Sak 61/2016-1 Sakens parter: A - B Uttalelse av 8. mai 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer: Ivar Danielsen (møteleder) Usman Ivar Shakar Anne Lise Rønneberg Jens Kristian Johansen Anniken Sørlie 1
Saken gjelder A har klaget på ombudets uttalelse datert 4. november 2015. Spørsmålet i saken er om B handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A, da han ikke ble innkalt til intervju, eller fikk tilbud om stillingen som driftstekniker på X kjøpesenter. A var 51 år på søknadstidspunktet. Sakens bakgrunn A er født i 1963 og kommer opprinnelig fra Y land, men har bodd og arbeidet i Norge i over 20 år. Han er utdannet vaktmester. As arbeidstilknytning til B I perioden mai 2013 til juni 2014 var A leid inn til B fra et firma som tilbyr vaktmestertjenester (heretter vaktmesterfirmaet). A jobbet som vaktmester/driftstekniker ved et C varehus, som er eid av B. A var ansatt i vaktmesterfirmaet. I september 2013 ble A innkalt til en uformell bli-kjent samtale med personalsjefen i B. Bakgrunnen for samtalen var at driftslederen ved C varehus hadde anbefalt A som fast ansatt driftstekniker i B. A fikk ikke tilbud om jobb som driftstekniker i etterkant av samtalen. I januar 2014 ønsket C varehus å leie inn As tjenester som selvstendig vaktmester, forutsatt at han kunne skaffe vikar ved eventuelt langtidssykefravær. A opprettet aldri et eget selskap, og det ble derfor ikke inngått en avtale mellom A og C varehus. Avtalen mellom vaktmesterfirmaet og B ble avsluttet av B i juni 2014, på grunn av overflytting av en driftstekniker til C varehus. Butikkene på kjøpesenteret satte i gang en underskriftskampanje for å beholde A som vaktmester, men han fikk likevel ikke fortsette. Kort tid etter at den nye driftsteknikeren hadde begynt ved C varehus, ble vedkommende sykmeldt. B valgte da å ikke inngå ny avtale med vaktmesterfirmaet eller A. As ansettelsesforhold hos vaktmesterfirmaet opphørte samtidig med at hans oppdrag ved C varehus ble avsluttet, ettersom A ikke lenger ønsket å jobbe for vaktmesterfirmaet. Stillingen ved X kjøpesenter Etter at ansettelsesforholdet med vaktmesterfirmaet hadde opphørt, søkte A på flere stillinger. Den 4. februar 2015 søkte han på en stilling som driftstekniker ved X kjøpesenter, som også er eid av B. Av utlysningsteksten fremgikk følgende: «Du har erfaring, og evnen til å yte service i en variert og aktiv arbeidsdag. Du vil delta i praktiske oppgaver vedrørende den daglige driften og vedlikeholdet av senteret med hjelp av et sentralt FDV-program. Du er handlekraftig, praktisk anlagt og nevenyttig. Du har forståelse/interesse for drift og vedlikehold av bygg. Du har erfaring med bruk av PC, samt at du innehar gode samarbeidsevner og liker å ha flere arbeidsoppgaver på gang samtidig. Du vil jobbe i team med driftsleder, driftstekniker, senterleder og senterkoordinator. Du må være utpreget teamorientert, serviceinnstilt og en sosial person som liker å omgås mennesker.» A ble ikke kalt inn til intervju til stillingen. Da han kontaktet personalsjefen i B på e-post 24. februar 2015, fikk han vite at stillingen var besatt. I sitt svar til A skrev personalsjefen blant annet følgende: 2
«For alle våre stillinger denne gangen, så søker vi unge ansatte med et fagbrev innen tømrer, elektro eller rør. For våre siste stillinger har vi fått over 140 søkere, noe som gjør det vanskelig å komme igjennom nåløyet.» Søkerne til stillingen FDV står for forvaltning, drift og vedlikehold, og er en samlebetegnelse for aktiviteter og kostnader (FDV-kostnader) gjennom bygningers totale levetid. Kandidater med fagbrev som enten rørlegger, tømrer eller montør, vil som følge av dagens lovpålagte dokumentasjonskrav ha kunnskap og erfaring om FDV-programmer (dataprogram for forvaltning, drift og vedlikehold) fra skole eller praksis. Det var 128 søkere til stillingen, hvorav ti ble innkalt til intervju. B har opplyst at åtte av de ti som ble innkalt til intervju hadde relevante fagbrev. De to øvrige kandidatene hadde grunnutdanning og mange års relevant yrkeserfaring. Tre av søkerne, inkludert A, hadde tidligere jobbet for B. Ingen av disse ble innkalt til intervju. Alderen på de som ble innkalt til intervju var mellom 29 og 44 år. Det fremgår av As CV at han er utdannet designer fra Y land. I perioden august 2011 til mars 2012 tok han utdanning som vaktmester/driftsoperatør ved voksenopplæringen. Utenom C varehus har han tidligere arbeidserfaring som vaktmester fra en videregående skole. Han som fikk stillingen som driftstekniker ved X kjøpesenter, var 42 år på søknadstidspunktet og arbeidet da som tømrer i et entreprenørfirma. Hans hovedoppgaver var vedlikehold, reparasjoner og service på bygg etter ett og fem års befaringer. Han hadde daglig kundekontakt og brukte FDV-program daglig. Videre har han fagbrev i metallformerfaget og i industriell trehusproduksjon, i tillegg til grunnkurs i maskin og mekaniker og grunn- og videregående kurs på bygg- og anleggslinje. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsnemnda og videre saksgang A klaget B inn til ombudet ved oppmøte hos ombudet 5. mai 2015. I uttalelse datert 4. desember 2015 konkluderte ombudet med at: «A ble ikke diskriminert på grunn av alder da han ikke fikk tilbud om stillingen som driftstekniker på X kjøpesenter.» A klaget på ombudets uttalelse i e-post 21. desember 2015. Ombudet vurderte saken på ny, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble først oversendt nemnda ved ombudets brev datert 14. oktober 2016. Saken ble behandlet i nemndas møte 26. april 2016. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Usman Ivar Shakar, Anne Lise Rønneberg, Jens Kristian Johansen og Anniken Sørlie. B var representert av HR manager og Operations Manager ved C varehus. Nemndas sekretariat var representer ved Anette Klem Funderud og Ingeborg Aas. 3
Partenes syn på saken A har i hovedsak anført: Han ble diskriminert på grunn av alder da han ikke ble innkalt til intervju eller ble tilbudt stillingen som vaktmester, en stilling av samme type som han allerede hadde vært innleid til å utføre. Fra mai 2013 ble han leid ut av vaktmesterfirmaet som vaktmester til C varehus, som er eid av B. Han fikk bare tre dagers opplæring, men sto likevel på og ble kjent med leietakere, bygningen, teknisk utstyr, brannalarmsystemet, låssystemet og så videre på egen hånd. Allerede etter to ukers arbeid begynte han å få hyggelige kommentarer fra butikkansatte om hvor høflig, serviceinnstilt og hjelpsom han var. Han fikk også høre fra driftsleder og senterleder at de var fornøyde med ham. Han stiller seg derfor uforstående til hvordan driftsselskapet hadde funnet ut at han ikke var motivert for jobben, da driftsleder hadde anbefalt ham videre. Det ble aldri sagt noe negativt om arbeidet hans, han fikk bare positive tilbakemeldinger. Ingen ga ham tilbakemeldinger om at han manglet kompetanse. Etter tre måneders tid ønsket driftslederen ved C varehus å ansette ham som fast driftstekniker, og driftslederen tok en prat med personalsjefen i B. Driftslederen spurte om han hadde lyst til å jobbe hos B, noe han gjerne ville. Han ble innkalt til en bli-kjent samtale. Da leietakerne fikk høre at han skulle erstattes av en annen vaktmester, ble det igangsatt en underskriftskampanje for å beholde ham. Han kunne imidlertid ikke fortsette, da samarbeidsavtalen med hans arbeidsgiver hadde blitt sagt opp på dette tidspunktet. Han fikk en svært god attest av driftslederen ved C varehus, og det stilles derfor spørsmål om hvorfor han fikk denne dersom han ikke fortjente den. På C varehus var det ikke noe FDVprogram, og han hadde derfor ikke hatt muligheten til å lære seg systemet. Han var imidlertid villig til å betale for å ta kurset hvis det var det eneste han manglet for å bli ansatt. Han er nå innleid driftstekniker for Z kommune, der han jobber daglig med kommunens FDVprogrammer. Opplæring for FDV-programmet tok bare to timer. Arbeidsgiver har vist til hendelser som angivelig viser at han ikke var egnet for stillingen. Beskrivelsen av disse hendelsene bestrides. B har i hovedsak anført: As søknad ble vurdert. Han ble ikke diskvalifisert på bakgrunn av alder. Dette fremgår av e- post 18. februar 2015 fra driftsleder ved X kjøpesenter til personalsjefen i B. Kravene til stillingen Til stillingen som driftstekniker ved X kjøpesenter, ble det lagt vekt på søkernes kvalifikasjoner. Formalkompetanse, realkompetanse/erfaring og motivasjon var de sentrale kriteriene. Tilbakemeldingen som ble gitt til A i e-post 24. februar 2015, der det fremgår at det ble søkt etter unge ansatte, beklages. I tilbakemeldingen ble det gjort et forsøk på å begrunne avslaget på søknaden på en måte som skulle være minst mulig sårende for A. I ettertid ser B at dette var uklokt. Da det skulle ansettes en ny driftstekniker ved X kjøpesenter, var det ønskelig med en arbeidstaker med betydelig kompetanse innen bruk av FDV-system og forståelse for drift av kjøpesenterbygg. I utlysningen var det derfor presisert at den aktuelle arbeidstaker skulle 4
arbeide med sentralt FDV-program, og at søkeren måtte ha forståelse for drift og vedlikehold av bygg. Åtte av de ti kandidatene som ble innkalt til intervju hadde relevante fagbrev. De to øvrige kandidatene hadde grunnutdanning og mange års relevant yrkeserfaring. Det har ikke A. Videre hadde ikke A kompetanse innen bruk av FDV-programmer. C varehus, der A fungerte som vaktmester, var et nytt kjøpesenter for selskapet på det tidspunktet, og kjøpesenteret hadde ikke noe FDV-system. På X kjøpesenter benyttes derimot FDV-system. Det er viktig at driftsteknikeren har kunnskap og erfaring med denne typen oppgave- og rapporteringssystemer, som også i stor grad benyttes av andre håndverkere og som inngår i mange håndverkerutdanninger. Som driftstekniker må man også ha kunnskap om regulering av bygg, herunder regulering av ventilasjonsanlegg, samt regulering av lys og varme. Ventilasjonsregulering styres fra et såkalt SD-anlegg. A hadde ikke kompetanse eller erfaring med styring av slike anlegg. Bs kjennskap til A B kjenner A godt fra tidligere, ettersom han var innleid vaktmester ved varehuset C varehus. Gjennom sitt tidligere arbeid har A vist at han er en svært omgjengelig person, som kom meget godt overens med senterets leietakere. B var imidlertid klar over at A hadde vesentlig mindre kunnskap om, og kjennskap til, de tekniske anlegg som finnes på et kjøpesenter, enn Bs øvrige driftsteknikere. A hadde også mindre PC-kompetanse, herunder kompetanse innen FDV. A hadde heller ikke den kompetansen og forståelsen for drift av kjøpesenterbygg, herunder teknisk kompetanse for å foreta reparasjoner, som er ønskelig hos en driftstekniker. Det var også Bs oppfatning at A ikke hadde tilstrekkelig motivasjon for å lære nye oppgaver, men at han primært ønsket en fast ansettelse for trygghetens skyld. A fikk en svært god attest da vaktmesterfirmaets oppdrag for B ved C varehus bortfalt i april 2014. Attesten ble gitt på bakgrunn av de krav som ble stilt til A i daværende oppdragsforhold. På C varehus foresto driftslederen mange av de mer avanserte oppgaver som andre steder tilligger driftstekniker. Ettersom driftslederen var kjent med As kompetansenivå, ble han heller ikke tildelt oppgaver som han ikke klarte å utføre, og som dermed ville resultere i negative tilbakemeldinger. For eksempel kan det nevnes at det ble hyret inn eksterne håndverkere til å foreta småreparasjoner i stedet for å la A utføre slike. Driftslederen opplevde også enkelte negative episoder mens A fungerte på C varehus. I forbindelse med vurdering av søkerne til stillingen som driftstekniker ved X kjøpesenter, kontaktet driftsleder ved X kjøpesenter driftslederen ved C varehus. Tilbakemeldingen var at A ikke var kvalifisert for stilling som driftstekniker. Hans vurdering var basert på hans oppfattelse av As kompetanse og generelle adferd. As manglende kompetanse og adferd var også årsaken til at han heller ikke ble tilbudt stilling som driftstekniker i 2013 og 2014. Sakens rettslige side Etter arbeidsmiljøloven 13-1 første ledd (lov nr. 62/2005) er diskriminering på grunn av alder forbudt: 5
«Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt.» Forbudet i arbeidsmiljøloven 13-1 omfatter både handlinger og unnlatelser. Forbudet gjelder også alle sider ved arbeidsforholdet, se arbeidsmiljøloven 13-2. Arbeidsmiljøloven 13-8 har regler om bevisbyrden: «Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.» Bestemmelsen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. Det er i utgangspunktet den som klager som har bevisbyrden i første omgang og som må påvise omstendigheter som gir grunn til å tro at det foreligger diskriminering. En påstand fra klager har ikke i seg selv vært nok til at bevisbyrden har gått over på innklagede. Nemnda foretar en konkret vurdering av om klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. I tilfeller der bevisbyrden snus, må nemnda vurdere om innklagede har klart å sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted. At bevisbyrden snus, har dermed betydning for hvem tvil går utover. Nemnda foretar en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at B ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A. Arbeidsgivers handlingsrom ved ansettelse I utgangspunktet er det opp til arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett å bestemme hvem som skal ansettes og på hvilke vilkår. Alle arbeidsgivere må imidlertid overholde forbudene mot diskriminering, blant annet på grunn av alder. Forbudet mot diskriminering på grunn av alder gjelder på ethvert stadium i en ansettelsesprosess. Det følger av nemndas praksis at den generelt er varsom med å overprøve arbeidsgivers vurderinger angående arbeidssøkeres faglige og personlige egnethet til en stilling. Vurderingen vil i slike tilfeller begrenses til å gjelde spørsmål om arbeidsgiver har lagt vekt på diskriminerende hensyn, for eksempel søkerens alder, i sin vurdering. Stillingen som driftstekniker ved X kjøpesenter Nemnda har først tatt stilling til om det er «grunn til å tro» at A ble diskriminert på grunn av alder. Personalsjefen i B skrev i e-post 24. februar 2015 til A at: «For alle våre stillinger denne gangen, så søker vi unge ansatte med et fagbrev innen tømrer, elektro eller rør.» Etter nemndas vurdering er Bs tilbakemelding til A om at de søkte etter unge ansatte, omstendigheter som gir «grunn til å tro» at A har blitt utsatt for forskjellsbehandling på grunn av alder. 6
Nemnda har deretter vurdert om B har klart å sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen likevel ikke har blitt tillagt avgjørende vekt i ansettelsesprosessen. Ombudet ga i sin uttalelse datert 4. desember 2015 følgende vurdering: «[B] viser til at de som ble innkalt til intervju var mellom 29 og 44 år. Kandidaten som ble tilsatt i stillingen er 42 år. Dette viser at det ikke var stor forskjell i alder mellom A og den som fikk stillingen, selv om man må kunne legge til grunn at en arbeidssøker på 52 år vil være mer utsatt for aldersdiskriminering enn en arbeidssøker på 42 år. En aldersforskjell i seg selv vil imidlertid ikke være nok for å si at alder ble tillagt vekt ved ansettelsen. ( ) Ut fra opplysningene som er fremlagt i saken, så kan ikke ombudet se at alder er vektlagt direkte i vurderingen av As kvalifikasjoner, eller at alder er den underliggende årsaken til at han ikke fikk jobben. Ombudet har kommet til at andre hensyn enn alder har vært vektlagt ved ansettelse av driftstekniker til X kjøpesenter, nemlig kvalifikasjoner og [Bs] vurdering av hans arbeidsutførelse på C varehus, knyttet til konkrete episoder. Ombudet konkluderer derfor med at [B] har godtgjort at alder ikke har vært vektlagt ved utvelgelsen til intervju og ansettelse av driftstekniker til X kjøpesenter, og at [B] derfor ikke handlet i strid med arbeidsmiljøloven og forbudet mot aldersdiskriminering i ansettelsesprosessen.» Nemnda er i hovedsak enig i ombudets vurdering. Selv om e-posten av 24. februar 2017 gir indikasjoner på at alder har vært et tema, har arbeidsgiver, etter nemndas syn, likevel klart å sannsynliggjøre at det var andre grunner til at A ikke ble innkalt til intervju og til at han ikke fikk tilbud om stillingen som driftstekniker. Nemnda har i sin bevisvurdering særlig lagt vekt på at B har sannsynliggjort at det ble gjort en vurdering av A og hans kvalifikasjoner, og at arbeidsgiver fant andre søkere bedre kvalifisert til stillingen enn A. Nemndas konklusjon er at B ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A, se arbeidsmiljøloven 13-1. A har ikke fått medhold i sin klage på ombudets uttalelse. Uttalelsen er enstemmig. 7
Sak 61/2016-1 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: B handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder overfor A. Ivar Danielsen Usman Ivar Shakar møteleder Anne Lise Rønneberg Jens Kristian Johansen Anniken Sørlie 8