Telenor Mobil 1331 FORNEBU Deres ref. Vår ref. (bes oppgitt ved svar) Dato LS-08.07.2003 Sak nr: 2003-1933 10.09.2003 Saksbehandler Jens Thomas Thommesen 23 400 612 VILKÅR OM BINDINGSTID VED KJØP AV MOBILTELEFONER MED ABONNEMENT - MARKEDSFØRINGSLOVEN 9a 1 Innledning Vi viser til tidligere korrespondanse i saken, senest deres brev av 08.07.03. Vi vil innledningsvis beklage at det har tatt noe tid før dere har hørt fra oss. Årsaken er at det har tatt noe mer tid enn forventet før vi fikk tilsendt alle redegjørelsene/kontraktene fra operatørene som vi henvendte oss til. Disse redegjørelsen viser at det blant de ulike aktørene i adskillig grad er likhetstrekk i hvordan vilkår om bindingstid benyttes i standardkontraktene. Det er derfor i stor grad de samme problemstillingene som reiser spørsmål etter markedsføringsloven. Ut i fra hensiktsmessighetshensyn vil vi først ta for oss vilkårene som benyttes av de to operatørene med størst markedsandel, Telenor Mobil og NetCom. De øvrige operatørenes kontraktsvilkår vil bli vurdert etter at vi har avsluttet sakene overfor Telenor Mobil og NetCom. I vårt brev av 16.06.03 orienterte vi om at vi ønsket å vurdere nærmere deres standardkontrakt som benyttes overfor forbrukere. Som tidligere nevnt vil vi i denne saken konsentrere oss om problemstillinger vedrørende vilkår om bindingstid ved kjøp av mobiltelefoner. Konkret vil dette gjelde bindingstidens lengde, vilkår knyttet til oppsigelsesadgangen og Telenors adgang til å gjøre vilkårsendringer innenfor bindingstiden. Vi gjentar at vi begrenser saken til disse problemstillingene, men at vi forbeholder oss retten til å ta opp eventuelle andre temaer knyttet til deres mobilkontrakt(er) på et senere tidspunkt. Når det gjelder Telenor Mobils markedsføring av subsidierte mobiltelefoner med bindingstid, ser vi på bakgrunn av deres redegjørelse, ikke grunn til å gå videre med den siden av saken. Forbrukerombudet har etter en helhetlig vurdering av Telenor Mobils kontraktsvilkår kommet til at abonnementsavtalen inneholder urimelig vilkår, jf. mfl. 9a. Dette
skyldes at utformingen av vilkårene må anses for å være ubalanserte, i forbrukerens disfavør. Det er i denne vurderingen lagt særlig vekt på at det er lagt opp til adskillige oppsigelseshindringer for forbrukeren gjennom oppsigelsesgebyr og lang bindingstid, samt at vilkårene gir Telenor Mobil rett til å foreta pris og vilkårsendringer til forbrukerens ugunst innenfor bindingstidsperioden. Vi vil nedenfor gi en nærmere begrunnelse for vårt standpunkt. 2 Det rettslige grunnlag for våre vurderinger I henhold til mfl. 9a kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys når de finnes urimelige, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. Ved rimelighetsvurderingen skal det videre legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet. Etter forarbeidene til markedsføringsloven vil også bakgrunnsretten være et viktig moment i en rimelighetsvurderingen etter mfl. 9a. Det fremgår her, se Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s. 38 flg., at i en vurdering etter mfl. 9a: [ ]må vilkår som strider mot preseptorisk (tvingende) lovgivning alltid anses for urimelige. Men motsatt vil det ikke utelukkes at et vilkår forbys selv om det stemmer med preseptorisk lovgivning. Det kan ikke utelukkes at vilkårenes rimelighet vurderes etter en strengere norm enn det som følger av en slik lovgivning. Videre går det frem av de samme forarbeidene, se s. 18, at det vil være et rimelig utgangspunkt at kontraktsvilkårene i standardkontrakter vurderes på bakgrunn av eventuelle deklaratoriske (fravikelige) rettsregler. 3 Oppsigelseshindringer I Telenor Mobils kontraktsvilkår er det inntatt flere bestemmelser som kan karakteriseres som oppsigelseshindringer, nemlig vilkår om bindingstid og oppsigelsesgebyr. Vilkårene fremgår av Tilleggsavtale til Telenor Mobils abonnementsvilkår og Abonnementsvilkår for Telenor. Vi vil nedenfor først orientere om vårt syn på Telenor Mobils vilkår om bindingstid på atten måneder. Deretter vil vi gå nærmere inn på vilkårsendringer innenfor bindingstidperioden. 3.1 3.1 Bindingstidens lengde Det fremgår av Tilleggsavtale til Telenor Mobils abonnementsvilkår at Telenor Mobil benytter et vilkår om atten måneders bindingstid for forbrukere. Etter punkt 14 i Abonnementsvilkår for Telenor kan Telenor si opp abonnementet med to måneders varsel dersom vedkommende teletjeneste legges ned. Etter den deklaratoriske bakgrunnsretten, er løpende avtaler oppsigelige. I en rimelighetsvurdering av kontraktsvilkår etter mfl. 9a, vil Forbrukerombudet i spørsmål knyttet til løpende avtaler, derfor være av den oppfatning at et løpende avtaleforhold som hovedregel bør være fritt oppsigelig. Dette innebærer at avvik fra den deklaratoriske bakgrunnsretten, gjerne vil finnes urimelige, dersom avviket ikke kan begrunnes særskilt.
På denne bakgrunn er vårt utgangspunkt at det skal lite til før vi vil finne et vilkår om bindingstid som urimelig, dersom den næringsdrivende ikke særskilt kan begrunne et legitimt behov for bruk av bindingstid. I dette tilfellet begrunnes bindingstiden med at Telenor Mobil i stor grad subsidierer mobiltelefoner ute hos forhandler. Dette er etter vår oppfatning i utgangspunktet en legitim begrunnelse for bruk av bindingstid, da Telenor Mobil påtar seg en utgift til fordel for forbrukeren. Forbrukerombudet er likevel av den holdning at bruk av bindingstid på over tolv måneder, kun kan aksepteres i ekstraordinære tilfeller, hvor forbrukeren gis særlige fordeler som kan oppveie ulempen med den lange bindingstiden. I dette tilfellet må forbrukeren forplikte seg i en bindingstid på atten måneder mot at han/hun på sin side får en prisfordel i forhold til mobiltelefonens veiledende pris. Forbrukerombudet kan ikke se at denne (pris)fordelen for forbrukeren er så stor at dette veier opp ulempene for forbrukeren med å være bundet til kontrakten i atten måneder. Vi vil her fremheve at kontraktsforholdet synes å være lagt slik opp at forbrukeren i stor grad forutsettes gjennom abonnementsavgiften og ringeprisene å tilbakebetale Telenor Mobils utlegg etter endt bindingstid. Alternativt vil en tilbakebetaling foregå gjennom oppsigelsesgebyret. Derfor synes fordelen forbrukeren får med subsidieringen først og fremst ligge i at forbrukeren slipper deler av kontantutlegget på kjøpstidspunktet. Vi viser for øvrig til hva vi skrev i vårt brev av 16.06.03 om bindingstiders negative konsekvenser for forbrukeren. Vi vil her særlig fremheve den ulempen en bindingstid på atten måneder vil representere for forbrukeren, ved at forutberegneligheten for forbrukeren svekkes i urimelig stor grad. Dette er fordi det etter vår mening ikke kan forutsettes at den jevne forbruker kan forutse trender, teknologisk utvikling og egne behov for særlig lenger enn ett år av gangen. Dertil vil vi trekke frem det faktum at subsidiering av mobiltelefoner som er knyttet til abonnement, kan ha en lokkende effekt for forbrukere, og særlig for yngre forbrukere med trang økonomi. Dette kan igjen resultere i at forbrukere inngår bindingsavtaler til abonnement som både er dyre og som ikke er tilpasset forbrukerens ringemønster og behov. I disse tilfellene er det viktig at forbrukeren ikke blir låst til abonnementet i urimelig lang tid. De ovenstående argumenter trekker derfor i retning at vilkåret om atten måneders bindingstid medfører en ubalanse i kontrakten. Inntrykket av ubalanse i avtaleforholdet forsterkes ytterligere ved at Telenor Mobil på sin side kan si opp avtalen på to måneders varsel, dersom teletjenesten legges ned, mens forbrukeren er bundet i atten måneder, og dermed ikke har tilsvarende mulighet å komme kostnadsfritt ut av avtaleforholdet. 3.2 3.2 Oppsigelsesadgangen Etter Tilleggsavtale til Telenor Mobils abonnementsvilkår heter det at: Ved oppsigelse eller avtalebrudd må kunden betale kr 1.200 til Telenor Mobil.
Innledningsvis under dette punktet vil vi først påpeke at vilkåret etter ordlyden sier at gebyret må betales ved oppsigelse, og dermed ikke sier noe om at dette bare gjelder ved oppsigelse innenfor bindingstiden, slik vi antar at det må forstås. Det må videre sies at det synes som uklart hva som ligger i punktene som definerer hva som er å anse som avtalebrudd. Vi ber derfor at disse forhold klargjøres i kontrakten. Kundens oppsigelse innenfor bindingstiden blir videre definert som avtalebrudd og møtt med samme sanksjon som ved ordinært kontraktsbrudd. Vilkåret vil i det følgende bli betegnet som oppsigelsesgebyret, selv om vilkåret også omfatter kontraktsbruddsituasjonene. Et generelt prinsipp i kontraktsretten/erstatningsretten, er at ved kontraktsbrudd så kan den annen part kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen, også kalt oppfyllelsesinteressen. Erstatningsreglene bygger videre på den forutsetning at man som hovedregel ikke kan kreve større erstatning enn det tapet man har lidt. Forbrukerombudet har i sin praksis ofte anbefalt bruk av normaltapserstatningklausuler. Dette er fordi en slik forhåndsavtale gjerne skaper god forutberegnelighet for begge avtalepartene, samt sparer partene for den uklarhet en alminnelig erstatningsutmåling kan innebære. En forutsetning for bruk av slike klausuler, er imidlertid at vilkåret legges opp slik at erstatningssummen i størst mulig grad reflekterer det tap den annen part normalt vil lide ved kontraktsbrudd, og at den annen part heller ikke normalt sett skal få erstattet mer enn han/hun ville hatt krav på etter bakgrunnsretten. Det må være klart at Telenor Mobils tap ved et kontraktsbrudd eller oppsigelse, normalt vil være størst umiddelbart etter at avtalen har trådd i kraft. Deretter vil tapet bli mindre jo lenger ut i kontraktsperioden man kommer. Dette forhold er det ikke tatt hensyn til i vilkåret om Telenor Mobils oppsigelsesgebyr, da oppsigelsesgebyret er likt, uansett om oppsigelsen/kontraktsbruddet skjer i første eller syttende måned. Dette resulterer i at oppsigelsesgebyret i økende grad vil stå i misforhold til Telenor Mobils tap dess nærmere bindingstidens utløp man kommer. Etter vår oppfatning må et slikt oppsigelsesgebyr, dersom det skal benyttes, reguleres gjennom en nedtrapping av størrelsen på oppsigelsesgebyret, i forhold til hvor langt ut i bindingstiden man er kommet. Det vises her til Markedsrådets uttalelser i MR-sak 98/12 som blant annet gjaldt et oppsigelsesgebyr NetCom i sin tid benyttet, som Markedsrådet fant urimelig. Beløpet må altså i størst mulig grad reflektere det reelle tapet dere blir påført ved at abonnenten går ut av avtaleforholdet før utløpet av bindingstiden. Etter vår vurdering vil en rimelig ordning være at det skjer en månedlig nedjustering av oppsigelsesgebyret. 4 Vilkårsendringer til forbrukerens ugunst innenfor bindingstiden Av Tilleggsavtale til Telenor Mobils abonnementsvilkår fremgår det at Telenor Mobil forbeholder seg retten til å endre priser på abonnementet i bindingsperioden. Etter punkt 7 i Abonnementsvilkår for Telenor kan Telenor endre priser for de aktuelle tjenestene, dog slik at prisøkninger skal varsles skriftlig før endringene trer i kraft. Tilsvarende forbeholder Telenor seg rett til å gjøre endringer i vilkårene, jf. punkt 16. Etter punkt 14
kan Telenor si opp abonnementet med to måneders varsel, dersom vedkommende teletjeneste legges ned. Forbrukeren er ikke gitt noen tilsvarende rett til ensidig å endre priser, avtalevilkår, eller for øvrig fritt gå ut av avtalen innenfor bindingstiden. Pris er i de fleste tilfeller et sentralt konkurranseparameter. I mobilmarkedet vil også innholdet i tjenestene, og dermed også abonnementsvilkårene, være av konkurransemessig betydning, samt være sentrale elementer i en avgjørelse om forbrukeren ønsker å binde seg til Telenor Mobil. Et elementært prisnipp i norsk rett er at avtaler er bindende og skal holdes. Dette medfører at endringer av en inngått avtale krever aksept fra begge parter, og må også gjelde for mobilavtaler, som er gjensidig bebyrdende kontrakter som legger rettigheter og plikter på begge parter. Det er et sentralt hensyn at begge parter skal vite omfanget av det de inngår avtale om, og dermed kunne innrette seg etter dette. Når det som i dette tilfellet benyttes en abonnementsavtale, der forbrukeren ikke har en fri oppsigelsesadgang, blir prinsippet av særlig betydning: Avtalen skal holdes på minst like gunstige vilkår som avtalen ble inngått på. Hvis dette ikke skjer, vil den annen part kunne bli bundet til vilkår han/hun ikke har vært med på å akseptere og som heller ikke har vært del av verken avtalen eller beslutningsgrunnlaget for å gå inn i avtalen. Rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler, er implementert i norsk rett, blant annet gjennom mfl. 9a. Etter direktivets artikkel 3 punkt 1 skal et avtalevilkår som ikke er individuelt forhandlet [ ]anses som urimelig dersom det til tross for kravet til god tro, medfører en betydelig skjevhet i de rettigheter og plikter partene har i henhold til avtalen, til skade for forbrukeren. Etter artikkel 3 punkt 3 inneholder vedlegget til direktivet en veiledende og ikke uttømmende liste over vilkår i forbrukeravtaler som kan anses som urimelige. Vedleggets punkt 1 f nevner vilkår som tillater en næringsdrivende [ ] å fritt oppheve avtalen etter eget skjønn med mindre forbrukeren gis samme mulighet[ ]. Vedleggets punkt 1 j nevner videre vilkår som tillater [ ] den næringsdrivende å foreta ensidige endringer av vilkårene i avtalen uten å ha gyldig grunn som er oppført i avtalen. Til slutt kan nevnes vedleggets punkt 1 l som nevner vilkår som bestemmer at [ ] prisen på varene fastlegges på leveringstidspunktet, eller å gi selgeren av varen eller leverandøren av tjenesten rett til å sette opp prisen, uten at forbrukeren i begge tilfeller har en tilsvarende rett til å tilbakekalle avtalen dersom den endelige pris er for høy i forhold til den pris som ble avtalt da avtalen ble inngått.. Artikkel 3 i Rådsdirektivet er derfor et tungtveiende argument for at de nevnte vilkårene til Telenor Mobil er urimelige også etter mfl. 9a. Avtalevilkårene, som både tillater pris- og vilkårsendringer og gir Telenor Mobil en ensidig rett til å si opp avtalen med to måneders varsel ved nedlegging av tjenesten, gir Telenor Mobil en fordel som er tilsvarende ugunstig for forbrukeren. Dette gjør at vilkårene skaper en urimelig ubalanse i kontraktsforholdet, og må anses som urimelig etter mfl. 9a. ***
På bakgrunn av den ovenstående argumentasjonen er vi kommet til at abonnementsavtalen inneholder vilkår som er ubalanserte og dermed må anses som urimelige, jf. mfl. 9a. Vi ber derfor at Telenor Mobil endrer de omtalte vilkårene, slik at kontrakten som helhet blir rimelig og for øvrig i tråd med våre standpunkt. Vi ber om en snarlig tilbakemelding, senest innen 8. oktober, på at Telenor Mobil vil innrette seg etter våre standpunkt. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Bente Øverli seksjonsjef