldersgrense er ulovlig, at A har vært kjent med denne regelen i B. At hun er uenig i gyldigheten av denne, kan ikke være relevant i denne sammenheng. Arbeidsgiver behøver ikke føre bevis for at hver enkelt arbeidstaker har forstått at det gjelder en aldersgrense i organisasjonen. Det er tilstrekkelig at aldersgrensen er gjort alminnelig kjent blant de ansatte. Aldersgrensen på 67 år er konsekvent praktisert i B. Alle i arbeidstakere ved fylte 67 år har avsluttet sitt ansettelsesforhold ved oppnådd aldersgrense. Noen av pensjonistene har i kortere perioder blitt engasjert grunnet blant annet vanskelig tilgang til personer med riktige kvalifikasjoner i en tidsbegrenset periode. Oppdragene har vært av svært begrenset omfang, både i karakter og tid. Tidligere ansatte som har måttet gått av ved fylte 67 år har også blitt benyttet som eksterne konsulenter, men dette har vært gjennom selskap som tilbyr tjenester til B. Bakgrunnen for disse tilknytningene er at B er avhengig av å kjøpe tjenester for begrensede tidsperioder. B har også, på grunn av at det har vært svært vanskelig å få tilgang til personer med riktige kvalifikasjoner i kortere perioder, reengasjert tre pensjonister i begrenset omfang. Oppdragene var knyttet til Bs nettskole, og skilte seg klart fra de oppgavene de hadde i foreningen da de var ansatt. Denne reengasjeringen kan ikke anses som uttrykk for at aldersgrensen ikke har vært praktisert konsekvent. Det har også vært et tilfelle av at en av pensjonistene ble engasjert i en periode på grunn av et dødsfall, men pensjonisten ble erstattet etter kort tid av en ny fast ansatt. Vilkåret om at det må foreligge en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning knytter seg til tjenestepensjonsordningen som sådan, for eksempel type pensjonsordning, pensjonsnivå, pensjonsvilkår med videre. I vurderingen av hvorvidt tjenestepensjonsordningen er 10

tilfredsstillende skal det ikke tas hensyn til individuelle forhold ved de ulike medlemmene. I forarbeidene til den nye bestemmelsen 15-13 a i arbeidsmiljøloven, Prop. 48 L (2014-2015) side 86, er det uttalt at «Bedriftsinterne aldersgrenser er i de aller fleste tilfellene knyttet til en egen pensjonsordning, og dette er i rettspraksis gjennomgående blitt godkjent som tilfredsstillende økonomisk kompensasjon.». A er tilknyttet den lukkede, ytelsesbaserte tjenestepensjonsordningen i B. Sammen med ytelser fra folketrygden skal ordningen gi en pensjonsytelse tilsvarende 66 prosent av sluttlønn ved full opptjening (30 år). En slik tjenestepensjonsordning er alminnelig oppfattet som svært god og oppfyller dermed kravet om en «tilfredsstillende» tjenestepensjonsordning. Diskriminering på grunn av kjønn Manglende omsorgsopptjening i folketrygdloven gir ikke rettslig grunnlag for sammenblanding av ansvarssubjektene i denne sammenheng. B kan kun holdes ansvarlig for tjenestepensjonsordningen i egen virksomhet. Denne er objektivt sett av de beste på markedet. As fravær fra yrkeslivet i forbindelse med omsorg for barn skjedde i alle tilfelle nærmere ti år før hun ble ansatt i B. Dersom B var forpliktet til å tilpasse sin virksomhet slik at forskjeller på grunn av manglende opptjening på grunn av omsorg for barn kompenserer, ville dette medført at B hadde blitt holdt ansvarlig for forskjellsbehandling som skyldes lovgiver. B kan ikke på noe grunnlag hefte for dette. Nemndas vurderinger Nemnda skal ta stilling til om B har handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering og forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn overfor A da hun måtte fratre sin stilling ved fylte 67 år. Nemnda har kompetanse til å føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av arbeidsmiljøloven kapittel 13 og likestillingsloven. Dette følger av lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda 1 annet ledd nr. 5 og nr. 1 (diskrimineringsombudsloven nr. 40/2005). Nemnda har i hovedsak basert sin vurdering på skriftlig materiale fremsatt før nemndas møte, men har også tatt hensyn til anførsler som ble fremsatt muntlig under nemndas møte. Diskriminering på grunn av alder Nemnda vil først ta stilling til om B handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A da hun måtte fratre sin stilling ved fylte 67 år. Hovedregelen er at en arbeidsgiver ikke kan forskjellsbehandle arbeidstakere på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven 13-1. Forbudet i arbeidsmiljøloven 13-1 omfatter både 11

handlinger og unnlatelser. Forbudet gjelder også alle sider ved arbeidsforholdet, jf. arbeidsmiljøloven 13-2. Adgangen til unntak fra forbudet mot diskriminering på grunn av alder er hjemlet i arbeidsmiljøloven 13-3 andre ledd: «Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering, diskriminering på grunn av alder eller diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.» Reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 13 gjennomfører forbudet mot aldersdiskriminering i EUs Rådsdirektiv 2000/78/EF (rammedirektivet). Arbeidsmiljølovens bestemmelser om aldersdiskriminering må følgelig tolkes på samme måte som EU-retten. Arbeidsmiljøloven 15-13 a har bestemmelser om opphør av arbeidsforhold på grunn av alder. Bestemmelsen hadde følgende ordlyd på det tidspunktet A måtte fratre sin stilling: «Arbeidsforholdet kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 70 år. Lavere aldersgrense kan følge av annet grunnlag når grensen er saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. 13-3 andre ledd.» Den tidligere bestemmelsen 15-13 a første ledd i arbeidsmiljøloven erstattet arbeidsmiljøloven 15-7 fjerde ledd, og trådte i kraft 1. januar 2010. Det følger av bestemmelsens forarbeider, Ot.prp. nr. 54 (2008-2009), side 86 at bestemmelsen ikke innebærer en realitetsendring: «Bestemmelsens første ledd fastslår at når en arbeidstaker har fylt 70 år, kan arbeidsgiver bringe arbeidsforholdet til opphør uten krav til saklig grunn. Bestemmelsen innebærer ingen plikt til å fratre, men en rett for arbeidsgiver til å bringe arbeidsforholdet til opphør. Bestemmelsens første ledd annet punktum er nytt, men innebærer heller ingen realitetsendring. Det vil fortsatt være adgang til å ha bestemmelser om aldersgrenser fastsatt i medhold av annet gyldig rettsgrunnlag som lov, arbeidsavtale, tariffavtale, arbeidsreglement eller bedriftspensjonsordning, i tråd med gjeldende rett og innenfor rammen av arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. 13-3 annet ledd, jf. ordlyden saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende.» Det følger av eldre norsk underrettspraksis at lovligheten av en bedriftsintern aldersgrense under 70 år er avhengig av tre vilkår som alle må være oppfylt. Disse vilkårene er at aldersgrensen må være allment kjent blant de ansatte, at aldersgrensen er konsekvent praktisert av arbeidsgiver og arbeidstaker må ha rett til en tilfredsstillende tjenestepensjon. Disse vilkårene er utviklet og presisert gjennom rettspraksis, og er stadfestet av Høyesterett i Gjensidige-dommen (Rt.2011 side 964). I arbeidsmiljøloven 15-13 a tredje ledd som trådte i kraft 1. juli 2015, ble de tradisjonelle vilkårene kodifisert: «Lavere aldersgrense, men ikke under 70 år, kan fastsettes dersom grensen gjøres kjent for arbeidstakerne, den praktiseres konsekvent av arbeidsgiver og arbeidstaker har rett til en 12

tilfredsstillende tjenestepensjonsordning. Arbeidsgiver skal drøfte lavere aldersgrense med de tillitsvalgte.» Det fremgår om den nye bestemmelsen i lovforarbeidene Prop. 48 L (2014-2015) side 86 at: «I tredje ledd første punktum videreføres dagens adgang for arbeidsgiver til å fastsette en lavere aldersgrense enn den alminnelige grensen etter første ledd (bedriftsintern aldersgrense). Nytt er at den bedriftsinterne grensen ikke kan være lavere enn 70 år. Bestemmelsen presiserer tre vilkår som må være oppfylt for at en lavere aldersgrense skal være lovlig; kjennskap hos arbeidstakerne, konsekvent praktisering fra arbeidsgiver og tilfredsstillende tjenestepensjonsordning. Disse vilkårene følger av rettspraksis og presiseringen av disse i lovteksten innebærer ingen realitetsendring.» Det følger videre av den nye arbeidsmiljøloven 13-3 fjerde ledd at lavere aldersgrense fastsatt i medhold av tredje ledd må være saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. 13-3 andre ledd. Nemnda håndhever ikke den tidligere bestemmelsen 15-13 a i arbeidsmiljøloven og de tradisjonelle vilkårene som utledes fra bestemmelsen (aldersgrensen må være praktisert konsekvent, være kjent blant de ansatte og at arbeidstakerne har en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning), jf. diskrimineringsombudsloven 1 nr. 5. Nemnda legger likevel til grunn at vilkårene for lovlig aldersgrense i henhold til 15-13 a også har relevans ved vurderingen av diskrimineringsspørsmålet etter arbeidsmiljøloven 13-1 jf. 13-3. Bevisbyrden i saker knyttet til spørsmål om aldersdiskriminering er regulert i arbeidsmiljøloven 13-8: «Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.» Om aldersgrensen er saklig og forholdsmessig A har anført at Bs aldersgrense på 67 år er usaklig og uforholdsmessig inngripende. I Gjensidige-dommen fastslo Høyesterett (premiss 55-65) at myndighetene har akseptert bedriftsinterne aldersgrenser på 67 år. Etter Høyesteretts syn var en aksept av bedriftsinterne aldersgrenser på 67 år basert på overordnede sosialpolitiske formål, der hensynet til arbeidsdeling mellom generasjonene og et utbredt ønske hos mange ansatte om å gå av ved fylte 67 år har blitt vektlagt. På spørsmålet om 67-årsgrensen var hensiktsmessig og nødvendig for å oppnå formålet, ble det vist til EU-domstolens sak C-45/09 (Rosenbladtdommen). I Rosenbladt-dommen ble det fremholdt at det var hensiktsmessig og nødvendig med automatisk opphør av ansettelseskontrakt ved oppnådd alder for utbetaling av pensjon: dette for å oppnå de legitime formålene med aldersgrensen. Forutsetningen var at arbeidstaker hadde rett til kompensasjon i form av pensjon og at ordningen var forankret i arbeidsavtaler. Det er i saken her uenighet mellom partene om betydningen av Helikopterpilot-dommen. Etter nemndas syn innebærer ikke Helikopterpilot-dommen en endring av rettstilstanden som ble etablert i Gjensidige-dommen. Helikopterpilot-dommen gjaldt en særaldersgrense der domstolenes kontroll nødvendigvis må være mer intens. Aksepten av 67-årsgrensen beror på 13

lovgivers bevisste vurdering og avveining av samfunnsmessige hensyn, i motsetning til Helikopterpilot-dommens 60-årsgrense. Innenfor rammene av Rådsdirektivet har statene en vid skjønnsmargin på området for arbeidslivspolitikk og sysselsetting, med stor frihet både ved valg av formål og virkemidler, jf. blant annet Rt. 2010 side 202 (Kystlinkdommen) premiss 63 og Rosenbladt-dommen premiss 41. Videre viser nemnda til at Oslo tingrett i NRK-dommen slo fast at den enkelte virksomhet ikke trenger å begrunne en bedriftsintern aldersgrense på 67 år, så lenge norske myndigheter har akseptert en 67-års aldersgrense. Retten viste til at en vurdering av om en 67-års aldersgrense er nødvendig, saklig og ikke uforholdsmessig på bedriftsnivå ikke har «støtte i EU direktivet, tolkningspraksis fra EU domstolen, norske lovforarbeider eller i Høyesteretts dommer». Nemnda legger dette til grunn. Rådsdirektivet retter seg mot statene som pliktsubjekt, og forutsetter en mer overordnet tilnærming. Om aldersgrensen har et rettsgrunnlag A har videre anført at B ikke har et rettsgrunnlag for den bedriftsinterne aldersgrensen. Bs bedriftsinterne aldersgrense er ensidig fastsatt og fremgår av virksomhetens personalhåndbok. Det er ikke enighet mellom partene om en virksomhets personalhåndbok omfattes av begrepet «annet grunnlag» i tidligere arbeidsmiljølov 15-13 a tredje ledd. Etter nemndas vurdering, er det relevant å se hen til arbeidsmiljøloven 15-13 a tredje ledd som trådte i kraft 1. juli 2015. Den nye bestemmelsen viderefører adgangen for arbeidsgiver til å ha en bedriftsintern aldersgrense, jf. bestemmelsens forarbeider, Prop. 48 L (2015-2015), side 86. Nytt er at den bedriftsinterne aldersgrensen ikke kan være lavere enn 70 år, mot tidligere 67 år, og at den bedriftsinterne aldersgrensen må drøftes med tillitsvalgte. Det følger av den tidligere arbeidsmiljølovens 15-13 a (som erstattet tidligere 15-7 fjerde ledd) forarbeider, Ot.prp. nr. 54 (2008-2009), side 86 at: «Det vil fortsatt være adgang til å ha bestemmelser om aldersgrenser fastsatt i medhold av annet gyldig rettsgrunnlag som lov, arbeidsavtale, tariffavtale, arbeidsreglement eller bedriftspensjonsordning, i tråd med gjeldende rett og innenfor rammen av arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. 13-3 annet ledd, jf. ordlyden saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende.» Vilkåret om at en bedriftsintern aldersgrense kan følge av «annet grunnlag» ble ikke videreført i ny 15-3 a tredje ledd i arbeidsmiljøloven, og det fremgår verken av lovens ordlyd eller bestemmelsens forarbeider, Prop. 48 L (2014-2015), hvilken form den 14

bedriftsinterne aldersgrensen må ha. I «Høring om endring i arbeidsmiljølovens regler om aldersgrense» fra juni 2014 fremgår det imidlertid på side 21 at: «I dag stiller ikke arbeidsmiljøloven formkrav til bedriftsinterne aldersgrenser. Det kan derfor være grunn til å vurdere å lovfeste formkrav dersom [ ] det ikke vil følge av det hjemmelsgrunnlaget som velges. For å oppnå mer tilgjengelighet, forutsigbarhet og en mer oversiktlig rettstilstand, mener departementet at eventuelle krav til tariffavtale som hjemmelsgrunnlag, formkrav og nedre aldersbegrensning bør fremgå av samme bestemmelse.» I departementets uttalelse i forbindelse med overgangsbestemmelser av bedriftsintern aldersgrense i Prop. 48 L (2014-2015) side 57 heter det at: «Når det gjelder bedriftsinterne aldersgrenser med grunnlag i arbeidsgivers beslutning eller annet, tilsier etter departementets syn ikke de foreslåtte endringene tilsvarende overgangsperioder [som ved tariffavtale]. ( )» Etter nemndas vurdering er det ikke et krav at en bedriftsintern aldersgrense følger direkte av lov, en ansatts arbeidsavtale, tariffavtale, arbeidsreglement eller bedriftspensjonsordning. Forarbeidene til tidligere arbeidsmiljølov 15-13 a (Ot. Prp. nr. 54 (2008-2009) side 86) viser, etter nemndas syn, til eksempler på annet gyldig rettsgrunnlag, jf. at begrepet «som» er benyttet. De angitte grunnlagene er derfor eksempler på gyldige rettsgrunnlag, men ikke en uttømmende angivelse av grunnlagene. I den foreliggende saken følger rettsgrunnlaget aldersgrensen av de ansattes arbeidsavtale ved at det henvises til den enhver tid gjeldende personalhåndboken. Dette er, etter nemndas oppfatning, både en vanlig og hensiktsmessig henvisning. B har dokumentert overfor nemnda at det har fremgått av virksomhetens personalhåndbok på intranett at «Pensjonsalderen i B er 67 år». At det ikke er dokumentert overfor nemnda at denne informasjonen også lå ute på intranett da A skrev under sin arbeidsavtale 10. februar 2006, kan ikke tillegges betydning da det ikke er rimelige holdepunkter for at aldersgrensen ble endret ved dannelsen av B. De tradisjonelle vilkårene Nemnda går så over til å vurdere om B oppfyller de tradisjonelle vilkårene aldersgrensen må gjøres kjent blant de ansatte, være konsekvent praktisert og de ansatte må ha en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning. Vurderingen av om diskrimineringsforbudet er overtrådt med hensyn til de tradisjonelle vilkårene, må gjøres ut ifra en gruppebetraktning og ikke individuelt for hver enkelt ansatt. Dette innebærer at nemnda må foreta en vurdering av om aldersgrensen var allment kjent blant de ansatte og om tjenestepensjonsordningen er tilfredsstillende. Det er altså ikke avgjørende om A ikke var kjent med aldersgrensen eller ikke oppnådde en tilfredsstillende tjenestepensjon. I så fall ville en virksomhet vanskelig kunne oppfylle vilkåret om konsekvent praktisering. Aldersgrensen må gjøres kjent blant de ansatte Kravet om kjennskap til ordningen og den aldersgrense som gjelder må vurderes konkret i 15

hver virksomhet. Arbeidsgiver har ansvar for å informere på en måte som er egnet til å gjøre aldersgrensen kjent for de ansatte. Det kreves ikke at arbeidsgiver må føre bevis for at hver enkelt ansatt i bedriften rent faktisk kjenner til aldersgrensen. Det avgjørende er hvor god informasjon som er gitt og hvordan den er gitt. Nemnda har her delt seg i et flertall og et mindretall på dette punktet. Flertallet, (nemndas medlemmer Skogvang, Sandvin og Østensvig) tar som utgangspunkt at det er naturlig å søke informasjon på virksomhetens intranett ved spørsmål om lønn, pensjon og aldersgrenser. B brukte begrepet «pensjonsalder» på sine intranettsider frem til 2012/2013. B kan ikke dokumentere at «pensjonsalder» ble endret til «aldersgrense» i 2012 i forbindelse med at virksomheten ble gjort oppmerksom på en mulig sammenblanding, i forbindelse med en annen ansatts avgang i 2012. Nemnda har imidlertid ingen grunn til å betvile denne opplysningen. Det er nemndas oppfatning at det har vært en gjengs oppfatning i samfunnet at både aldersgrensen og pensjonsalderen i Norge har vært 67 år, til tross for at aldersgrensen i henhold til arbeidsmiljøloven har vært 70 år frem til 1. juli 2015. Det er også flere eksempler i lovforarbeider på at «pensjonsalder» og «aldersgrense» brukes om hverandre uten at det er noen forskjell i meningsinnhold, jf. blant annet Ot.prp.nr. 17 (1972-1973) side 5 og Innst.O. nr. 7 (1972-1973) side 13. I Sparebank 1 Skadeforsikring-dommen (LB-2013-144423) ble en bedriftsintern aldersgrense på 67 år underkjent fordi den ikke kunne anses som allment kjent blant de ansatte. Rettens flertall viste til at den allmenne oppfatningen om at pensjonsalder i pensjonsordningen var sammenfallende med aldersgrensen, hadde blitt endret etter at pensjonsreformen trådte i kraft fra 1. januar 2011. I likhet med rettens flertall i denne dommen, legger nemnda til grunn at begrepet «pensjonsalder» og «aldersgrense» i dag ikke lenger regnes som synonymer, og at det har vært en samfunnsendring i så måte. Nemnda mener likevel at en uriktig bruk av begrepet «pensjonsalder» i seg selv ikke skaper uklarheter, forutsatt at det er en allmenn oppfatning i virksomheten om meningsinnholdet i begrepet. I motsetning til i avgjørelsen om Sparebank 1 Skadeforsikring, har B beholdt den samme ordlyden i personalhåndboken siden 2006 og frem til 2012 eller 2013. Formuleringen på intranettet er heller ikke naturlig å forstå slik at de ansatte har en valgfrihet, og opplysningene om pensjonsalder/aldersgrense er plassert under fanen «Pensjon og aldersgrense». Da det legges til grunn av nemnda at B har kommunisert pliktig avgangsalder i virksomheten, og ingen har fått fortsette i samme stilling etter fylte 67 år, legger nemnda til grunn at det er mest sannsynlig at aldersgrensen på 67 år var allment kjent blant de ansatte. Nemndas flertalls konklusjon på dette punktet er at aldersgrensen må anses å ha vært allment kjent blant de ansatte. Nemndas mindretall (nemndas medlem Aschehoug) har på dette punktet kommet til et annet resultat. Mindretallet tar som utgangspunkt at ordlyden i arbeidsmiljøloven 15-13 a bruker formuleringen «aldersgrense», som uttrykk for når et ansettelsesforhold kan opphøre på grunn av alder. Denne bestemmelsen kjenner ikke uttrykk som «pensjonsalder», «opptjeningstid» eller lignende. Dersom arbeidsgiver ikke har opplyst om annen aldersgrense er det lovens aldersgrense som gjelder. Når det gjelder hva som nærmere ligger i det tradisjonelle kravet om at en lavere, bedriftsintern aldersgrense må være gjort allment kjent, 16

legger nemndas mindretall til grunn det som fremgår av Prop.48 L (2014-2015), pkt. 4.3.4.2; det avgjørende vil «være at informasjon om grensen er formidlet på en klar og tydelig måte som er egnet til å spre kunnskap om ordningen hos de ansatte». Arbeidsreglementet i B inneholdt ingen bestemmelser eller informasjon om avvikende aldersgrense fra lovens. Det er også på det rene at As arbeidsavtale heller ikke direkte inneholdt bestemmelse eller informasjon om en aldersgrense på 67 år. Når det gjaldt temaene pensjon og forsikring, henviste arbeidsavtalen til «Pensjons- og forsikringsordninger etter den til enhver tid gjeldende ordning». For pensjonens del er dette forstått som en henvisning til Pensjonsavtalen. Pensjonsavtalen har flere henvisninger til alder i form av uttrykket «pensjonsalder», men ikke «aldersgrense». Selv om «pensjonsalder» frem til pensjonsreformen i 2011 for mange i praksis kan ha vært ensbetydende med 67 år, var det fortsatt en del som arbeidet videre etter fylte 67 år. Det er for øvrig nemndas mindretalls inntrykk at arbeidstakersiden i norsk arbeidsliv fra 1980-tallet var mest opptatt av muligheten til å kunne gå av tidlig. Til illustrasjon ble LO og NHO under tariffrevisjonen i 1988 enige om en ordning (AFP) der de ansatte kunne ta ut pensjon fra fylte 66 år. Senere ble AFPordningens pensjonsgrense gradvis nedjustert i tariffoppgjørene til 62 år. I et slikt perspektiv kan en virksomhets informasjon om at «pensjonsalder» er 67 år, like mye ha preg av informasjon om en rettighet eller et gode, som et pålegg om å måtte gå av. Når man ser nærmere på ordlyden i Pensjonsavtalen er det også rettighetsaspektet som etter nemndas mindretalls syn først og fremst springer en i øynene. Pensjonsavtalens kapittel 5 har overskriften «Pensjonsalder» og i 5-1 første ledd er det angitt av «Pensjonsalderen er 67 år». I tredje ledd i samme bestemmelse er det opplyst at «Et medlem har rett til alderspensjon når det fratrer sin stilling ved eller etter nådd pensjonsalder» (nemndas mindretalls understrekning). Videre er det flere formuleringer i Pensjonsavtalen som gir inntrykk av at «pensjonsalder» ikke skulle forstås som et pålegg om å gå av. I Pensjonsavtalen 2-2 femte ledd er det vist til at «Arbeidstaker som ved oppnådd pensjonsalder fortsatt har stilling i NHO eller enheten, beholder sitt medlemskap i pensjonskassen.» (nemndas mindretalls understrekning). Tilsvarende formulering finnes også i Pensjonsavtalen 3-1 fjerde ledd og 6-3 første ledd. B har vist til at informasjon om aldersgrensen har blitt kommunisert og formidlet til de ansatte helt fra etableringen av foreningen i 2006, og løpende ved avslutninger for ansatte som har gått av på grunn av aldersgrensen, samt gjennom informasjon i personalhåndboken som var tilgjengelig på intranettet. Det har imidlertid ikke blitt fremlagt fra Bs side dokumentasjon (for eksempel referater, presentasjoner e.l.) som underbygger slik kommunikasjon, utover utskrift av et skjermbilde fra intranettet. Utskriften viser at det under bokstaven A, i en alfabetisk oversikt, fremgår at «I B er aldersgrensen 67 år. Dette innebærer pliktig fratreden ved fylte 67 år». Skjermbildet angir imidlertid også «Publisert: 11.03.2013». Dette publiseringstidspunktet ligger 10 dager etter at A 01.03.2013 ble varslet om fratreden ved fylte 67 år, og etter at A i mellomtiden hadde sagt seg uenig i 67 år som en lovlig, bedriftsintern aldersgrense. A har anført at teksten på intranettet ble endret etter at hun protesterte. B har vist til at skjermbildet i relasjon til «aldersgrensen» skal ha blitt endret på et tidligere tidspunkt. For min del er det imidlertid for ufullstendig dokumentert fra Bs side når den aktuelle endringen ble gjort på intranettet, eller hva annet enn aldersgrense-ordlyden som eventuelt skal ha blitt endret «11.03.2013». Når det er tale om noe såpass sentralt som aldersgrense for opphør av arbeidsforholdet og vilkåret er at en lavere aldersgrense må være 17

«formidlet på en klar og tydelig måte», finner nemndas mindretall ikke Bs dokumentasjon tilfredsstillende. I tillegg viser nemndas mindretall til brev av 15.03.2012 fra en annen ansatt i B, som i 2012, for egen del og uavhengig av As sak, protesterte mot en aldersgrense på 67 år. Fra brevet vises det til følgende: «Jeg kan ikke se at det noe sted, hverken i min ansettelseskontrakt eller i noe annet dokument er nedfelt at jeg er underlagt en aldersgrense på 67 år. For ordens skyld tillater jeg meg å minne om at pensjonsalder ikke er det samme som aldersgrense.» Når nemndas mindretall holder gjennomgangen av informasjonskildene ovenfor opp mot vilkåret om at en lavere aldersgrense enn 70 år må være «formidlet på en klar og tydelig måte som er egnet til å spre kunnskap om ordningen hos de ansatte», kan nemndas mindretall ikke se at B for nemnda har greid å sannsynliggjøre at dette vilkåret er oppfylt. Konsekvent praktisering Nemnda legger til grunn at det i i rettspraksis er akseptert at enkelte arbeidstakere arbeider ut over den bedriftsinterne aldersgrensen uten at dette rokker ved inntrykket av at aldersgrensen er konsekvent praktisert. Forutsetningen er imidlertid at det kun er tale om et fåtall tilfeller og at det foreligger et spesielt og tidsavgrenset behov, jf. blant annet Gjensidige-dommen, Kongsberg Maritime-dommen (TNOVE-2012-9688) og NAD 1986 side 207. Som nevnt, er det er ingen i B som har fått fortsette i samme stilling etter 67 år. Det kan imidlertid ikke uten videre sies å foreligge en konsekvent praksis alene fordi alle faste arbeidsforhold konsekvent er brakt til opphør ved fylte 67 år, jf. Kongsberg Maritimedommen. At 7 av 13 pensjonister har blitt reengasjert er i utgangspunktet en stor andel, men engasjementene har vært av kortere varighet med avlønning på timesbasis (med unntak av en som måtte tre inn i tidligere stilling grunnet et dødsfall). Engasjementene har i hovedsak vært begrunnet i kortere og midlertidig behov for undervisning ved Industriskolen, behov for spesialkompetanse og historieskriving. En samlet nemnd kan ikke se at denne praksisen hos B rokker ved det inntrykk at aldersgrensen har vært konsekvent praktisert. Tilfredsstillende tjenestepensjonsordning Etter en samlet nemnds syn foreligger det ingen tvil om at Bs tjenestepensjonsordning er tilstrekkelig god for å oppfylle lovens vilkår. Ansatte i B er tilknyttet en ytelsesbaserte 18