Hva gjør kommunene feil i innkjøpsprosessen hva bør kontrollutvalgene fokusere på? 3. februar 2011 Erlend Pedersen Fungerende sekretariatsleder i KOFA 1
Presentasjon av foredraget 1. Innledning. 2. Hvorfor har vi regler om hvordan offentlige anskaffelser skal foregå? 3. Hvordan skal vi oppnå formålet bak anskaffelsesreglene? 4. Hva gjør kommune feil og hva bør kontrollutvalgene fokusere på for å forsøke å begrense disse feilene. 5. Oppsummering. Spørsmål. Avslutning. Innledning: Presentere foredraget: 1.Hvorfor har vi regler om hvordan offentlige anskaffelser skal foregå? - Formålet bak regelverket. 2.Hvordan skal vi oppnå formålet bak anskaffelsesreglene? De 6 grunnprinsippene i anskaffelsesregelverket. 3.Hva gjør kommune feil og hva bør kontrollutvalgene fokusere på for å forsøke å begrense disse feilene. tid. - Topp 8 liste over feil som bli påklaget til KOFA. - Topp 25 liste over feil som blir påklaget til KOFA. Hvis det blir 4. Oppsummering. Spørsmål. Avslutning. 2
Hvorfor regler om hvordan offentlige anskaffelser skal foregå? Få mest mulig ut av fellesskapets midler Lov om offentlige anskaffelser 1: Økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Det offentlige skal opptre med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige innkjøp skjer på en samfunnstjenlig måte. DVS: -Sikre kostnadseffektive innkjøp gjennom konkurranse og innovasjon. -Den beste kvaliteten til den laveste prisen 3
Hvordan oppnå formålet? Formålet skal oppnås gjennom en anskaffelsesprosess basert på 6 grunnprinsipper: - Konkurranse - Proporsjonalitet - Forutberegnelighet - Likebehandling - Gjennomsiktighet - Etterprøvbarhet Loven 5 Angir prinsippene Selv om regelverket består av mange detaljregler må mange konkrete spørsmål løses ut fra grunnprinsippene. En som skal vurdere en anskaffelsesrettslig problemstilling må alltid ha grunnprinsippene i bakhodet og resonnere ut fra disse. Konkurranse for å sikre formålet med reglene Få mest mulig ut av fellesskapets midler. Undersøkelser viser at priser ofte kan være 10 30/50% høyere når det ikke er sunn konkurranse. Proporsjonalitet Ikke stille strengere krav enn nødvendig. Man må finne den rette balansen mellom hensynet til hvilke krav det er nødvendig å stille og hensynet til at flest mulig skal få være med å konkurrere. Forutberegnelighet Man må kunne forvente at prosessen gjennomføres på den måten man har sagt at den skal gjennomføres, at offentlige oppdragsgivere opptrer profesjonelt, forretningsmessig og med høy integritet og at man får de opplysningene som er nødvendig for å inngi tilbud. Likebehandling Leverandørene har rett til å konkurrere på like vilkår. Utjevne forskjeller mellom en eksisterende leverandør og andre leverandører. Gjennomsiktighet Prosessen skal være åpen slik at konkurrentene (og allmennheten) kan se hva som foregår. En åpen forvaltning skaper tillit. Etterprøvbarhet Det skal (i ettertid) være mulig å overprøve hva som har foregått. Skriftlig dokumentasjon fra prosessen og de beslutningene som er foretatt er derfor viktig. Begrunnelser for ulike valg og beslutninger man har foretatt. 4
Hva gjør kommunene feil og hva kan kontrollutvalgene gjøre? 5
1. Ulovlige direkte anskaffelser. KU: Sjekk om anskaffelser hvis anslått verdi overstiger kr 500 000 er kunngjort i DOFFIN og evt TED. Hvis ikke, krev en konkret begrunnelse for hvorfor dette ikke er gjort og etterprøv denne ift unntaksbestemmelsene i regelverket. Konsekvens: Manglende konkurranse. Overtredelsesgebyr fra KOFA. Erstatning. Loven 7b: Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven. HR: Alle offentlige anskaffelser hvis anslåtte verdi overstiger kr 500 000 skal kunngjøres i DOFFIN og evt TED, dersom anskaffelsens anslåtte verdi også overstiger EØS terskelverdiene, MED MINDRE det foreligger et unntak fra kunngjøringsplikten i det aktuelle tilfellet. Aktuelle unntak: Se forskriften 1-3 (Enkelte typer kontrakter som ikke er omfattet av kunngjøringsplikten) og 2-1 (2) + 14-4 (Enkelte typer situasjoner som ikke er omfattet av kunngjøringsplikten). I tillegg enkelte særregler i 2-1 (3) flg og 2-2. Hva bør kontrollutvalgene gjøre? Sjekke om anskaffelser hvis verdi overstiger kr 500 000 er kunngjort i DOFFIN og evt TED. Hvis ikke, kreve en konkret begrunnelse for hvorfor dette ikke er gjort. Eks: 2010/269, 2010/165, 2009/208, 2009/53, 2009/144. 6
2. Mangelfullt eller uklart konkurransegrunnlag KU: Ved indikasjoner på dette (for eksempel ved klager) vurder om det foreligger en holdbar begrunnelse. Konsekvens: Avlysning. Erstatning. Overtredelsesgebyr ved vesentlige endringer. Dette blir ikke så ofte påklaget hos KOFA, men har ofte store konsekvenser om det er tilfellet. Grunnlaget for en god anskaffelse skjer i planleggingsfasen før man kunngjør konkurransen/ber om tilbud. Det er her grunnlaget for en god prosess legges. Feil som blir begått her kan i en del tilfeller ikke være mulig å rette opp senere, hvilket kan medføre at konkurransen må avlyses. Erstatning. Overtredelsesgebyr om man foretar vesentlige endringer. Eks: Når det foreligger mangelfullt eller uklart konkurransegrunnlag som har gjort at tilbyderne har manglet et forsvarlig grunnlag til å utforme sine tilbud. (Sak 2010/157: Bybanefesten) 7
3. Ulovlige tildelingskriterier. KU: Sjekk om kriteriene som er brukt er lovlig. Hvis det er tvil, krev begrunnelse for valget og vurder dette ift regelverket. Konsekvens: Avlysning. EU domstolens sak C-532/06 Lianakis. EU-domstolen tok ex officio opp spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier i sak C-532/06 "Lianakis". Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen var at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav, ikke tildelingskriterier, jf. premiss (25) til (32). 2009/285: Klagenemnda har behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne typen tildelingskriterier i etterkant av at "Lianakis"-dommen ble avsagt, se for eksempel sakene 2008/120, 2009/46, 2009/182 og 2010/134. Det er her lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, såfremt erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte generelle kvalifikasjoner i vurderingen av den tilbudte tjenestens kvalitet, og derved er egnet til å skille ut det økonomisk mest fordelaktige tilbudet Klagenemnda har samtidig lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sakene 2009/132 premiss (45) og 2008/120 premiss (41) Oppsummering av klagenemndas praksis: 1.Ikke sammenblanding eller gjentagelse av de forhold som er vurdert under kvalifikasjonskriteriene. 2.Kriteriet må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. 3.Kriteriet må ha tilstrekkelig tilknytning til den konkrete kontraktsgjenstanden. Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningen i forskriften 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Dette innebærer at en oppdragsgiver som har benyttet et ulovlig tildelingskriterium vil ha en plikt til å avlyse konkurransen for å reparere denne feilen, jf. EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) premiss (95) og klagenemndas sak 2010/113 premiss (41) med videre henvisninger. 8
4. Avvisning av leverandør eller tilbud. KU: Sjekk om det foreligger en holdbar begrunnelse for avviste leverandører/tilbud og hvorvidt det foreligger en begrunnelse for hvorfor avvisning ikke har skjedd ved påstand om dette. Konsekvens: Feil leverandør kan få kontrakten. Erstatning. Obligative og fakultative avvisningsgrunner: Regelverkets avvisningsbestemmelser: Forskriften 11-10 og 20-12 Forskriften 11-11, 11-12 og 20-13, 20-14. Eks: Sak 2010/276. 9
5. Mangelfull tildelingsevaluering. KU: Ved klager på evalueringen gjennomgå oppdragsgiver begrunnelse for ikke å ta klagen til følge. Konsekvens: Feil leverandør kan få kontrakten. Erstatning. Dette er en vid kategori, men det er særlig kravene til forutberegnelighet og likebehandling som er viktig her. Se lysbilde nr 4. Forutberegnelighet Man må kunne forvente at prosessen gjennomføres på den måten man har sagt at den skal gjennomføres, at offentlige oppdragsgivere opptrer profesjonelt, forretningsmessig og med høy integritet og at man får de opplysningene som er nødvendig for å inngi tilbud. Likebehandling Leverandørene har rett til å konkurrere på like vilkår. Utjevne forskjeller mellom en eksisterende leverandør og andre leverandører. Eks: 2010/54, 2009/223. 10
6. Avlysning/totalforkastelse. KU: Når dette er skjedd, vurder om det foreligger saklig grunn. Hvis det påstås avlysningsplikt sjekk om det foreligger en feil som medfører avlysningsplikt. Konsekvens: Manglende eller uriktig kontraktstildeling. Erstatning. Rett til avlysning: saklig grunn: Økonomiske og forretningsmessige begrunnelser er normalt ok. Eks: 2009/203, 2008/60. Plikt til avlysning: ved bestemte feil som ikke kan repareres etter tilbudsfristens utløp. Eks: Bruk av ulovlige tildelingskriterier (Sak 2008/120 og 2010/134) og mangelfullt eller uklart konkurransegrunnlag som har gjort at tilbyderne har manglet et forsvarlig grunnlag til å utforme sine tilbud. (Sak 2010/157: Bybanefesten) 11
Begrunnelse. 7. KU: Sjekk om det foreligger holdbare begrunnelser for avvisninger, tildelingsbeslutningen, nærmere begrunnelser, avlysning og totalforkastelse. Konsekvens: Brudd på kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Bevisforspillelse. Forskriften 11-14 og 20-16: Angir oppdragsgivers begrunnelsesplikt. At oppdragsgiver vet at disse beslutningene må begrunnes skikkelig øker også sannsynligheten for at de bakenforliggende vurderingene blir bedre. Dette er derfor en viktig side ved begrunnelsesplikten, i tillegg til at denne sikrer kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. To typer begrunnelser: Uoppfordret og nærmere begrunnelse. Eks: 2009/254, 2009/258. 12
8. Mangelfull protokollføring. KU: Etterspør og gjennomgå anskaffelsesprotokollen for å se om denne tilfredsstiller minimumskravene. Konsekvens: Brudd på kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Bevisforspillelse. Det hyppigste bruddet på anskaffelsesregelverket er unnlatelse av å føre anskaffelsesprotokoll i anskaffelser hvis verdi er mellom kr 100 000 og kr 500 000. Forskriften 3-2 fastslår at det skal føres protokoll for alle anskaffelser som overstiger kr. 100 000 eks. mva. Protokollen skal beskrive alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen, og minst inneholde opplysningene som fremgår av forskriftens vedlegg 3 eller 4 (Eks. på protokoll). Protokollen bør føres fortløpende, og ikke etter at kontrakt er inngått og anskaffelsesprosessen er overstått. Eks: 2010/106. 13
Oppsummering. Spørsmål. Avslutning. Takk for meg! 14
For mer info om KOFA: www.kofa.no 15