Programvarepatenter. Kandidatnummer: 746. Leveringsfrist: 25. november Antall ord: 16838

Programvarepatenter Kandidatnummer: 746 Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord: 16838

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema... 1 1.2 Problemstilling... 1 1.3 Motivasjon... 2 1.4 Oppbygning av oppgaven... 2 2 DEN EUROPEISKE PATENTKONVENSJONEN... 3 2.1 Det europeiske patentverket... 3 2.2 Norge og den europeiske patentkonvensjonen... 4 3 KRAV TIL PATENTERBARHET... 5 3.1 Patentkonvensjonens artikkel 52... 5 3.2 Innholdsmessige begrensninger av hva som kan patenteres... 6 3.3 Betydningen av begrepet «teknisk karakter»... 6 3.4 De konkrete kravene til patenterbarhet... 8 3.4.1 Kravet om at frambringelsen er en oppfinnelse... 8 3.4.2 Oppfinnelseshøyde... 9 3.4.3 Oppfinnelseshøyde for oppfinnelser som består av både tekniske og ikketekniske elementer... 10 4 BAKGRUNNEN FOR OG UTVIKLINGEN I SYNET PÅ UNNTAKET FOR DATAPROGRAMMER... 14 5 PATENTERING AV DATAPROGRAMMER SOM STYRER PROSESSER... 17 5.1 Dataprogrammer med en ekstern effekt... 19 5.2 Dataprogrammer med en effekt på en datarepresentasjon... 20 5.3 Simuleringer... 23 5.4 Dataprogrammer som påvirker datamaskinens funksjonalitet... 26 6 PATENTERING AV BRUKERGRENSESNITT... 29 6.1 Presentasjon av informasjon... 31 6.1.1 Betydningen av «informasjon»... 32 6.1.2 Skillet mellom kognitivt innhold og funksjonelle data... 34 6.1.3 Rekkevidden av unntaket for presentasjon av informasjon i artikkel 52(2)(d). 36 6.2 Brukergrensesnittet bistår brukeren i å utføre en oppgave... 36 i

7 OPPSUMMERING... 44 LITTERATURLISTE... 47 AVGJØRELSESREGISTER EPOS APPELLKAMRE... 48 TRAKTATREGISTER... 49 ii

1 Innledning 1.1 Tema Denne oppgaven handler om patentering av programvareoppfinnelser i henhold til Den europeiske patentkonvensjonen (European Patent Convention, EPC) av 5. oktober 1973. Problemstillingen som reises, er hvilke krav som stilles for at en oppfinnelse som involverer dataprogrammer, skal kunne innvilges et europeisk patent. Den europeiske patentkonvensjonen etablerer et system for europeiske patenter som fungerer parallelt med de nasjonale patentsystemene. Konvensjonen administreres av Det europeiske patentverket (European Patent Office, EPO). Når det søkes om et europeisk patent, må søkeren angi hvilke av de kontraherende statene han søker patent for, og dersom patentet innvilges, gjelder det automatisk i disse landene, på de samme vilkårene som for nasjonale patenter. Utgangspunktet for retten til patentbeskyttelse er gitt i EPC artikkel 52, som slår fast at oppfinnelser på alle teknologiske områder kan innvilges patent. Imidlertid inneholder artikkelen visse begrensninger, spesielt artikkel 52(2)(c), som unntar blant annet programmer for datamaskiner fra patentering. Til tross for denne unntaksregelen har EPO gjennom sin praksis åpnet opp for at en oppfinnelse kan patenteres selv om en del av oppfinnelsen er et dataprogram. Denne oppgaven vil ta for seg kravene som stilles for at slike oppfinnelser skal kunne innvilges et europeisk patent etter EPC artikkel 52. Den teknologiske utviklingen de siste tiårene har ført til at informasjonsteknologi har blitt et svært viktig fagfelt, og informasjonsteknologiske oppfinnelser er nærmest allestedsnærværende. Dette reiser spørsmålet om og i hvilken grad slike oppfinnelser kan patenteres. Patenter har historisk sett vært reservert for teknologiske oppfinnelser, og det har vært mye diskusjon de siste tiårene om dette inkluderer eller bør inkludere programvareoppfinnelser. Gjennom avgjørelsene til appellkamrene til Det europeiske patentverket i perioden siden patentkonvensjonen trådte i kraft på syttitallet, har disse spørsmålene i høy grad blitt klarlagt, men det finnes fortsatt uavklarte spørsmål. 1.2 Problemstilling Oppgavens hovedproblemstilling er hvilke krav som stilles for at en programvareoppfinnelse skal kunne innvilges et europeisk patent i henhold til EPC. Hvorvidt en oppfinnelse kan patenteres, vil veldig ofte kunne føres tilbake til spørsmålet om en oppfinnelse, eller en del av en oppfinnelse, har teknisk karakter. Hva det vil si at noe har teknisk karakter, er ikke definert i EPC, og EPOs appellkamre har også unnlatt å gi en definisjon av begrepet gjennom sin rettspraksis. Likevel er begrepet svært sentralt ved vurderingen av patenterbarhet. Formålet med oppgaven vil derfor i høy grad være å klargjøre innholdet i begrepet «teknisk karakter» når det gjelder programvareoppfinnelser. 1

Det er en stor spennvidde i hva slags programvareoppfinnelser det finnes. En type er oppfinnelser der et teknisk apparat styres av en dataprosessor. En annen type er dataprogrammer som bare har en effekt på den datamaskinen programmet kjører på. Det er naturlig å tenke seg at hvilke momenter som legges til grunn ved vurderingen av om en oppfinnelse har teknisk karakter, kan variere avhengig av hva slags oppfinnelse det er snakk om. For å forsøke å belyse hva teknisk karakter innebærer for programvareoppfinnelser, vil jeg derfor velge ut enkelte kategorier av programvareoppfinnelser og undersøke problemstillingen for disse separat. Å dele opp problemstillingen i kategorier på denne måten vil forhåpentlig kunne hjelpe til med å skille ut aspekter ved vurderingen av teknisk karakter, slik at de kan studeres isolert. 1.3 Motivasjon Målet med oppgaven er å forsøke å klargjøre når en programvareoppfinnelse kan patenteres og når den ikke kan det. Framgangsmåten med å se på enkelte kategorier av oppfinnelser og angripe disse enkeltvis er motivert av dette målet. Håpet er at man ved å ta utgangspunkt i typetilfeller av oppfinnelser istedenfor i selve rettsreglene, kan komme raskere fram til de vesentlige momentene ved vurderingen. Når det gjelder valget å ta for seg reglene for europeiske patenter og ikke norske, kommer dette for det første av at de norske reglene i praksis vil være samsvarende med de europeiske reglene, og dernest at det finnes et vell av rettspraksis angående disse spørsmålene fra EPO, mens det knapt finnes noe i norsk rett. Dette vil bli forklart nærmere i punkt 2.2. 1.4 Oppbygning av oppgaven Jeg vil først gå gjennom generelle aspekter ved den europeiske patentkonvensjonen og kravene for patenterbarhet i henhold til denne, før jeg går nærmere inn på problemstillingen, som gjelder patenterbarhet for programvarepatenter. I den generelle redegjørelsen vil jeg imidlertid også konsentrere meg om de aspektene som er vesentlige for diskusjonen som angår programvarepatenter. I kapittel 2 går jeg kort gjennom historien til den europeiske patentkonvensjonen og dens relevans for norske forhold. I kapittel 3 diskuterer jeg de generelle kravene til patenterbarhet, og spesielt innholdet i begrepet «teknisk karakter» og hvordan dette begrepet spiller inn i vurderingen av patenterbarhet. Deretter går jeg over til se på programvarepatenter spesielt. Først ser jeg i kapittel 4 på problemstillingen om dataprogrammer overhodet kan patenteres. Deretter går jeg over til hoveddelen av oppgaven, hvor jeg vil gå gjennom forskjellige kategorier av programvareoppfinnelser og diskutere patenterbarhetskriteriene for disse kategoriene. Kategoriene er fordelt over to kapitler. Kapittel 5 inneholder kategorier av oppfinnelser der datapro- 2

grammene virker forholdsvis autonomt, det vil si uten vesentlig menneskelig medvirkning, for eksempel ved å styre tekniske prosesser. Kapittel 6 ser på patentering av brukergrensesnitt, hvor medvirkningen til en menneskelig bruker er en sentral del av oppfinnelsen. Kapittel 7 inneholder en oppsummering av de viktigste konklusjonene i oppgaven. 2 Den europeiske patentkonvensjonen Den europeiske patentkonvensjonen ble signert i 1973 og trådte i kraft fire år senere. De fleste europeiske land, deriblant Norge og alle EU-land er medlemmer av konvensjonen. Konvensjonen etablerer et system for europeiske patenter, som styres av Det europeiske patentverket. 2.1 Det europeiske patentverket Det europeiske patentverket (European patent office) ble opprettet som følge av patentkonvensjonens inngåelse. Dets oppgaver er fastsatt i konvensjonens kapittel III; hovedoppgaven er å behandle europeiske patentsøknader. En patentsøknad blir først behandlet av prøvingsavdelingen (Examining Division; EPC artikkel 18) som innvilger eller avviser patentsøknaden. Innsigelser mot patenter behandles av innsigelsesavdelingen (Opposition Division; EPC artikkel 19). En avgjørelse fra en av disse avdelingene kan ankes, og vil da behandles av et av appellkamrene (Boards of Appeal; EPC artikkel 21). Den øverste instansen er det utvidede appellkammeret (Enlarged Board of Appeal; EPC artikkel 22). Det er appellkamrene og patentverkets president som har rett til å henvise saker til det utvidede appellkammeret. Det kan gjøres dersom patentverkets case law har vist seg å bli inkonsistent eller et viktig juridisk spørsmål trenger avklaring. 1 Det europeiske patentverket publiserer også retningslinjer for prøving av patentsøknader (Guidelines for Examination in the European Patent Office). Disse er imidlertid ikke bindende for appellkamrene; de er bare bundet av patentkonvensjonen selv. 2 Det er i første rekke appellkamrene som har ansvaret for å tolke EPC. Ettersom EPC er en internasjonal konvensjon, er det prinsippene for tolkning av traktater som ligger til grunn for tolkningen av konvensjonen. Mange av disse prinsippene er kodifisert i Wienkonvensjonen. Riktignok har ikke alle EPCs medlemsland ratifisert Wienkonvensjonen, men den er generelt 1 Veronese (2008) side 239 2 Veronese (2008) side 225 3

ansett å gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett. 3 grunnlag for tolkning av appellkamrene. 4 Wienkonvensjonen benyttes derfor som Hovedprinsippet for tolkningen av EPC er at den, i henhold til Wienkonvensjonen artikkel 31, skal tolkes med utgangspunkt i ordlyden med den vanlige betydningen av ordene, sett i lys av konvensjonens formål. Wienkonvensjonen artikkel 32 åpner også for at forarbeidene til traktaten også kan brukes som supplerende tolkningsfaktorer. EPC har omfattende forarbeider, og disse legges også vekt på av appellkamrene. 5 Det er gjennom avgjørelsene til appellkamrene og det utvidede appellkammeret at patentverkets case law utvikles. Disse avgjørelsene er riktignok ikke bindende for senere avgjørelser, verken for avdelingene i første instans eller for appellkamrene selv. 6 Det er likevel forventet at appellkamrene i stor grad følger tidligere avgjørelser, med mindre de har en god grunn for å avvike fra dem. 7 Etter patentkonvensjonen selv er det derfor avgjørelsene fra appellkamrene og det utvidede appellkammeret som er de viktigste rettskildene for å tolke patentkonvensjonens regler. 2.2 Norge og den europeiske patentkonvensjonen Norge signerte patentkonvensjonen allerede i 1973, men ratifiserte den ikke før i 2007, slik at den trådte i kraft for Norges del den 1. januar 2008. I henhold til EPC artikkel 2 forplikter dette Norge til å gi europeiske patenter virkning i landet. 8 I tillegg er Norge, i henhold til EØS-avtalens protokoll 28, artikkel 3, fjerde ledd, forpliktet til å følge de materielle bestemmelsene i patentkonvensjonen i sin nasjonale patentlovgivning. 9 Det innebærer at patenterbarhetsvilkårene vil være de samme for norske nasjonale patenter som for europeiske patenter. 10 Når det gjelder oppgavens tema, kriteriene for patentering av programvareoppfinnelser, vil de materielle reglene for norske patenter derfor være nærmest sammenfallende med reglene for europeiske patenter. Det finnes dessuten knapt norsk praksis om dette temaet. 11 Av disse grunnene bør man kunne forvente at reglene for programvarepatenter i norsk rett vil legge seg 3 Ruud (2011) side 89 4 Kielland (2014) side 31 5 Kielland (2014) side 32 6 Veronese (2008) side 239 7 Veronese (2008) side 239 og 234 8 Stenvik (2013) side 40 9 l.c. 10 l.c. 11 Kielland (2014) side 28 4

tett opp mot de tilsvarende reglene i henhold til patentkonvensjonen, slik de praktiseres av EPO. 3 Krav til patenterbarhet I dette kapitlet vil jeg gå gjennom de alminnelige kravene for patenterbarhet i henhold til EPC, med vekt på de problemstillingene som er vesentlige ved vurderingen av patentering av programvareoppfinnelser. Et sentralt kriterium for patenterbarhet er at en oppfinnelse må ha teknisk karakter for å kunne patenteres. Dette kriteriet framgår riktignok ikke av EPC, men anses å ligge implisitt i oppfinnelsesbegrepet og har sikker forankring i appellkamrenes praksis. Også appellkamrene har imidlertid avstått fra å gi noen definisjon av begrepet, en praksis de etter alt å dømme ikke har noen intensjon om å endre. Det har ført til mye diskusjon om hva som ligger i begrepet. Som jeg vil komme tilbake til, er det også mulig å spore kursendringer i appellkamrenes praksis. For «vanlige» oppfinnelser volder ikke nødvendigvis kravet om teknisk karakter særlige vanskeligheter: Selv uten en definisjon av begrepet vil det normalt være enkelt å avgjøre om en oppfinnelse er teknisk eller ikke. For programvareoppfinnelser kan det imidlertid være mer problematisk. At dataprogrammer som på egen hånd styrer en teknisk prosess, som for eksempel et røntgenapparat, kan sies å ha teknisk karakter, er antagelig ikke så vanskelig å gå med på. Hvorvidt dataprogrammer som bare har en effekt på objekter som er lagret i datamaskinen, har teknisk karakter, er ikke nødvendigvis like åpenbart. I dette kapitlet vil jeg gå gjennom kriteriene for patenterbarhet med utgangspunkt i EPC, og diskutere betydningen av begrepet teknisk karakter og hvilken rolle det spiller i vurderingen av patenterbarhet. Dette vil danne grunnlaget for de senere kapitlene, hvor hovedproblemstillingen vil være å ta utgangspunkt i forskjellige kategorier av programvareoppfinnelser og forsøke å klarlegge kravene til patenterbarhet for oppfinnelser innen den angjeldende kategorien. 3.1 Patentkonvensjonens artikkel 52 Kravene til patenterbarhet er gitt i EPC artikkel 52: (1) European patents shall be granted for any inventions, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are susceptible of industrial application. (2) The following in particular shall not be regarded as inventions within the meaning of paragraph 1: (a) discoveries, scientific theories and mathematical methods; (b) aesthetic creations; 5

(c) schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers; (d) presentations of information. (3) Paragraph 2 shall exclude the patentability of the subject-matter or activities referred to therein only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such. 3.2 Innholdsmessige begrensninger av hva som kan patenteres Jeg ser først på de innholdsmessige begrensningene for hva slags oppfinnelser som kan patenteres. EPC artikkel 52(1) slår fast at patenter skal innvilges for oppfinnelser «in all fields of technology». (I den tyske versjonen uttrykkes det som «auf allen Gebieten der Technik». Jeg vil bruke uttrykkene teknologisk og teknisk synonymt.) Ordlyden indikerer at det vesentlige er at en oppfinnelse hører til på et teknisk område. Imidlertid er kravet generelt forstått dit hen at det er oppfinnelsen som skal være teknisk, og ikke området den hører til. 12 Patentkonvensjonens formulering avgrenser hva som kan patenteres, og det følger at ikketekniske frambringelser ikke kan patenteres. Men det innebærer ikke bare en avgrensning: Den slår også fast at alle oppfinnelser som er tekniske, faktisk kan patenteres, forutsatt at de øvrige kriteriene er oppfylt. 13 Etter appellkammerets syn innebærer dette at enhver ytterligere begrensning av retten til patentbeskyttelse må ha et klart juridisk grunnlag i patentkonvensjonen. 14 Etter appellkamrenes terminologi er det å ha teknisk karakter et implisitt krav for at en frambringelse skal anses å være en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand. 15 I denne språkbruken gir det altså ikke mening å snakke om tekniske og ikke-tekniske oppfinnelser, ettersom en oppfinnelse per definisjon er teknisk. Jeg vil her bruke uttrykkene «oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand» og «teknisk i patentkonvensjonens forstand» når det er viktig å poengtere at uttrykkene brukes i tråd med denne terminologien. 3.3 Betydningen av begrepet «teknisk karakter» Begrepet «teknisk» står sentralt i vurderingen av patenterbarhet, men er til tross for det ikke definert i patentkonvensjonen. Appellkamrene har også konsekvent latt være å definere be- 12 Schohe (2008) side 326 13 T 154/04, Reasons, punkt 6, sjette avsnitt 14 l.c. 15 T 931/95, headnote I 6

grepet. Den tydeligste rettskilden man har å forholde seg til, er listen over ikke-oppfinnelser i EPC artikkel 52(2). Ettersom appellkammeret setter likhet mellom at noe er en oppfinnelse og at det har teknisk karakter, kan dette ses på som en liste over frambringelser som ikke anses som tekniske. Uttrykket «shall not be regarded as inventions» indikerer at dette ikke skal forstås som unntak fra regelen i første ledd om at alle oppfinnelser kan patenteres, men heller eksempler på frambringelser som ikke skal anses som tekniske i patentkonvensjonens forstand. Appellkammerets syn på dette blir nokså klart forklart i avgjørelsen T 1461/12, Two unlock keys/uniloc fra august 2015. Appellanten (patentsøkeren) stilte spørsmålet om hvordan man kan avgjøre om «a feature in a claim is technical or non-technical» og anmodet appellkammeret om enten å besvare spørsmålet eller oversende det til det utvidede appellkammeret. 16 Appellkammeret bekreftet at begrepet «teknisk» verken er definert i konvensjonen eller gjennom appellkamrenes praksis, og at appellkammeret derfor må vurdere fra sak til sak hva som er og ikke er teknisk, i lys av EPC artikkel 52(2) og (3). 17 Videre uttalte appellkammeret at det betraktet listen over ikke-oppfinnelser i artikkel 52(2) å være en illustrasjon av hva som ikke er teknisk. 18 Dette underbygges av uttrykket «in particular» i artikkel 52(2) som indikerer at listen ikke er ment å være uttømmende. For å forstå hva teknisk karakter innebærer, bør man derfor ta utgangspunkt i artikkel 52(2), som lister opp eksempler på frambringelser som ikke har teknisk karakter. Det er også viktig å se listen i artikkel 52(2) i lys av artikkel 52(3), som sier at utelatelsene fra patentering bare gjelder for de opplistede områdene «as such». Dette innebærer at selv om en oppfinnelse involverer et av punktene i artikkel 52(2), er den ikke nødvendigvis utelukket fra patentering så lenge oppfinnelsen omfatter elementer som går utover et slikt område. For eksempel kan en matematisk metode som sådan ikke patenteres etter artikkel 52(2)(a) og (3). Men dersom en oppfinnelse oppnår en teknisk effekt ved bruk av en matematisk metode, er det, som appellkammeret slo fast i T 208/84, Computer-related invention (som jeg vil komme tilbake til i punkt 5.2), ikke lenger snakk om en matematisk metode som sådan, og oppfinnelsen vil derfor ikke nødvendigvis være utelatt fra patentering. Det at listen over ikke-oppfinnelser skal anses om en illustrasjon av hva som ikke er teknisk, tyder på at det bør finnes visse fellestrekk mellom punktene som kjennetegner det ikketekniske. I avgjørelsen T 22/85, Document abstracting and retrieving/ibm fra oktober 1988 uttalte appellkammeret at områdene listet opp i andre ledd har det til felles at de henviser til 16 T 1461/12, Summary, punkt IV 17 T 1461/12, Reasons, punkt 23.8 18 l.c. 7

aktiviteter «which do not aim at any direct technical result but are rather of an abstract and intellectual character». 19 Som en første tilnærming er dette en god ledetråd for en generell beskrivelse av hva som kjennetegner tekniske og ikke-tekniske frambringelser. Jeg vil gå dypere inn i denne problemstillingen i kapittel 5 og 6, hvor jeg tar utgangspunkt i konkrete typetilfeller av programvareoppfinnelser, og ved hjelp av disse vil kunne gi mer konkrete svar på hva «teknisk karakter» innebærer i de enkelte tilfellene. 3.4 De konkrete kravene til patenterbarhet Jeg går nå over til å se på de konkrete kravene til patenterbarhet i henhold til EPC, og hvordan begrepet «teknisk karakter» spiller inn i vurderingen av disse. Kriteriene for patenterbarhet er gitt i EPC artikkel 52(1), som lyder: European patents shall be granted for any inventions, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are susceptible of industrial application. Dette kravet kan deles inn i fire kriterier: 1. Frambringelsen må være en oppfinnelse på et teknisk område (ɔ: den må ha teknisk karakter) 2. Oppfinnelsen må være ny 3. Oppfinnelsen må innebære et «inventive step» (ɔ: den må ha oppfinnelseshøyde) 4. Oppfinnelsen må være industrielt anvendbar Jeg vil i dette kapitlet se nærmere på det første og det tredje kriteriet, ettersom det først og fremst er for disse kriteriene det oppstår tvilsspørsmål når det gjelder programvareoppfinnelser. 3.4.1 Kravet om at frambringelsen er en oppfinnelse Som nevnt ser appellkamrene på kravet om teknisk karakter som et implisitt krav for at frambringelsen i det hele tatt skal anses som en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand. Etter den nåværende, etablerte praksis er kravet om teknisk karakter et kriterium som er separat fra og uavhengig av de andre kriteriene. 20 Appellkammeret forklarer synet sitt tydelig i avgjørelsen T 258/03, Auction method/hitachi. Appellkammeret bemerket her at «the term invention is to be construed as subject-matter having technical character», og videre at det å 19 T 22/85, Reasons, punkt 2 20 T 1543/06, Reasons, punkt 2.2 8

verifisere at det faktisk er snakk om en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand i prinsippet er «a prerequisite for the examination with respect to novelty, inventive step and industrial application» ettersom de kriteriene bare er definert for oppfinnelser. 21 Vurderingen av patenterbarhet starter derfor med en vurdering av om frambringelsen er en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand, som altså vil si å vurdere om frambringelsen har teknisk karakter. Etter appellkammerets praksis skal man ved denne vurderingen se på oppfinnelsen som en helhet, uten å ta hensyn til hvilke deler av oppfinnelsen som er kjent fra før. 22 Dette punktet er spesielt viktig for oppfinnelser som består av både tekniske og ikketekniske elementer. I sin tidligere praksis krevde appellkammeret at den tekniske karakteren måtte ligge i den delen av oppfinnelsen som var ny i forhold til det som var kjent fra før. 23 Kammeret endret etter hvert kurs, og den nåværende praksisen ble slått fast i avgjørelsen T 931/95, Controlling pension benefits system/pbs PARTNERSHIP fra september 2000. Her uttalte appellkammeret at «[t]here is no basis in the EPC for distinguishing between new features of an invention and features of that invention which are known from the prior art when examining whether the invention concerned may be considered to be an invention within the meaning of Article 52(1) EPC». 24 Så selv om en oppfinnelse skiller seg fra den kjente teknikken bare på ikke-tekniske måter, for eksempel gjennom et nytt design, skal den regnes som en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand, såframt oppfinnelsen som helhet har teknisk karakter. 3.4.2 Oppfinnelseshøyde Når det er fastslått at den patentsøkte frambringelsen er en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand, må det vurderes om de andre kriteriene for patenterbarhet er oppfylt. Disse kriteriene er altså kriteriene om nyhet, oppfinnelseshøyde og industriell anvendbarhet. Det kriteriet som står i fokus her, er kravet til oppfinnelseshøyde, som innebærer at oppfinnelsen må «involve an inventive step» i henhold til EPC artikkel 52(1). Kravet utdypes i artikkel 56, første punktum, som lyder: 21 T 258/03, Reasons, punkt 3.1 22 European Patent Office (2015), side G-II-1, punkt 2, første avsnitt 23 European Patent Office (2016), punkt I-A-1.4.1-a, side 5 24 T 931/95, Reasons, punkt 6 9

An invention shall be considered as involving an inventive step if, having regard to the state of the art, it is not obvious to a person skilled in the art. Det engelske uttrykket «state of the art» oversettes med «teknikkens stand» på norsk. (Den engelske formuleringen virker videre enn den norske, men appellkammeret har slått fast at begrepet skal forstås som «state of technology», i tråd med den franske og den tyske versjonen. 25 ) Begrepet er definert i EPC artikkel 54(2), som lyder: The state of the art shall be held to comprise everything made available to the public by means of a written or oral description, by use, or in any other way, before the date of filing of the European patent application. Når man vurderer om en oppfinnelse har oppfinnelseshøyde, tar man utgangspunkt i en «person skilled in the art» (på norsk «fagmann») som har kjennskap til alt som er en del av teknikkens stand på patentsøknadstidspunktet. Dersom oppfinnelsen ville være «obvious» for fagmannen, har oppfinnelsen ikke oppfinnelseshøyde. I henhold til patentkontorets retningslinjer, skal «obvious» forstås som «that which does not go beyond the normal progress of technology but merely follows plainly or logically from the prior art». 26 3.4.3 Oppfinnelseshøyde for oppfinnelser som består av både tekniske og ikketekniske elementer Ved vurderingen av om en frambringelse er en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand, er det, som nevnt, tilstrekkelig at oppfinnelsen som helhet har teknisk karakter, også dersom det bare er ikke-tekniske aspekter ved oppfinnelsen som skiller den fra teknikkens stand. Annerledes er det ved vurderingen av oppfinnelseshøyde. Appellkamrene krever at det bare er aspekter ved oppfinnelsen som bidrar til oppfinnelsens tekniske karakter, som kan bidra til oppfinnelseshøyde. 27 Appellkamrene bruker iblant begrepet «mixed invention» for å beskrive oppfinnelser som både består av tekniske og ikke-tekniske elementer. 28 Jeg vil kalle dette «blandede oppfinnelser» på norsk. Ettersom bare de elementene ved slike oppfinnelser som bidrar til oppfinnelsens tekniske karakter, skal legges til grunn ved vurderingen av oppfinnelseshøyde, oppstår utfordringen å identifisere disse elementene. Denne problemstillingen er spesielt relevant for programvarepatenter, siden slike oppfinnelser ofte er slike blandede oppfinnelser. 25 T 172/03, Reasons, punkt 8, andre avsnitt; T 641/00, Reasons, punkt 2 26 European Patent Office (2015), side G-VII-2, punkt 4 27 European Patent Office (2015), side G-VII-6, punkt 5.4, andre avsnitt 28 Se f.eks. T 336/14, headnote 10

Kravet om at bare de tekniske aspektene ved en oppfinnelse kan bidra til oppfinnelseshøyde, skaper enkelte vanskeligheter ved vurderingen. På den ene siden må det sikres at aspekter ved oppfinnelsen som ikke bidrar til dens tekniske karakter, ikke tas med i vurderingen; på den andre siden må det sikres at de aspektene som faktisk bidrar til den tekniske karakteren, også faktisk vurderes. 29 Appellkamrene har utviklet den såkalte problemløsningsmetoden (på engelsk «problem-andsolution approach») til bruk ved vurderingen av oppfinnelseshøyde for blandede oppfinnelser. 30 Metoden går i korthet ut på å formulere et teknisk problem oppfinnelsen løser på en teknisk måte. Det tekniske problemet må formuleres med utgangspunkt i teknikkens stand, og som jeg vil forklare nedenfor, må det formuleres på en slik måte at ikke-tekniske aspekter ved oppfinnelsen ikke kan bidra til løsningen av problemet. Vurderingen av oppfinnelseshøyde går da ut på å avgjøre om det ville være nærliggende for fagmannen å løse problemet på den måten oppfinnelsen foreskriver. I avgjørelsen T 641/00, Two identities/comvik gikk appellkammeret gjennom framgangsmåten for å anvende problemløsningsmetoden. 31 Framgangsmåten beskrevet i punkt 5 i den avgjørelsen, kan gjengis skjematisk på følgende måte: 1. Identifiser det tekniske feltet oppfinnelsen tilhører. 2. Finn det nærmeste motholdet på dette tekniske feltet. 3. Identifiser det tekniske problemet oppfinnelsen er en løsning av, med utgangspunkt i det nærmeste motholdet. 4. Vurder om de tekniske aspektene ved oppfinnelsen som løser det tekniske problemet, ville være nærliggende for fagmannen å utlede med utgangspunkt i teknikkens stand. Man kan forestille seg problemløsningsmetoden ved at man gir fagmannen det nærmeste kjente motholdet og gir ham i oppgave å løse det angitte tekniske problemet. Vil det da være nærliggende for ham å løse problemet på den måten oppfinnelsen gjør det? Appellkammeret stiller i Two identities opp visse krav til problemet. Det må være et teknisk problem, det må faktisk løses av oppfinnelsens løsning, alle elementene i patentkravet må 29 European Patent Office (2015), side G-VII-6, punkt 5.4, tredje avsnitt 30 T 641/00, Reasons, punkt 5, første avsnitt 31 l.c. 11

bidra til løsningen og problemet må være et problem fagmannen kunne tenkes å ha blitt gitt på prioritetsdatoen. 32 Det første kravet er altså at problemet er et teknisk problem. Dersom det ikke er mulig å formulere et teknisk problem ut fra patentsøknaden, foreligger det ifølge appellkammeret ingen oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand. 33 Imidlertid tillater framgangsmåten beskrevet i Two identities at aspekter ved oppfinnelsen som ikke er tekniske, er med i formuleringen av det tekniske problemet. Dette ble nøyere forklart i T 154/04, Estimating sales activities/duns LICENSING ASSOCIATES. Appellkammeret var her enig i at problemet måtte være teknisk, men det uttalte at det tekniske problemet kan bli formulert på en slik måte at det innebærer et formål på et ikke-teknisk område, for eksempel en restriksjon som må oppfylles. 34 Dette innebærer at ikke-tekniske elementer av oppfinnelsen kan være med i formuleringen av problemet, og det gjelder også om disse ikketekniske elementene er nye i forhold til teknikkens stand. Et eksempel på dette er avgjørelsen T 1053/98, Data communication apparatus/canon KA- BUSHIKI KAISHA. Avgjørelsen gjaldt en oppfinnelse som overvåket telefakskostnader i tilfeller hvor flere brukere hadde tilgang til samme faksapparat. 35 Oppfinnelsen var et faksapparat som lagret brukerens navn og kostnadene for hver faks som ble sendt, og som deretter kunne lage en rapport med alle disse dataene for en valgt bruker. 36 Appellkammeret anså det nærmeste motholdet for å være et dokument som beskrev et telefaksapparat som var designet for å deles mellom forskjellige avdelinger i et firma. 37 Dette dokumentet nevnte ingenting om fakskostnader. 38 Det tekniske problemet skal, som nevnt ovenfor, ta utgangspunkt i teknikkens stand, og mer spesifikt, det nærmeste motholdet. Ettersom motholdet ikke nevnte noe om fakskostnader, mente patentsøkeren at det tekniske problemet ikke kunne nevne noe om fakskostnader. Istedenfor ønsket patentsøkeren at det tekniske problemet skulle ses på som «adding function- 32 T 641/00, Reasons, punkt 5, andre avsnitt 33 T 641/00, Reasons, punkt 5, tredje avsnitt 34 T 154/04, Reasons, punkt 5, punkt G 35 T 1053/98, Reasons, punkt 2 36 l.c. 37 T 1053/98, Reasons, punkt 1, første avsnitt 38 T 1053/98, Reasons, punkt 3.1 12

alities to the known telefax machine such that the efficiency and cost effectiveness are increased». 39 En slik formulering av det tekniske problemet ville være fordelaktig for patentsøkeren, ettersom det ville innebære at ideen om å overvåke fakskostnadene for hver enkelt bruker, ville ha vært en del av løsningen og derfor kunne ha bidratt til å gi oppfinnelsen oppfinnelseshøyde. Appellkammeret var uenig i denne formuleringen av det tekniske problemet. 40 Etter appellkammerets syn var den tekniske delen av oppfinnelsen begrenset til det som hadde med faksmaskinen å gjøre. 41 Selve ideen om å overvåke fakskostnadene måtte altså anses som ikketeknisk. Dersom det tekniske problemet ble formulert slik patentsøkeren ønsket det, ville løsningen av problemet også inneholde denne ikke-tekniske ideen. Man ville dermed ha risikert at denne ikke-tekniske delen av løsningen ville ha bidratt til å gi oppfinnelsen oppfinnelseshøyde. 42 Appellkammeret avgjorde at det tekniske problemet istedenfor burde bli formulert som «propsing means for monitoring the costs incurred by each user of the facsimilie apparatus known from D2». 43 («D2» refererer til det nærmeste motholdet.) Med en slik formulering er mye av det «oppfinnsomme» ved oppfinnelsen allerede innbakt i det tekniske problemet. Løsningen av problemet fulgte dermed på en nokså ukomplisert måte fra det tekniske problemet. 44 Dermed hadde oppfinnelsen ifølge appellkammeret ikke oppfinnelseshøyde. Ved vurderingen av oppfinnelseshøyde er det altså nødvendig å avgjøre hvilke av aspektene ved oppfinnelsen som er tekniske og hvilke som ikke er det. Problemløsningsmetoden er den framgangsmåten appellkammeret normalt bruker for å sikre at prinsippet om at bare de elementene som bidrar til oppfinnelsens tekniske karakter, kan bidra til oppfinnelseshøyde, blir fulgt. Problemløsningsmetoden vil også være til hjelp i vår analyse av programvareoppfinnelser nedenfor. 39 T 1053/98, Reasons, punkt 3.1 40 T 1053/98, Reasons, punkt 3.2 41 T 1053/98, Reasons, punkt 3.4 42 l.c. 43 T 1053/98, Reasons, punkt 3.5 44 T 1053/98, Reasons, punkt 4.1 13

4 Bakgrunnen for og utviklingen i synet på unntaket for dataprogrammer Etter gjennomgangen av de generelle kravene for patenterbarhet i henhold til EPC, går jeg nå over til å se på patenterbarhet spesifikt for programvareoppfinnelser. Historisk sett har patentering av dataprogrammer vært omstridt. De siste tiårene har det blant annet eksistert en høylytt fri programvare-bevegelse, som har engasjert seg sterkt mot patentering. Et av hovedargumentene er at algoritmer av mange, kanskje spesielt i akademiske miljøer, blir sett på som matematiske metoder, og det har lenge vært et prinsipp i patentretten at matematiske metoder ikke kan patenteres. Den anerkjente informatikeren Donald Knuth skrev for eksempel: I am told that the courts are trying to make a distinction between mathematical algorithms and non-mathematical algorithms. To a computer scientist, this makes no sense, because every algorithm is as mathematical as anything could be. An algorithm is an abstract concept unrelated to the physical laws of the universe. 45 Men dette argumentet er ikke nødvendigvis avgjørende: Til tross for at matematiske metoder i seg selv ikke kan patenteres, er det nemlig ikke utelukket at oppfinnelser som benytter seg av matematiske metoder, kan være patenterbare. 46 Med den samme tankegangen kan man argumentere for at oppfinnelser som benytter seg av dataprogrammer, kan være patenterbare, til tross for at algoritmene programmet bruker, i seg selv ikke er patenterbare. Et lignende synspunkt er at man kan se på dataprogrammer som et resultat av en mental prosess, der selve den tekniske implementeringen er ukomplisert og dermed ikke patenterbar. 47 Dette var opprinnelig synet i tysk rett og medførte at dataprogrammer bare unntaksvis kunne patenteres. 48 Tilsvarende utelukket den franske patentloven fra 1968 dataprogrammer fra patentering. 49 I Storbritannia åpnet imidlertid domstolene opp for patentering av dataprogrammer på sekstitallet. 50 Da patentkonvensjonen ble utarbeidet, var det derfor mye diskusjon om hvorvidt dataprogrammer skulle unntas fra patentering, og i så fall hvor vidt et eventuelt unntak skulle favne. 51 45 Knuth (1994) 46 Se f.eks. European Patent Office (2015), side G-II-2, punkt 3.3, første avsnitt 47 Schohe (2008), side 327 48 l.c. 49 Beresford (2000), punkt 1.31, side 11 50 Beresford (2000), punkt 1.09, side 4 51 Se Kielland (2014), punkt 3.3.1.4 14

Det man endte opp med, var formuleringen i EPC artikkel 52(2)(c), som sier at «programs for computers» ikke skal anses som oppfinnelser i patentkonvensjonens forstand. Artikkel 53(3) tilføyer at dette bare gjelder dataprogrammer «as such». Fra ordlyden følger det altså dataprogrammer som sådan ikke er oppfinnelser i patentkonvensjonens forstand. Spørsmålet som reiser seg, er da hvor langt dette unntaket strekker seg. Mer konkret kan man spørre hva som ligger i begrepet «som sådan» og om det til tross for utelukkelsen i EPC artikkel 52(2)(c) finnes dataprogrammer som kan patenteres. Tidlig i patentkonvensjonens historie var appellkamrene nokså strenge når det gjaldt patentering av dataprogrammer. Som jeg nevnte i punkt 3.3 uttalte appellkammeret i Document abstracting and retrieving fra 1988 at unntakene fra patentering i EPC artikkel 52(2) har det til felles at de er av abstrakt og intellektuell karakter. 52 Mens dette for de fleste punktene i artikkel 52(2) virker nokså tilforlatelig, er det ikke åpenbart at «programs for computers» faller inn i en slik kategori. I en avgjørelse, T 164/92, Computer program product/bosch fra april 1993, uttaler også appellkammeret at områdene som er ekskludert i henhold til EPC artikkel 52(2) er «mostly non-technical fields», men at det ikke er tilfellet for dataprogrammer som sådan, «for they are excluded even when their content is of technical nature». 53 I avgjørelsen T 110/90, Editable document form/ibm, også fra april 1993, uttalte appellkammeret at selv om det er en tendens til at artikkel 52(2) bare utelukker «abstract and non-technical subject-matters» fra patentering, så må utelukkelsen også gjelde «computer programs not having an abstract, or non-technical content». 54 I disse avgjørelsene ga appellkammeret altså unntaket for patentering av dataprogrammer en nokså vid tolkning, idet unntaket også strakk seg til å gjelde tilfeller der dataprogrammene er «of technical nature». Appellkammeret kom imidlertid etter hvert til at denne tolkningen var for vid, og i avgjørelsen T 1173/97, Computer program product/ibm fra juli 1998 ble adgangen til patentering av dataprogrammer betraktelig utvidet. I korthet konkluderte appellkammeret med at EPC artikkel 52(2)(c) og (3) bare utelukket dataprogrammer fra patentering dersom oppfinnelsen ikke hadde noe teknisk bidrag, et prinsipp som essensielt sidestiller programvareoppfinnelser med oppfinnelser i alle andre felt. 55 52 T 22/85, Reasons, punkt 2 53 T 164/92, Reasons, punkt 4, første avsnitt 54 T 110/90, Reasons, punkt 5, første avsnitt 55 Beresford (2000), punkt 1.73, andre avsnitt (side 24) 15

Jeg vil her gå kort gjennom resonnementet til appellkammeret i Computer program product. EPC artikkel 52(2)(c) sier at programmer for datamaskiner ikke skal anses som oppfinnelser i patentkonvensjonens forstand, men artikkel 52(3) innebærer en vesentlig begrensning av rekkevidden til denne utelatelsen, idet den sier at den bare skal gjelde for programmer som sådan. 56 Kombinasjonen av andre og tredje ledd indikerer at lovgiverne ikke hadde til hensikt å ekskludere alle dataprogrammer fra patentering. 57 Dette innebærer at dataprogrammer som ikke faller inn under begrepet «dataprogrammer som sådan», ikke er utelukket fra patentering. 58 For å finne ut hvor langt utelukkelsen fra patentering rekker, må man avgjøre hva som ligger i uttrykket «som sådan». 59 Appellkammeret observerte videre at teknisk karakter generelt regnes som et essensielt kriterium for patenterbarhet. 60 Det at dataprogrammer som sådan er utelatt fra patentering etter EPC artikkel 52(2) og (3), kan derfor forstås på den måten at slike programmer er «mere abstract creations» og mangler teknisk karakter. 61 Dette synet medfører, ifølge appellkammeret, at dataprogrammer må kunne patenteres i de tilfellene der de har teknisk karakter. 62 Det vesentlige spørsmålet er da hva det betyr at et dataprogram har teknisk karakter. 63 Mer presist kan spørsmålet formuleres som hva som skiller et dataprogram med teknisk karakter fra et dataprogram som sådan, der det førstnevnte anses som en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand, mens det sistnevnte ikke gjør det. Et dataprogram som kjøres, vil alltid ha en fysisk effekt på datamaskinen det kjøres på. Ettersom dette er en effekt alle dataprogrammer har til felles, er ikke denne fysiske effekten egnet til å skille dataprogrammer med teknisk karakter fra dataprogrammer som sådan. 64 Den tekniske karakteren må derfor utledes fra andre egenskaper ved programmet. 65 Etter appellkammerets syn kan den tekniske karakteren finnes i «the further effects deriving from the execution [ ] of the instructions given by the computer program». 66 Videre uttalte appellkam- 56 T 1173/97, Reasons, punkt 4.1, andre og tredje avsnitt 57 T 1173/97, Reasons, punkt 4.1, fjerde avsnitt 58 T 1173/97, Reasons, punkt 4.1, fjerde avsnitt 59 T 1173/97, Reasons, punkt 4.2 60 T 1173/97, Reasons, punkt 5.1 61 T 1173/97, Reasons, punkt 5.2 62 T 1173/97, Reasons, punkt 5.3 63 T 1173/97, Reasons, punkt 5.5 64 T 1173/97, Reasons, punkt 6.3 65 T 1173/97, Reasons, punkt 6.4 66 l.c. 16

meret at dersom en slik ytterligere effekt har teknisk karakter eller gjør at programmet løser et teknisk problem, kan en oppfinnelse med en slik effekt i prinsippet pantenteres. 67 Appellkammeret konkluderer med at en oppfinnelse kan patenteres «in every case where a program for a computer is the only means, or one of the necessary means, of obtaining a technical effect» der «technical effect» refererer til en slik ytterligere teknisk effekt som beskrevet ovenfor. 68 Ethvert dataprogram som har en slik teknisk effekt, må altså anses som en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand. 69 Etter Computer program product anses ikke lenger artikkel 52(2)(c) som en hindring for at dataprogrammer kan patenteres, så lenge en ytterligere teknisk effekt kan identifiseres. En ytterligere teknisk effekt innebærer en effekt som går utover den effekten ethvert dataprogram har på datamaskinen det kjører på, og en slik effekt er det som altså skiller et patenterbart dataprogram fra et dataprogram som sådan. Med dette som utgangspunkt vil jeg i resten av oppgaven se på forskjellige kategorier av programvareoppfinnelser og studere kriteriene for patenterbarhet i de forskjellige tilfellene. Som jeg har diskutert i dette kapitlet, vil dette først og fremst innebære å finne ut hva som kreves for at noe kan kvalifisere som en ytterligere teknisk effekt, som gir oppfinnelsen teknisk karakter og dermed gjør at den kan patenteres. 5 Patentering av dataprogrammer som styrer prosesser I dette kapitlet vil jeg se på patentering av dataprogrammer som styrer eller påvirker en prosess. Dette kan innebære at programmet styrer en prosess utenfor datamaskinen, eller programmet kan ha en innvirkning på prosesser internt i datamaskinen. Felles for oppfinnelsene jeg vil diskutere her, er at dataprogrammene har en virkning uten at det er noen vesentlig menneskelig medvirkning under selve prosessen. Denne typen oppfinnelser er kanskje de som ligger nærmest opp til tradisjonelle oppfinnelser som ikke innebærer noen form for dataprogrammer. I dag blir slike programmer dessuten mer og mer vanlig. Mens styringen av biler tidligere først og fremst var basert på ren kjemi og mekanikk, har moderne biler massevis av prosessorer som assisterer føreren. Etter hvert vil disse prosessorene kanskje ta helt over. 67 l.c. 68 T 1173/97, Reasons, punkt 6.5, første avsnitt 69 T 1173/97, Reasons, punkt 6.5, andre avsnitt 17

Kur og Dreier (2013) observerer at i hvilken grad datamaskinimplementerte oppfinnelser skal kunne patenteres, fremdeles er kontroversielt. 70 Videre skriver de: «Of course, no problem exists with regard to computerised control systems of technical machines. Rather, the problem is those inventions which in essence consist of no more than a computer program used to make the hardware perform a certain task or to carry out certain methods of operation.» 71 De anser det altså for ukontroversielt at en oppfinnelse der et dataprogram styrer en ekstern teknisk prosess, kan patenteres. Problemet ligger først og fremst i oppfinnelser der ingen slik ekstern teknisk effekt eksisterer. Ifølge Kur og Dreier har bedømmelsen av slike oppfinnelser variert en god del. 72 Som nevnt i forrige kapittel, kreves det at programmet har en ytterligere teknisk effekt. I henhold til EPOs retningslinjer kan en slik ytterligere teknisk effekt for eksempel finnes «in the control of an industrial process or in the internal functioning of the computer itself [ ] and could, for example, affect the efficiency or security of a process, the management of computer resources required or the rate of data transfer in a communication link.» 73 Men gitt en oppfinnelse med en viss effekt, er det vanskelig å finne noe klart svar, både i retningslinjene og i litteraturen, på spørsmålet om den effekten kvalifiserer som en ytterligere teknisk effekt. I dette kapitlet vil jeg gå gjennom enkelte kategorier av programvareoppfinnelser av denne typen, ta utgangspunkt i relevante avgjørelser fra appellkamrene og basert på dem forsøke å klargjøre kravene til hva som regnes som en ytterligere teknisk effekt i de forskjellige tilfellene. Jeg vil først se kort på dataprogrammer som har en ekstern effekt, nemlig der dataprogrammene styrer en ekstern maskin. Her vil det framkomme at såframt den eksterne effekten har teknisk karakter, vil den også gi grunnlag for å patentere dataprogrammene. Deretter ser jeg på dataprogrammer som bare har en intern effekt, det vil si at den direkte effekten er en effekt på selve datamaskinen eller på objekter lagret i datamaskinen. At effekten er intern, betyr ikke at den ikke har noen som helst ekstern effekt: en effekt som ikke kan observeres utenfra, vil naturligvis ikke ha noen interesse, og vil neppe kunne patenteres av mangel på industriell anvendbarhet. Men eksterne effekter oppstår bare indirekte, for eksempel ved at en ekstern prosess kan utføres raskere fordi oppfinnelsen gjør datamaskinen raskere. For slike oppfinnelser er situasjonen mindre klar enn den er for oppfinnelser med en ekstern effekt. 70 Kur (2013), side 139 71 l.c. 72 l.c. 73 European Patent Office (2015), side G-II-6, punkt 3.6 18

5.1 Dataprogrammer med en ekstern effekt Jeg starter med programmer som styrer en ekstern prosess, altså en prosess som ikke befinner seg i datamaskinen selv. Et tidlig eksempel er avgjørelsen T 26/86 X-ray apparatus/koch & STERZEL. Avgjørelsen angikk et røntgenapparat som ble styrt av et innebygget dataprogram. 74 Hovedspørsmålet som ble drøftet i avgjørelsen, var om apparatet var en oppfinnelse i patentkonvensjonens forstand, eller om det var utelukket fra patentering i kraft av å være et dataprogram som sådan. I sin drøftelse presiserte appellkammeret at oppfinnelsen ikke gjaldt et dataprogram i seg selv og heller ikke en vanlig datamaskin kombinert med et dataprogram, men et røntgenapparat med en inkorporert dataprosesseringsenhet. 75 Videre hadde denne kombinasjonen en teknisk effekt blant annet ved at programmet sørget for at røntgenrørene ikke ble overbelastet. 76 Den ene innsigeren argumenterte med at det ikke var noen konstant teknisk interaksjon mellom programmet og røntgenapparatet, men at den tekniske effekten bare ble produsert på slutten av datamaskinens utregninger. 77 Røntgenapparatet og datamaskinen måtte derfor vurderes separat. 78 Denne innsigelsen ble avvist av appellkammeret, som mente at så lenge det var en teknisk effekt, hadde det ingenting å si når effekten inntraff, så en vedvarende teknisk interaksjon mellom komponentene var ikke nødvendig. 79 Konsekvensen av synet uttrykt i X-ray apparatus er at det at et dataprogram er en vesentlig del av en oppfinnelse, ikke gjør at oppfinnelsen fratas muligheten til patentbeskyttelse. Med andre ord er ikke unntaket for dataprogrammer som sådan i patentkonvensjonens artikkel 52(2)(c) til hinder for at oppfinnelser som avhenger av et dataprogram, kan patenteres. Vurderingen av hvorvidt en slik oppfinnelse faktisk kan patenteres, vil deretter følge på samme måte som for oppfinnelser som ikke innebærer et dataprogram: Oppfinnelsen må innebære en teknisk løsning på et teknisk problem, og utover det må kravene til nyhet, oppfinnelseshøyde og industriell anvendbarhet være oppfylt. Dersom oppfinnelsen ellers oppfyller patenterbarhetskriteriene, innebærer det altså at oppfinnelsen kan patenteres uavhengig av om den avhenger av et dataprogram. 74 T 26/86, Reasons, punkt 3.1 75 l.c. 76 l.c. 77 T 26/86, Reasons, punkt 3.2 78 l.c. 79 l.c. 19

5.2 Dataprogrammer med en effekt på en datarepresentasjon Istedenfor at et program har en effekt på et eksternt fysisk apparat, kan det ha en effekt på objekter som er lagret i datamaskinen. Det kan for eksempel gjelde et bilde eller andre data som representerer et fysisk objekt i verden utenfor datamaskinen. Programmer som begrenser seg til å manipulere datarepresentasjoner, vil lett kunne anses å være rent matematiske algoritmer. Når man vurderer den tekniske karakteren til denne typen oppfinnelser, vil det også være relevant å ta hensyn til patenterbarhetseksklusjonen i EPC artikkel 52(2)(a) som gjelder «mathematical methods». I likhet med for de andre unntakene i artikkel 52(2), følger det av artikkel 52(3) at utelatelsen kun gjelder matematiske metoder som sådan. Et eksempel på denne typen oppfinnelse finner man i avgjørelsen T 208/84 Computer-related invention/vicom fra juli 1986. Avgjørelsen gjaldt et program for å filtrere et bilde som var representert som en todimensjonal datamatrise. 80 Prøvingsavdelingen hadde kommet til at metoden var en matematisk metode og at oppfinnelsen derfor ikke var patenterbar. 81 Appellkammeret kom til en annen konklusjon. Det uttalte at en vesentlig forskjell mellom en matematisk metode og en teknisk prosess er at en matematisk metode eller algoritme bare er et abstrakt konsept som foreskriver hvordan man skal behandle tall. 82 En slik algoritme anvendes på tall og resultatet er også numerisk. 83 Hva tallene representerer i den fysiske verden er ikke vesentlig for algoritmen sin del. Men en matematisk metode kan også brukes i en teknisk prosess, der prosessen anvendes på et fysisk objekt, og resultatet av prosessen er en endring i det fysiske objektet. 84 Det fysiske objektet det er snakk om, kan være et objekt i den virkelige verden, men det kan ifølge appellkammeret også være et bilde som er lagret som et elektrisk signal. 85 Etter appellkammerets syn var det slik at om en matematisk metode brukes i en teknisk prosess, er det ikke snakk om en matematisk metode som sådan, noe som ville være unntatt fra 80 T 208/84, Summary, punkt VI 81 T 208/84, Reasons, punkt 2 82 T 208/84, Reasons, punkt 5 83 l.c. 84 l.c. 85 l.c. 20