Prioritering mellom særkullsbarn og gjenlevende ektefelle i arveretten.

Prioritering mellom særkullsbarn og gjenlevende ektefelle i arveretten. Kandidatnummer: 686 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17582

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Oppgavens tema og siktemål... 1 1.2 Rettskildebildet... 2 1.3 Avgrensninger og fremstilling videre... 2 2 RETTEGRUNNLAGET FOR ARVERETT... 3 2.1 Lovens arvegangsregler... 3 2.1.1 Livsarvinger... 4 2.1.2 Ektefellens arverett etter loven... 6 2.1.3 Utkast til ny arvelov. NOU 2014:1... 6 2.2 Arvelaters testament... 8 2.2.1 Innledning... 8 2.2.2 Pliktdelen er beskyttet mot arvelaterens testament... 9 2.2.3 Ektefellens beskyttelse mot arvelaterens testament... 9 2.2.4 Testasjonsfrihet... 10 2.3 Avtaler som rettsgrunnlag... 11 2.3.1 Innledning... 11 2.3.2 Ektepakt... 12 2.3.3 Betydningen for livsarvinger og særlig særkullsbarn av grensen mellom livs og dødsdisposisjon... 15 3. PRIORITERING MELLOM GJENLEVENDE EKTEFELLE OG SÆRKULLSBARN PÅ SKIFTE... 18 3.1 Arvelovens 10... 18 3.2 Legislative hensyn... 20 3.3 Samtykke fra særkullsbarna som vilkår for uskifte... 22 3.3.1 Samtykkets rettsvirkninger... 22 3.3.2 Betingelser for samtykke... 26 3.3.3 Eksempler på betingelser for samtykke... 27 3.3.4 Motivasjon for samtykke... 30 3.4 Arvelaters mulighet til å påvirke prioriteringen mellom ektefelle og særkullsbarn... 31 3.4.1 Prioritering til fordel for særkullsbarna... 31 3.4.2 Prioritering til fordel for ektefellen... 32 i

4 ETABLERING AV USKIFTE MED SÆRKULLSBARN... 33 4.1 Vilkår for uskifte... 33 4.2 Hva inngår i uskifte... 34 4.2.1 Nærmere om felleseie... 34 4.2.2 Nærmere om særeie... 35 4.3 Rådighet under uskifte... 36 4.3.1 Rådighetsbegrensninger... 36 4.3.2 Omstøtelse av ulovlige disposisjoner... 40 4.3.3 Når er et uskifte gunstig for gjenlevende ektefelle... 41 4.3.4 Når bør gjenlevende ektefelle skifte direkte... 42 5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 44 5.1 Når bør særkullsbarna samtykke til uskifte... 44 5.2 Når bør særkullsbarna ikke samtykke til uskifte... 45 5.3 Grunner for en legal uskifterett for gjenlevende ektefelle... 46 5.4 Grunner for at særkullsbarna fortsatt skal måtte samtykke til uskifte for den gjenlevende ektefelle... 47 6 LITTERATURLISTE... 48 ii

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og siktemål Oppgaven tar sikte på å klarlegge lovens prioritering mellom særkullsbarn og den gjenlevende ektefelle i arveretten og hvilke hensyn som ligger bak reglene, samt se på hvilke muligheter arvelater har til å prioritere enten lengstlevende ektefelle eller særkullsbarn innenfor de rammer loven setter opp. Jeg vil også belyse hvilke regler og rådighetsbegrensninger som gjelder for gjenlevende ektefelle dersom særkullsbarna velger å samtykke til uskifte. Videre vil jeg gjøre rede for hvilke muligheter særkullsbarna har til å sette betingelser for sitt samtykke til uskifte. Med særkullsbarn mener jeg livsarvingene til den avdøde som ikke er felles barn med gjenlevende ektefelle. Samfunnsforholdene har i de senere tiårene endret seg betydelig. Dagens arvelov trådte i kraft 1. januar 1973, og er i stor grad bygget på et lovutkast fra 1962 1. På den tiden var kjernefamilien ektefeller med felles barn. 2 I dagens samfunn med høy skilsmisse frekvens, 3 og flere som gifter seg på nytt, vil sammensatte familier med dine, mine og våre barn bli stadig mer vanlig og det øker behovet for både klare, men samtidig mer fleksible regler. Særlig ved den ene ektefelles død, vil særkullsbarns samtykke som vilkår til uskifte jf. arveloven 10, begrense den gjenlevende sine rettigheter. Kravet til samtykke, er et motstykke til hovedregelen om ektefellens lovfestet rett til å sitte i uskifte med felleseie med arvelaterens øvrige arvinger etter arveloven 9. Ekteskapet vil ofte innebære et økonomisk felleskap mellom ektefellene. Dersom den ene ektefellen går bort, vil gjenlevende ektefelle (som regel) fortsatt ha behov for å kunne fortsette det økonomiske felleskapet. Den arverettslige planleggingen kan bli komplisert der en eller begge har særkullsbarn. 1 NUT 1962:2 Utkast til lov om arv. 2 Det er fortsatt det vi tenker om kjernefamilien i dag, men det har blitt mer vanlig og akseptert med flere typer av familier 3 Tall fra SSB viser at i 2015 ble det inngått 22738 ekteskap, 9306 skilsmisser og det ble tatt ut 10507 separasjoner. Selv om dette var 250 færre skilsmisser en året før, er skilsmisse statistikken fortsatt høy i Norge. 1

1.2 Rettskildebildet Det rettslige utgangspunkt for oppgaven vil i hovedsak være lov 3.mars 1972 nr. 5 arveloven (al.) som regulerer arv på grunnlag av slektskap og ekteskap. Andre lover som også har betydning i oppgaven er lov 4. juli 1991 nr. 47 ekteskapsloven (el.) som regulerer avtaler om formuesordningen, gaver og mer mellom ektefeller. Avtaler om formuesordningen har betydning for de muligheter ektefellene har til å påvirke arveoppgjøret. Lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer avtaleloven (avtl.), vil kunne ha betydning i de tilfellene hvor særkullsbarna samtykker til uskifte for gjenlevende ektefelle. Særlig der avtalen kan settes til side eller endres etter lovens 36 og 39. For denne oppgaven er litteratur særlig av John Asland, Peter Hambro, Peter Lødrup, Tone Sverdrup og Inge Unneberg blitt benyttet. Forarbeidene til både nåværende arvelov, NUT 1962:2 og den som er under forberedelse, NOU 2014:1 har også vært viktige rettskilder. Lovdata har vært min faste følgesvenn gjennom hele oppgaveskrivingen, og det er her jeg har hentet de ulike dommene og lovforarbeidene. 1.3 Avgrensninger og fremstilling videre Oppgaven tar sikte på å klarlegge prioriteringen mellom særkullsbarna og gjenlevende ektefelle i arveretten. Etter innledningen har oppgaven følgende opplegg: Del 2: For å få en god innføring og dermed også en god forståelse av oppgavens tema og problemstilling, ser jeg det som hensiktsmessig å starte med lovens arvegangsregler for livsarvingene (her særkullsbarna) og gjenlevende ektefelle. Videre vil jeg belyse arvelaters testasjonsfrihet hvor arvelateren har ektefelle og livsarvinger, og reglene i ekteskapsloven som hjemler ektefellenes mulighet til å avtale ulike formuesforhold som kan prioritere gjenlevende på bekostning av særkullsbarna. Valg av formuesordning vil påvirke arveoppgjøret vesentlig fordi den vil ha stor betydning for hva gjenlevende sitter igjen med i et skifteoppgjør, og dermed også hva særkullsbarna sitter igjen med av arven. Jo mer som går til gjenlevende ektefelle, desto mindre blir igjen til særkullsbarna, som ikke vil ta arv etter lengstlevende. I del 3 behandler jeg al. 10, der samtykke fra særkullsbarna er et vilkår for gjenlevende ektefelles rett til å kunne sitte i uskifte. Videre vil jeg gjøre rede for hvilke muligheter særkullsbarna har til å sette betingelser for sitt samtykke til uskifte etter al. 10 og gi eksempler på de betingelser som kan tas med i en samtykkeavtale. Jeg vil også komme inn på hvilke grep arvelater kan gjøre for å tilgodese enten gjenlevende ektefelle eller særkullsbarna på skifte. 2

I del 4 behandler jeg uskifteboet og kort om hva som inngår i boet. Her vil jeg fokusere på de lovpålagte rådighetsbegrensninger som gjelder for gjenlevende ektefelle, da dette vil ha stor betydning for særkullsbarna dersom de samtykker til et uskifte. Jeg avgrenser mot skifte av uskifteboet. I del 5 vil jeg avslutningsvis nevne grunner for og mot al. 10, der gjenlevende er avhengig av samtykke for å kunne sitte i uskifte med særkullsbarna. Og i hvilke tilfeller særkullsbarna bør og ikke bør samtykke til uskifte. Arveretten til de øvrige arvinger faller utenfor oppgaven og vil ikke bli behandlet. Jeg vil i oppgaven avgrense mot samboere og deres rettigheter. 2 RETTEGRUNNLAGET FOR ARVERETT 2.1 Lovens arvegangsregler Lovgivers hovedoppgave er å finne en balanse i hensynet mellom avdødes egne prioriteringer, hensynet til den gjenlevende ektefelle og hensynet til arvinger av hvordan avdødes aktiva skal fordeles. 4 Da er det viktig med klare og entydige lovregler som gjør det enkelt å kunne forutberegne sin rettsstilling. I norsk rett utpekes arvingene enten direkte av loven(legalarv), eller ved et testament fra arvelaterens side. Tanken er at arv bør tilfalle de personer arvelater er i nær slekt med og de som arvelater selv ønsker å tilgodese. 5 I al. kapittel 1 er det utformet en arvetavle for hvilke slektninger som er avdødes arvinger samt hvilken rekkefølge de arver. De nærmeste arvingene etter loven er «avkomet» eller livsarvingene til arvelateren, som er arvelaterens barn og fjernere etterkommere jf. al. 1. Disse utgjør første arvegangsklasse. Dersom arvelateren etterlater seg ektefelle, kommer andre regler til anvendelse som griper inn i livsarvingenes arverett. (Se punkt 2.1.2) Har arvelater ikke «livsarvinger, går arven til foreldra hans» jf. al. 2 første ledd. Dette er andre arvegangsklasse, som består av arvelaters foreldre, søsken, nevøer, nieser. Lever ingen i andre arvegangsklasse, bestemmer lovens 3 at arven går videre til besteforeldrene og deres arvinger som onkel, tante, kusine og fetter. Lovens arvegangsregler er lagt opp slik at ingen fjernere arvegangsklasse tar arv så lenge det er en arving i nærmere arvegangsklasse. Et annet prinsipp i loven er at arven fordeles etter linje og 4 Tolket ut fra NOU 2014:1, punkt 3.4.1. s.33 Lødrup og Asland, Arverett, s. 35. Og Asland, Uskifte, s. 58-60. 5 Lødrup og Asland, s.35 og NUT 1962:2 s.39 3

med lik del på hver linje. Dette innebærer at dersom arvelater etterlater seg tre barn hvor den ene er død, og det er tre barnebarn etter denne, så vil hvert av barna til arvelater arve 1/3 mens hvert av barnebarna vil arve 1/9 hver. De må nøye seg med å dele den delen (her 1/3) deres far eller mor skulle ha arvet. 6 Dette er et utslag av det såkalte linjeprinsippet. Jeg vil i det følgende kort gjøre rede for loves arvegangsregler for livsarvinger og gjenlevende ektefelle. 2.1.1 Livsarvinger I al. 1 er arvinger i første arvegangsklasse kalt «livsarvinger». For å bli betraktet som arving må livsarvingen være unnfanget før arvelateren dør, jf. al. 71 første ledd. Som mor regnes den som har født barnet, jf. barneloven (bl.) 2 første ledd. Som far eller medmor regnes den som er gift med moren under fødsel, jf. bl. 3 første og annet ledd. Hvor moren ikke er gift, må farskap enten erkjennes, eller bli fastslått ved dom. De aller fleste ugifte mødre i dag har samboere og farskapet blir normalt erkjent på sykehuset 7 etter fødsel ved å underskrive i fødselsmeldingen jf. bl. 4. Barna arver «likt dersom ikkje anna går fram av særskilde lovreglar» jf. al. 1 annet ledd. Med formuleringen om at annet kan gå frem av «særskilte lovregler», siktes det til al. 36 der enkelte barn kan ha rett på forlodd på et visst beløp før de andre barna av arvelater. 8 Al. 36 første ledd bestemmer at barn «som ikkje har fått oppfostringa si fullenda på den tid arvelataren døyr, har krav på ein sum av buet som forlott til å sikre livsopphald og utdanning dersom dette er rimelig etter tilhøva» Dette vil særlig gjelde for mindre barn for å få sikret livsopphold og utdanning. Den prinsipielle begrunnelse for bestemmelsen er den underholdsplikt foreldre har for sine barn 9 og den tar sikte på å skape en reell likhet mellom barna. 10 Ved avgjørelse av summen skal det blant annet tas hensyn til størrelsen på arven barnet vil få, barnets formue, hvilken oppvekst barnet kan være sikret på andre måter og hva de andre barna har fått av økonomisk hjelp til utdannelse jf. lovens første ledd tredje punktum. «Foroddsretten etter al. 36 kan bare gjøres gjeldende på skifte av avdødes bo.» 11 Slik at i de tilfellene der gjenlevende velger å sitte i uskifte bo, må barnet vente med å framsette kravet til skifte av uskifte- 6 Eksempel hentet fra figur i NOU 2014:1 s.23 7 Det var slik det ble gjort på vårt sykehus da vi fikk en datter. Dette virket som standard rutine. 8 Reglene i odelsloven 56 om åsetestakst sammenholdt med 52 og 12, vil også innebære et unntak fra likhetsprinsippet. 9 Ot.prp.nr.36 (1968-69) s.164 10 Som også Lødrup og Asland s.59 11 Lødrup og Asland s.61 4

boet jf. lovens 37 annet ledd. 12 Men da kan barnets oppfostring være «fullenda» og retten faller bort. Siden forloddsretten ikke går foran gjenlevendes rett til å sitte i uskifte, vil særkullsbarna være særlig vernet av regelen ettersom de kan kreve et direkte skifte etter al. 10. Retten til forlodd kan ikke gjøres mindre ved testament jf. lovens 37 første ledd, og den skal «oppfyllast i boet før annan arv» jf. lovens annet ledd. Det er i teori noe usikkert på om forloddsretten går foran minstearven. 13 Peter Lødrup mener at de beste grunner taler for at minstearven til gjenlevende ektefelle må prioriteres foran forloddsretten, da minstearven er såpass beskjeden at det i de fleste tilfeller ikke vil være mer en til å beholde hjemmet. 14 Peter Hambro mener også at minstearven skal prioriteres, da poenget med lovendringen i 1990 var «å styrke ektefellens rettighet, hvilket logisk skulle tilsi at minstearven fortsatt går foran forloddsretten.» 15 I den nye utredningen for ny arvelov, er det lagt til grunn tvil om minstearven går foran forloddsretten. 16 John Asland argumenterer for at forloddsretten må gå foran i og med at den etter ordlyden er behovsprøvd. Han mener at man må veie hensynene til gjenlevende ektefelle og livsarvingen mot hverandre, for å finne den mest rimelige løsningen. 17 Det vil slå ulikt ut avhengig om gjenlevende ektefelle er «en fattig minstepensjonist eller en mangemillionær» 18 Utgangspunktet i arveloven er som nevnt at hvert barn arver likt. «To tredjepartar av formuen til arvelataren er plikdelsarv for livsarvinane» jf. al. 29. Pliktdelen er uavhengig av hvor mange arvinger arvelater etterlater seg og den gjelder fra hver av foreldrene. Pliktdelen er begrenset 1 million kroner til hvert barn, og for fjernere livsarvinger er minstesatsen satt til 200.000 for hver person jf. lovens første ledd annet punktum. Beregningsgrunnlaget er «formuen» til arvelateren altså nettoformuen, gjelden til avdøde må trekkes fra før pliktdelen beregnes. 19 Det er verdt å merke seg at pliktdelen kun får betydning dersom arvelater har skrevet et testament for sin formue, går arven som normalt uten testament vil barna arve den delen som ikke tilfaller gjenlevende ektefelle, her ¾ av formuen (dødsboet). 12 Lødrup og Asland s.62 13 Lødrup og Asland s.71 og Hambro s.72 14 Lødrup og Asland s.71 og Lødrup, Arverett 5.utgave, s.64 15 Hambro s.72 16 NOU 2014:1 s.30 17 Lødrup og Asland s.71 18 Lødrup og Asland s.71 19 NOU 2014:1 s.137 5

2.1.2 Ektefellens arverett etter loven Ekteskap skaper en samhørighet som bør danne grunnlag for arverett. 20 Den økonomiske fellesskap som dannes ved et giftemål er gjennomgående i norsk rett, og kommer blant annet til uttrykk i el. 38 om ektefellers felles ansvar for underhold av familien. I skatterett gis det personfradrag i klasse 2 «til ektefeller som lignes under et» jf. skattelovens (sktl) 2-10 sammenholdt med 15-4. Dersom det er tegnet livsforsikring på førstavdøde, vil forsikringssummen tilfalle gjenlevende ektefelle jf. forsikringsavtaleloven (fal) 15-1 annet ledd, med mindre noen andre er oppnevnt som begunstiget i avtalen. Arveretten forutsetter et formelt gyldig ekteskap jf. el. 16. Ektefellens arverett er hjemlet i al. 6 og avhenger av hvilke andre arvinger den avdøde ektefellen etterlater seg. Dersom førstavdøde kun etterlater seg slektninger i tredje arvegangsklasse, arver ektefellen «alt» jf. al. 6 annet ledd. Er det ikke barn etter arvelater og de nærmeste slektningene er foreldrene til den avdøde og deres arvinger, vil gjenlevende ektefelle ha rett på «halvparten av arven, likevel minst 6 ganger grunnbeløpet i folketrygden» jf. lovens første ledd, tredje punktum. Dersom det er livsarvinger etter avdøde har ektemaken «rett til fjerdeparten av arven», minstearven skal likevel «tilsvare 4 ganger grunnbeløpet i folketrygda ved dødsfallet» jf. lovens første ledd. Retten til minstearv går foran legalarven til barna og kan ikke begrenses i testament jf. al. 7 tredje punktum. 2.1.3 Utkast til ny arvelov. NOU 2014:1 Ved kongelig resolusjon 15. April 2011 ble det oppnevnt et utvalg som fikk mandat til å foreta en generell vurdering av arveloven, med sikte på å lage en ny. Den ble avgitt til Justis- og beredskapsdepartementet 10. februar 2014. NOU 2014:1 Ny arvelov. 21 Bakgrunnen til å få på plass en ny arvelov, er at samfunnet har forandret seg mye side dagens arvelov fra 1972. Generasjonsforskjeller, ulik geografisk tilhørighet og et flerkulturelt samfunn, skaper bredde og mangfold, samtidig som det også gir utfordringer når det gjelder å 20 Lødrup og Asland s. 66 21 NOU 2014:1 Ny arvelov 6

finne samlede løsninger. Levealder øker og mange arver i voksen alder, slik at behovet for arv ikke er det samme som tidligere. Av særlig interesse for oppgaven gis det uttrykk for at mange arvelatere har «mer enn et samliv, og flere har mer enn ett kull barn.» 22 Dette er noe av bakgrunnen for behovet for en «tidsmessig og balansert lovgivning» 23 Jeg vil i det følgende gjøre rede for arvelovsutvalgets forslag som er aktuelle for min oppgave, når det gjelder livsarvinger og gjenlevende ektefelle. Ektefellen: Utvalget foreslår å øke arvelodden fra dagens en firedel til en halvdel i konkurranse med avdødes livsarvinger. Minstearven foreslås økt fra 4 til 6 ganger folketrygdens grunnbeløp. 24 Flertallet i utvalget mener at ektefellen bør være enearving dersom avdøde ikke etterlater seg livsarvinger. Dette betyr at gjenlevende ektefelle bør være enearving også i konkurranse med andre arvegangsklasse, men at førstavdødes slektninger her skal ha en sekundærarverett som skal følge dansk mønster. 25 «Utvalget er av den oppfatning at arvelatere flest mener at ektefellen bør prioriteres foran foreldre, søsken og nevøer og nieser» 26 Ved lengstlevendes død, skal boet deles likt mellom ektefellenes slekter. Skulle ektefellene ønske en annen fordeling av arven, kan de opprette testament. 27 Denne arveretten skal være endelig i konkurranse med arvinger i tredje arvegangsklasse. Gaveterskelen under uskifte er foreslått lavere enn det den er i dag, slik at gjenlevende ikke kan gi gaver utover «skikk og bruk» 28. Omstøtelse vil fortsatt være sanksjonen ved overtredelse, men oppgjøret foreslås forenklet slik at det er gavens verdi som må tilbakeføres. Når det gjelder adgang til å gi arveoppgjør under uskifte, legger komiteen frem forslag om at det som går utover «skikk og bruk» 29 må anses som arveoppgjør. Terskelen for gave og arveoppgjør vil altså være det samme. I tilfelle den gjenlevende ektefelle ikke er villig til å gi tilsvarende oppgjør kan arvingene kreve skifte. 22 NOU 2014:1 s.9 23 NOU 2014:1 s.9. 24 NOU 2014:1 s.12 25 Dette innebærer at sekundærarveretten er betinget av at lengstlevende ikke etterlater seg livsarvinger, ikke gifter seg på nytt, og ikke oppretter testament som disponerer over formuen på annen måte. NOU 2014:1 s. 37. 26 NOU 2014:1 s 36 27 NOU 2014:1 s.37 28 NOU 2014:1 s.14 29 NOU 2014:1 s.14 7

Livsarvinger: Når det gjelder pliktdelsreglene foreslås det endringer i pliktdelsbrøken, en økning av beløpsbegrensningen og endring i bergningsgrunnlaget for pliktdelen. Barns pliktdel er i dag to tredeler av dødsboet, men kan begrenses til 1.000.000 kroner jf. al. 29. Utvalget foreslår for det første å redusere pliktdelsbrøken fra to tredeler til en halvpart. Videre bør beregningsgrunnlaget for pliktdelen gå fra å gjelde hele boet jf. al. 29 (1) altså dødsboet, til å beregnes av livsarvingens arvelodd, og maksimumsbeløpet foreslås øket 30 til 40 ganger folketrygdens grunnbeløp. Det fremkommer i 49 for den nye arveloven at «Halvparten av en livsarvings arvelodd er pliktdelsarv» 31 Dette betyr at der avdøde etterlater seg ektefelle eller arveberettiget samboer vil pliktdelen være en firedel av det totale dødsboet, og andre tilfeller en halvdel. 32 Ved begrunnelse for å senke pliktdelsbrøken legger utvalget vekt på: «At det gjennomsnittlige antallet livsarvinger i hvert dødsbo har gått ned, at dødsboene gjennomgående er større i dag enn tidligere, og at livsarvingene som oftest er godt voksne mennesker ved arvefallet, tilsier at pliktdelsbrøken kan settes ned» 33 2.2 Arvelaters testament 2.2.1 Innledning Arvelovens kapittel VIII gir arvelater mulighet til å opprette et testament som gir en annen fordeling av formuen, enn det som er lagt opp til etter lovens arvetavle når det gjelder friarven. Friarven vil si den delen av formuen som gjennom loven ikke tilfaller ektefelle eller barn, her minstearv og pliktdelsarv. 34 Testasjonsfriheten vil ofte brukes til å enten begunstige barna eller ektefellen på bekostning av barna. Alle myndige personer over 18 år kan opprette et skriftlig testament foran to vitner etter formkravene i al. 49. 35 30 NOU 2014:1 s.145 31 NOU 2014:1 s.226 32 NOU 2014:1 s.12 33 NOU 2014:1 s.144 34 For pliktdel og minstearv se punkt 2.2.2. og 2.2.3 35 Selv om det er det vedtatt vergemål for testator kan han/hun opprette et testament, men da vedlegge erklæring fra lege jf. al. 48 tredje ledd. 8

2.2.2 Pliktdelen er beskyttet mot arvelaterens testament Som nevnt i punkt 2.1.1. er livsarvingenes pliktdel gitt i al. 29. To tredeler av formuen er pliktdelsarv til livsarvingene og kan begrenses til 1 million kroner til hvert barn. Arvelater kan ikke krenke pliktdelen i testament jf. lovens annet ledd. Argumentene for pliktdelen fremkommer i NOU 1962:2, der det blant annet nevnes den nære relasjonen og økonomisk felleskap mellom foreldre og barn. 36 Et annet argument er at arvelater ikke skal kunne påvirkes fra andre for eksempel ny ektefelle til å sette legalarveretten til side. 37 Et tredje argument er vern for trussel direkte fra sine foreldre, 38 typisk som pressmiddel for valg av skole eller livsstil. Argument har også vært at barna lettere skal kunne planlegge fremtiden, men livsarvingene er ikke beskyttet mot arvelaterens livsdisposisjoner slik at dette argumentet står seg ikke helt. 39 Som nevnt over er kun der arvelater benytter seg av testament at pliktdelen griper inn. 2.2.3 Ektefellens beskyttelse mot arvelaterens testament Al. 7 setter grense for hvor langt arvelater kan frata gjenlevende ektefelle rett til arv. Ektefellens arverett etter 6 kan bare avgrenses til minstearv ved testament som gjenlevende har fått «kunnskap om» før arvelaterens død jf. al 7 første ledd. Kunnskapskravet er behandlet i Borgarting lagmannsretts dom LB-2014-136243. 40 Spørsmålet i saken var om ektefellens arverett var blitt begrenset til lovens minstearv gjennom et testament og om testamentet var kommet til ektefellens «kunnskap» før arvelaters død jf. al. 7. Lagmannsretten henviste til forarbeidene til gjeldene arvelov 7, NUT 1962: 2 s.201 hvor Arvelovskomiteen uttaler: «Det bør være tilstrekkelig at testators ektefelle faktisk har fått kunnskap om testamentet før testators død, selv om dette ikke er skjedd ved at testator eller noen annen har bragt testamentet til ektefellen kunnskap. Hensikten med bestemmelsen er jo at ektefellen skal ha fått kunnskap om testamentet, slik at han på sin side kan overveie om han bør opprette tilsvarende testament til skade for testator eller treffe andre mottiltak. Det kan bli et konkret bevisspørsmål 36 NUT 1962:2 s. 33 37 NUT 1962:2 s.33 38 NUT 1962:2 s.33 39 Lødrup, arverett 5.utgave, s.104. 40 LB-2014-136243, Lovdata. 9

om gjenlevende ektefelle har hatt kunnskap om testamentet.» 41 Lagmannsretten la til grunn at det bør være tilstrekkelig for at kunnskapskravet i al. 7 skal være oppfylt, at ektefellen er gjort kjent med at det foreligger et testament som griper inn i arveretten etter loven, og at opplysningene framstår som rimelig sikre. Kunnskapskravet gjelder ikke tilfeller hvor det ville være «umulig eller urimelig vanskelig» å varsle ektefellen jf. lovens annet punktum. Om dette unntaket heter det i Ot.prp.nr.36 (1968-1969) side 135: «For å unngå for stor usikkerhet om testamentets gyldighet, bør det ikke stilles for strenge krav om varselplikt. Hvorvidt det var vanskelig å varsle ektefellen, bør som utgangspunkt vurderes etter forholdene da testamentet ble opprettet. Det kan ikke forutsettes at testator stadig skal følge med i om det senere blir lettere å varsle ektefellen» 42 Unntaksbestemmelsen om kunnskapskravet kom til anvendelse i Rt-1979-922 der en gjenlevende hustru i et nytt testament tilbakekalte sin tidligere testamentariske disposisjon uten å underrette sin ektefelle om dette. Retten fant at mannen var så mentalt redusert at det var hensiktsløst å forsøke å underrette han. Regelen om krav til «kunnskap» er begrunnet med at ektefellen bør «gis anledning til å treffe mottiltak» 43 og at dette ivaretar en viktig beskyttelse og verner mot at den andre ektefellen setter rettigheter om arv etter loven til siden, og begrenser den til kun en minstearv. Dagens grunnbeløp i folketrygden er på 92 576 fra 1. mai 2016. 44 Dette tilsvarer et beløp på henholdsvis 370 304 ved 4 G og 555 456 ved 6 G. Minstearven er prioritert foran livsarvingenes pliktdel, slik at der dødsboet er på 4 G eller mindre og det er livsarvinger, vil gjenlevende ektefelle overta alt. 2.2.4 Testasjonsfrihet Som redegjort ovenfor er pliktdelen til livsarvingene og minstearven til gjenlevende arv som arvelater er helt avskåret fra å bestemme over ved testament. 41 LB-2014-136243, under avsnittet «sakens realitet» 42 Ot.prp.nr.36 (1968-1969) s. 135. 43 NUT 1962:2 s. 98 44 Nav.no- Regulering av grunnbeløpet og pensjonene fra 1.mai 2016 10

Der den avdøde etterlater seg ektefelle og livsarvinger og ektefellene hadde felleseie som ikke skal skjevdeles, vil det i bo under 24 G ikke være testasjonsfrihet. Den gjenlevende ektefelle skal først ha sitt boslodd på 12 G, deretter 4 G som minste arv og livsarvingene 2/3 av dødsboet, altså 8 G som pliktdelsarv jf. al. 6 og 29. Resten av testators formue er friarv som han/hun selv kan testamentere over, slik at testasjonsfriheten til testator vil øke i takt med formuen i boet. Når dødsboet bare utgjør 12 G, er det ingen friarv. Andre regler som begrenser testasjonsfriheten til testator, vil være de tilfeller der det foreligger forloddsrett etter al 36, i oppgavens sammenheng vil regelen prioriterer særkullsbarna. Reglene om minstearv for gjenlevede ektefelle etter al 6, prioriterer ektefellen framfor barna ved at ektefellen får alt i små dødsbo. Eksempel: Per og Kari har kun felleseie og Per har et barn fra et tidligere ekteskap Pål. Per og Kari eier tilsammen verdier for 6 millioner. Per dør og har bestemt at Kari kun arver 4 G og Pål kun 1 million. Kari tar da først et boslodd på 3 millioner. De resterende 3 blir fordelt slik. Kari 4 G som tilsvarer 370.304 kroner og Pål 1 million. Det vil da være 1.629.696 igjen av friarven som Per fritt kan testamentere over. Her ser vi at nesten 50 % av arven etter Per, er friarv. Faktorer som spiller inn i testasjonsfriheten til testator vil altså være ektefelle og/eller barn, hvilke formuesordning ektefellene har avtalt som setter begrensninger i testators mulighet til å bestemme over friarven, og hvor stor formue testator etterlater seg. 2.3 Avtaler som rettsgrunnlag 2.3.1 Innledning Ekteskapsloven kapittel 9 oppstiller ulike alternativer ektefellene kan avtale om formuesordningen. Loven bygger på en forutsetning om at alternativene er uttømmende, slik at den enkelte avtale må ligge innenfor de alternativer loven tillater. I forarbeidene til ekteskapsloven NOU 1987:30-del II uttaler utvalget at uten lovregler vil det lett oppstå tvister mellom partene om eiendomsretten til de enkelte ting. 45 45 NOU 1987:30 s.51 11

Ved utforming av reglene tok utvalget utgangspunkt i regelsett som de fleste «aksepterte som rimelig og rettferdig» 46. Innholdet måtte være presist, slik at ektefellene vet hvilke regler som gjelder og hva de har å innrette seg etter. Jeg vil i det følgende gjøre rede for hvilke formuesordninger ektefeller kan avtale. 2.3.2 Ektepakt Formuesordningen mellom ektefellene får vesentlig betydning for delingsforholdet mellom gjenlevende ektefelle og særkullsbarna på skifte. Ved et direkte skifte uten avtale om formuesforhold i ektepakts form mellom ektefellene, vil gjenlevende ha krav på boslodd av felleseie 47 og deretter sin arv fra dødsboet. Både særeie etter el. 42 og skjevdelingsmidler etter el. 59 sammenholdt med 77 første ledd annet punktum tilfaller dødsboet ved et direkte skifte, hvor gjenlevende ektefelle får sin del av arv fra. Er førstavdøde formuende og har store summer av både skjevdeling og særeiemidler, så er det lett å forstå hvilke økonomiske utslag avtaler mellom ektefellene vil ha for både gjenlevende og særkullsbarna ved et skifte. I denne sammenheng er det viktig å minne om at dødsboet i utgangspunktet er grunnlaget for all den arv særkullsbarna vil få etter sin far eller mor, med mindre de ikke er begunstiget i livet eller på annen måte. Hva som tilfaller dødsboet har altså vesentlig betydning for særkullsbarna da deres pliktdel er hele to tredeler av dette, eller 1 million hver dersom arveretten deres er beskåret gjennom arvelaterens testament. Ektefeller kan avtale andre delingsformer ved ekteskapets opphør en de som følger av lovens normalordninger. De kan gi hverandre gaver som krever ektepakts form eller de kan avtale særeie for en eller begge ektefeller. Særeie avtales som oftest for å hindre likedeling ved separasjon og skilsmisse, men de midler som kan skjevdeles vil ofte langt på vei verne om de samme aktiva som mange krever særeie om. Ektefeller kan ved ektepakt avtale at «det de eier eller senere erverver, skal være unntatt fra deling (særeie)» jf. el. 42. Avtalen kan begrenses til å gjelde «den ene ektefellens formue eller deler av den enes eller begge ektefellenes formue» jf. annet ledd. Dette er særlig praktisk der den ene ektefellen er særlig formuende, eller der den ene ektefellen driver virksomhet der mye av verdiene til den som krever særeie er bundet i firmaet. Ved en eventuell skilsmisse vil 46 NOU 1987:30 s.51 47 «Felleseie» betyr ikke at ektefellene kan bestemme eller råde over den andre ektefellens formue, men at det ved et senere oppgjør skal skje en likedeling mellom ektefellenes formue over hva som inngår i felleseie. 12

denne ektefellen unngå at eks kona/mannen får eier andeler på firmaet som oppgjør etter ekteskapet, eller krever å bli kjøpt ut av denne andelen. Er firmaet verdsatt til store summer, er det ikke alltid likviditet til å kjøpe ut den andre ved skilsmisse. Ekteskapsloven 42 setter rammer for hva som kan avtales ved opprettelse av særeie. Det er adgang til å avtale at ved skifte etter den ene ektefelles død, skal det forholdes som om særeie ikke er opprettet jf. lovens tredje ledd. Lettere sagt, særeie i livet/ved skilsmisse og felleseie ved død. Omvendt er det ikke mulig å avtale felleseie i livet/skilsmisse men særeie ved død, da loven ikke åpner for dette alternativ. Dette tilfelle var opp i Rt-1976-501 der et ektepar hadde opprettet en ektepakt om at mannen hadde fullstendig særeie, men ved et eventuelt skifte ved skilsmisse skulle alt de eide tilhørte et fullstendig felleseie. Da hustruen døde, krevde hennes datter fra første ekteskap ektepakten kjent ugyldig og fikk medhold, da loven ikke tillater en slik kombinasjon. Rt-1990-206 er en sentral dom, et ektepar hadde opprettet ektepakt med bestemmelser om at den felles leiligheten med innbo og løsøre skulle tilhøre hustruens særeie. Samtidig ble det også inngått en særskilt avtale i eget dokument om at i tilfelle skilsmisse, skulle ektepakten anses som ikke opprettet. I realiteten var tilleggsavtalen en avtale om særeie, men felleseie ved skilsmisse, som nevnt ovenfor. Formålet med de to avtalene var å oppnå vern i forhold til mannens kreditorer. Ektepakten var ikke opprettet for å skulle få virkninger ved en eventuell skilsmisse, det ble slått fast i tilleggsavtalen. Partene ble senere separert, og det ble enighet om at tilleggsavtalen var ugyldig men uenighet om ektepakten skulle legges til grunn. Tvisten gjaldt spørsmål om også ektepakten på grunn av sammenhengen mellom den og tilleggsavtalen var ugyldig. Slik at skifte skulle skje som om ektepakten ikke var inngått. Høyesterett kom frem til at på grunn av sammenhengen ble også ektepakten ansett for å være ugyldig. Dissens 3-2. Ektefellene kan bestemme at særeie skal begrenses i tid eller bare gjelde frem til de får felles barn jf. lovens annet ledd annet punktum. I R-2012-874 avgjorde Høyesterett spørsmålet om det innenfor lovens rammer kan avtales gradvis nedtrapping av særeie. Ektefellene hadde avtalt i ektepakt at eksisterende og fremtidige selskaper skulle være mannen særeie. Om ekteskapet skulle oppløses, skulle hustruen få en prosentvis andel av aksjene i disse selskapene og prosentsatsen skulle økes proporsjonalt med ekteskapets varighet. Det uklare i saken var om avtalen til å gjøre særeie «tidsbegrenset» bare gjald avtale om en tidsbegrensning, eller en gradvis nedtrapping slik som det forelå i saken. Et vesentlig argument mot å godta gradvis nedtrapping er at formuesforholdene kan bli kompliserte. I strid med uttalelser i ekteskapslovens forarbeider, kom Høyesterett til at avtaler om 13

trinnvis nedtrapping av særeie måtte godtas siden lovteksten ikke gav noe klart svar. Det var vanskelig å se at reelle hensyn talte mot å tillate avtaler som dette. Det kan være flere grunner til å avtale de alternative delingsformene. Der det avtales særeie i livet/skilsmisse men felleseie ved død, vil motivet ofte være at ektefellene ikke ønsker å likedele ved skilsmisse, men å tilgodese og sikre den gjenlevede ektefellen ved død. Hvor ektefellene overfører gaver eller store summer til den andre ektefellen for så å avtale særeie for denne, vil motivet i oppgavens sammenheng ofte være å beskytte ektefellen mot giverens særkullsbarn. Fallgruven her vil være i de tilfellene hvor de skilles og den ektefelles som har fått store summer til seg som sitt særeie, beholder dette udelt. 48 Ektefeller kan videre i ektepakt avtale rett til å sitte uskifte med formue som er særeie jf. el. 43. Ekteskapsloven 44 åpner for at ektefeller ved ektepakt kan avtale unntak fra el. 59 om skjevdeling, ved et senere skifteoppgjør. Avtalen kan begrenses til å «å gjelde den ene ektefellens formue eller deler av den enes eller begge ektefellenes formue» jf. annet ledd. Det kan også gjøres betinget av at skifte skjer etter et bestemt tidspunkt, at de får felles barn, eller begrenses til å gjelde etter den enes død. Da vil skjevdelingsmiddlene tilfalle felleseie og legges til grunn ved beregning av den gjenlevende ektefelles boslodd og arv. Det er ikke uvanlig at ektefeller gir hverandre gaver under ekteskapet ved vederlagsfri overføring av verdier. Sedvanlige gaver ved fødselsdager og jule gaver gir som regel ingen tolknings problemer, da dette vil være «gaver som må anses som vanlige» jf. el. 50 annet punktum. Det er først når gaven kommer opp i større økonomisk verdi at det stilles krav om ektepakts form jf. el. 50 første ledd, sammenholdt med lovens 54 om formkrav. Det er heller ikke krav om at gaver som består i «pensjon, livsforsikring, livrente, føderåd eller lignende ytelser som sikrer den andre ektefellen» jf. lovens annet punktum er gitt i ektepakts form. Gaver av større økonomisk verdi ofte vil være ledd i den økonomisk planlegging og gis ofte der ektefellene ønsker en annen fordeling av arven en den som følger av arveloven. En konsekvens av dette blir at særkullsbarnas pliktdel vil reduseres i verdi dersom gaven står seg som livsdisposisjon. 49 Mens gaver ved ektepakt kan bli satt til side som dødsdisposisjon, vil avtaler om formuesordningen lettere stå seg selv om de er avtalt mot slutten av den ene ektefelles liv. 50 (Se neste punkt.) 48 Lødrup og Sverdrup s.207. 49 Se neste punkt «Betydningen for livsarvinger og særlig særkullsbarn for grensen mellom livs og dødsdisposisjon. 50 NOU 2014.1 s.78 14

2.3.3 Betydningen for livsarvinger og særlig særkullsbarn av grensen mellom livs og dødsdisposisjon En arvelater er fri til å gi bort den den selv ønsker i livet, men det er et krav om at gaven må være en realitet for både giver og mottaker dersom gaven skal stå seg ved et senere skifte jf. al. 35 om gaver som er ment å oppfylles etter arvelaters død, slik at pliktdelsreglene kommer inn og al. 53 der gaven krever testaments form. Er gaven ment å ha virkning for giver i livet, er det en livsdisposisjon og pliktdelsreglene kommer ikke til anvendelse. På den andre siden vil et testament (som jo inneholder et gavemoment) ha virkning etter arvelaters død, og kalles ofte en dødsdisposisjon. Slike gaver, kan ikke krenke ektefellen minstearv og livsarvingers pliktdel jf. al. 6 og 29. Det er derfor viktig å kunne finne ut om gaven er gitt i livet og har medført en realitet for giver mens han levde eller om den i virkeligheten er en dødsdisposisjon som har hatt virkning etter givers død og er underlagt arverettslige begrensninger som minstearv og pliktdel. Ofte vil det være livsarvingene som hevder at en overføring av gaver eller eiendom fra deres mor eller far til den nye ektefellen er en dødsdisposisjon, som krenker beregningsgrunnlaget for livsarvingenes pliktdel. Hvor grensen går for livs og dødsdisposisjoner kommer ikke klart frem av lovteksten, slik at det er rettspraksis og juridisk teori som vil være de sentrale rettskildene her. Med realitet menes både en formell og faktisk realitet. Dersom det er eiendom som er gitt bort som gave vil det være avgjørende om hjemmelsoverføringen er gjennomført og om kostnader knyttet til eiendommen er overført og betalt av gavemottaker. Dersom dette vil være usikkert vil den videre vurderingen basere seg på motiver for disposisjonen og en samlet helhetsvurdering vil legges til grunn. 51 Grensen mellom livs og døds disposisjon var oppe i Rt-1971-300. Der hadde en mann ved ektepakt overdratt sine eiendeler til hustruen, som samtidig opprettet et testament til fordel for han. Etter mannens død krevde hans sønn fra tidligere ekteskap (særkullsbarn), ektepakten ugyldig fordi den i realiteten var en dødsdisposisjon. Selv om det var et motiv for mannen å 51 Rt-1971-300. og Rt-1961-935. 15

sikre ektefellen, ble det lagt avgjørende vekt på at ektepakten hadde hatt en realitet for mannen. Hustruen hadde både bragt bankinnskudd inn i ekteskapet og fra første stund fremstått som eier av den faste eiendommen ved å overta mannens gjeldsforpliktelser og betalt renter og avdrag. Hun hadde også betalt eiendomsskatt og andre avgifter på eiendommen Ved spørsmål om ektepakten kunne opprettholdes måtte det bli en helhetsvurdering «Hvor det bærende spørsmål må være om det først og fremst har karakter av en testamentarisk disposisjon til fordel for Olaug, foretatt hovedsakelig med sikte på å regulere forholdene etter Karls død, eller om den også har medført realiteter for han i levende livet, slik at den kan karakteriseres som en fullbyrdet overdragelse inter vivos» 52 En annen sak som fikk motsatt utfall er Rt-1961-935, der ektefellene hadde felleseie. Det ble opprettet en ektepakt der mannen overdro som særeie (gave) til hustruen sin halvdel av deres felles eiendom med innbo og løsøre. Hun brakte intet inn i fellesboet, og selv om de på hver sin kant arbeidet for å forøke boet, måtte det antas at mannen brakte inn det meste av verdi. Da mannen døde fem år senere påsto sønnen hans fra et tidligere ekteskap (særkullsbarn), ektepakten kjent ugyldig da overdragelsen måtte ansees som en dødsdisposisjon, og fikk medhold. Selv om ektepakten og skjøtet ble tinglyst fant ikke dommerne at disposisjonen innebar en realitet for hustruen og at den kom i strid med arvelovens pliktdelsregler og måtte settes til side. Retten fante det klart at: «motivet, og det eneste motiv, for ektefellenes opprettelse av ektepakt i 1953, var å komme frem til en ordning vedrørende eiendommen som skulle få realitet etter a`s død. Det viste seg da også at skjøtingen ingen forandring medførte for disponeringen over huset.» 53 Overføringen hadde ingen praktisk betydning eller realitet så lenge mannen levde. Retten fant at disposisjonen var «maskert som livsdisposisjon for å komme utenom kompetansereglene» 54 Videre framholdt de at: «Livsarvingene har krav på vern mot an man på denne måten føyer dem materiell urett. Og er man i tvil, er det mindre betenkelig å ofre hensynet til en gavemottaker, enn hensynet til livsarvingene» 55 52 Rt-1971-300 (s.305) 53 Rt-1961-935 (s.939) 54 Rt-1961-935 (s.939) 55 Rt-1961-935 (s 939) 16

Av nyere dommer som gjelder grensen mellom livs og dødsdisposisjoner har vi Rt-2007-776 som gjaldt en samlivsavtale som regulerte eierforholdene til et samboerpars felles eiendeler. Mannen hadde blant annet overført halvparten av en boligeiendom til samboeren, samtidig som han forpliktet seg til å utløse kvinnen med halvparten av boligens verdi ved et samlivsbrudd. Det ble ikke utstedt skjøte, tinglyst noen overdragelse i grunnboken og heller ikke sendt noe gavemelding til arveavgiftsmyndighetene. Eiendommen stod fortsatt oppført på mannen i hans selvangivelse og renter og avdrag ble betalt fra hans konto. Da mannen døde, oppstod det ved skifte av dødsboet tvist mellom hans særkullsbarn og samboeren om avtalen var en livs eller dødsdisposisjon. Barna hevdet at gaven var en dødsdisposisjon som brøt med arvelovens pliktdelsregler og kravet til testaments form. Gjenlevende mente at avtalen var gjennomført før mannens død og at den på mange måter svarte til avtale om felleseie uten skjevdeling. Flertallet mente at det var på det rene at overføringen innebar en gavedisposisjon og dersom den skulle stå seg som en livsdisposisjon, måtte den være oppfylt før mannens død jf. arvelovens 35 og 53. Avgjørende for flertallet i den forbindelse var, om den for giveren: «Innebar eller var ment å innebære noen realitet utover den å skulle sikre at mottageren etter giverens død og uberørt av en mulig skiftebehandling ble eier av den faste eiendom» 56 Videre skriver retten: «Dette beror på en helhetsvurdering der utgangspunktet må tas i den konkrete virkning avtalen fikk for giveren, og der den formelle gjennomføringen av avtalen vil inngå som et av flere momenter «57 Flertallet var enig med Lagmannsretten i at avtalen innebar en betydelig realitet for mannen i levende live, særlig fordi mannen gjennom avtalen hadde forpliktet seg til å utløse kvinnen med halvparten av eiendommen ved et samlivsbrudd og at begge ifølge avtalen var ansvarlig for gjelden knyttet til boligen. Avtalen sikret kvinnen eierandeler i boligen, som igjen gjorde at hun kunne benytte sin inntekt og kapital i deres felles bolig uten å være bekymret for å stå igjen uten eierandeler ved et samlivsbrudd eller bortfall av mannen. Dette var også i mannens interesse når han hadde fått påvist kols, og det var muligheter for at han etter hvert kunne ha behov for pleie og omsorg. Flertallet la mindre vekt på den manglende formelle gjennomføringen av avtalen samt at mannen fortsatte å betale renter og avdrag, da dette ifølge avtalen ikke skulle ha noen betydning for eierforholdet. Retten mente dette: 56 Rt-2007-776, punkt 35 57 Rt-2007-776, punkt 35 17

«Må ses på som et utslag av en ordning av felles og integrert økonomi der poenget nettopp var at de ikke skulle behøve å holde regning med hvem som betalte hva» 58 Avtalen hadde innebåret en realitet for avtalepartene, og ble derfor ansett for å være en livsdisposisjon som ikke brøt med arvelovens regler om pliktdelsarv for livsarvingene. Her ser man viktigheten av grensen mellom livs og døds disposisjon mellom ektefeller og da spesielt for særkullsbarna. Den vil for det første gripe inn i bergningsgrunnlaget til deres pliktdelsarv, og de vil heller ikke ta arv etter lengstlevende. Ved felles barn vil som regel den gjenlevende ha rett til å kunne sitte i uskifte, så problemstillingen vil ikke være like aktuell her. 3. PRIORITERING MELLOM GJENLEVENDE EKTEFELLE OG SÆRKULLSBARN PÅ SKIFTE 3.1 Arvelovens 10 Dersom den ene ektefellen dør, vil gjenlevende i utgangspunktet ha rett til å «ta over felleseie uskift med førstavdødes andre livsarvingar» jf. al 9 første ledd. Altså en utsettelse av arveoppgjøret etter førstavdøde. Dette vil være livsarvinger etter lovens 1. Men dersom livsarvingene til den avdøde ikke er felles barn med gjenlevende ektefelle (særkullsbarn) har «attlevande ektemake berre rett til uskifte når den særskilde livsarvingen samtykker» jf. lovens 10. For at gjenlevende ektefelle skal kunne sitte i uskifte kreves altså et samtykke fra førstavdødes særkullsbarn. Om særkullsbarnet er mindreårig eller fratatt rettslig handleevne på det økonomiske område, kreves det samtykke fra vergen eller fylkesmannen jf. annet punktum. I bestemmelsens fjerde punktum er det bestemt at dersom et særkullsbarn er under konkursbehandling, kan samtykket bare gis med samtykke fra tingretten. Det var ikke før i Ot.prp. nr. 36 (1968-69) 59 at samtykke fra myndige særkullsbarn ble tatt med i loven. Tidligere lov omfattet bare uskifte med mindreårige særkullsbarn med samtykke fra overformynderiet. Departementet uttalte at: 58 Rt-2007-776, punkt 46 59 Ot.prp. nr. 36 (1968-69) s.139-140 18

«Til tross for enkelte betenkeligheter, er departementet blitt stående ved at det bør gi hjemmel for legalt uskifte på grunnlag av samtykke med særskilte livsarvinger som er myndige. Det har i praksis vist seg behov for å kunne følge uskiftelovens bestemmelser også i disse tilfelle, og departementet legger avgjørende vekt på dette.» 60 Dersom gjenlevende ektefelle får sitte i uskifte, vil hele arvelovens kapittel III komme til anvendelse. 61 Et viktig skille mellom uskifte i kraft av loven og uskifte etter samtykke, er at en samtykkeavtale kan være ugyldig etter avtalelovens regler eller falle bort som følge av bristende forutsetninger. Videre kan særkullsbarna sette betingelser til et samtykke. Dersom særkullsbarna ikke samtykker til uskifte vil gjenlevende ektefelle fortsatt kunne sitte i uskifte med de øvrige arvingene jf. al. 12. De øvrige særkullsbarn bør informeres dersom et særkullsbarn får utbetalt sin arv, idet det må forstås som en underforstått forutsetning når samtykke gis at ektefellen tar over hele boet uskiftet. 62 Det forutsettes at samtykke gis på skiftetidspunktet jf. al. 10 første ledd, ettersom ordene «avdød ektemake» og «attlevande ektemake» brukes. 63 Når det gjelder formkrav til samtykke sier verken ordlyden i al. 10 eller forarbeidende noe om dette. 64 Når uskiftebegjæringen skal sendes inn vil det være en egen rubrikk som særkullsbarna må fylle ut. Dette vil også gjelde der gjenlevende ønsker å sitte i uskifte med særeie. På denne måten vil det i praksis være et skriftlighetskrav for samtykke. 65 Innsending av uskiftebegjæringen og utstedelse av uskifteattest er i utgangspunktet et vilkår for etablering av et uskiftebo. Men det er ingenting i veien for at et samtykke er gitt på forhånd, 66 den bør da gis i skriftlig form for å kunne etterprøve at det er avgitt et samtykke og omfanget av samtykke. Alternativet dersom særkullsbarna ikke samtykker, kan være at ektefellene inngår avtale om formuesforhold eller tilgodeser hverandre i testaments form. 60 Ot.prp. nr.36 (1968-69) s. 140 61 Ot.prp.nr.36 (1968.69) s.140 62 Hambro s. 106 63 Som også Asland s.114 og Hambro s.147 64 Asland s. 122. 65 Asland s. 122. 66 Hambro s.147 Og Lødrup og Asland s.373 19

3.2 Legislative hensyn Når den avdøde etterlater seg særkullsbarn vil det være andre hensyn som må ivaretas, enn i de tilfellene der det er felles barn mellom den avdøde og gjenlevende ektefelle. De legislative hensyn som ligger bak den sterke stillingen til særkullsbarna jf. arveloven 10 på bekostning av gjenlevende ektefelle, fremkommer blant annet av arvelovskomiteen vurderinger for arveloven av 1972. 67 Komiteen vekter her gjenlevendes stilling i konkurranse med særkullsbarnas stilling i boet. For barn født utenfor ekteskap anfører de at det er en vesentlig forskjell mellom forholdet til barnets mor og dets far. Ofte er det mor som har barnet hos seg, og barnet har da som regel fått det moren har evnet av «hjelp og støtte.» 68 Barnets stefar (gjenlevende ektefelle) vil da ofte ha bidratt til barnets oppfostring i større eller mindre grad. «Her kan man derfor hevde at barnet i morens bo ikke bør ha noen særlig meget sterkere stilling i konkurranse med stefaren, enn i tilfelle med felles livsarvinger» 69 Vurderingen stiller seg annerledes når det gjelder farens bo. De anfører at far ofte ikke har omsorg for barn utenfor ekteskap og at han kun vil bidra med «betaling av et stort sett beskjedent løpende bidrag i et antall år» 70 videre vil han slippe «forholdsvis rimelig fra sine farskapsplikter, og barnet har fått tilsvarende lite. Her kan man derfor hevde at barnet i farens bo bør ha en sterkere stilling i konkurranse med stemoren, enn i tilfellene med felles livsarvinger eller i tilfellene med barn utenfor ekteskap som konkurrerer med sin stefar.» 71 For barn fra et tidligere ekteskap vil far ofte i større omfang ha hatt omsorgen for barnet eller ha regelmessig kontakt og ha bidratt økonomisk i større utstrekning enn der det er barn utenfor ekteskap. 72 67 NUT 1962:2 s. 76-77 68 NUT 1962:2 s.76-77 69 NUT 1962:2 s 76-77 70 NUT 1962:2 s 77 71 NUT 1962:2 s 77 72 NUT 1962:2 s.77 20

I dag 50 år senere velger langt flere et samboerskap fremfor ekteskap, slik at flere barn blir i dag født utenfor ekteskap uten at det har noe å si for tilknytningen en far har og føler for sitt barn. Det er også blitt mer vanlig og kanskje en gjennomgående oppfatning i samfunnet at både far og mor skal ha delt foreldreansvar for barnet ved et samlivsbrudd. Om ikke helt lik fordeling, i hvert fall at den ene har barnet eksempelvis annen hver helg. På denne måten vil det være mer vanlig i dagens samfunn at begge foreldrene bidrar like mye økonomisk gjennom et barns oppvekst, enten de bor sammen eller ikke. 73 På dette punkt er det gjort nye endringer i barneloven 43 som fremmer delt omsorg. I forarbeidende Ot.prp.nr.103 (2004-2005) gikk flertallet inn for å oppheve definisjonen av vanlig samvær slik at det ligger bedre til rett for å kunne avtale samværsomfanget på individuell basis. Omfanget av samvær skal nå avtales med grunnlag i behovet for barnet og ikke en standard ordning, det legger dermed til rette for at far får en sterkere stilling. 74 Et viktig moment trekkes frem i NUT 1962:2 som taler for å gi særkullsbarn etter den avdøde ektefellen en sterkere stilling enn felles livsarvingene i konkurranse med gjenlevende ektefellen: Er det felles barn mellom ektefellene, innebærer uskifte kun en utsettelse av arven fra førstavdøde. Forholdet til sine egne barn vil ofte ikke medfører at lengstlevende vil disponere boet med sikte på å minske barnas arvelodd. 75 Hvor det på den andre siden er særkullsbarn etter den avdøde ektefelle, vil disse ikke ha noe arverett etter lengstlevende og det vil være en: «nærliggende risiko for at gjenlevende vil søke å minske barnets arv. Dette gjelder spesielt der gjenlevende har livsarvinger- fellesbarn med førstavdøde ektefelle eller egne særkullsbarn» 76 Hensynet til særkullsbarna må her veie tyngst, og komiteen foreslo derfor videreføring av dagjeldende lov som fortsatt står i dag. I NOU 2014:1 kom utvalget frem til samme resultat og skriver at «innvendingene mot ubetinget rett til uskifte med særkullsbarn veier så tungt at en slik rett ikke bør innføres.» 77 Særkullsbarna er gjennom loven gitt mulighet til enten å kreve et direkte skifte å straks få utdelt sin arv, eller velge å gi sitt samtykke til uskifte for gjenlevende ektefelle. 73 Dette er den oppfatning jeg har av dagens foreldreansvars fordeling, i forhold til den som var for litt over 50 år siden. 74 Ot.prp.nr.103 (2004-2005) s.14 75 NUT 1962:2 s.77 76 NUT 1962:2 s.77 77 NOU 2014:1 s.78 21