Sak 39/2016-1 Sakens parter: A X kommune Uttalelse av 17. mars 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer: Susann Funderud Skogvang (møteleder) Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Anne-Lise H. Rolland Kirsti Coward 1
Saken gjelder A har klaget på Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse datert 11. mai 2016. Spørsmålet i saken er om Trysil kommune handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A da kommunen ansatte en flyktningkonsulent i juni 2015. A var 60 år gammel på søknadstidspunktet. Sakens bakgrunn X kommune utlyste en fast stilling som flyktningkonsulent. Søknadsfristen var 8. juni 2015. Av stillingsutlysningen fremgikk det følgende krav til kompetanse og personlige egenskaper: «Vi ønsker følgende krav til kompetanse: 3-årig relevant høyskole utdanning Søkere med annen relevant kompetanse kan komme i betraktning Erfaring fra eller kjennskap til tverrkulturelt og frivillig arbeid vil bli vektlagt Må kunne beherske godt både norsk og engelsk muntlig og skriftlig God erfaring i bruk av dataverktøy Førerkort for personbil Personlige egenskaper: De personlige egenskapene vil bli tillagt stor vekt. Vi ønsker derfor søkere som: ønsker å arbeide med mennesker fra forskjellige land og kulturer er motivert for å jobbe tverrfaglig og helhetlig har evne til å arbeide strukturert er selvstendig, nytenkende, fleksibel og samarbeidsvillig er løsnings- og serviceorientert i samarbeid med brukerne har respekt, tålmodighet og tydelighet i kommunikasjon» Det var totalt 21 søkere til stillingen, herunder A. A har en cand. mag. grad fra høgskole. Han har også gjennomført flyktningestudier ved et universitet, studier i internasjonal valgobservasjon ved et universitet, og etnologistudier ved et universitet i Sverige. I tillegg har han en Master of Public Administration fra et annet universitet i Sverige. A har arbeidet med flyktninger og integrering siden 1993, blant annet som miljøarbeider ved et statlig mottak og som rådgiver innenfor flyktningetjenester. Videre har han i mange år arbeidet som flyktningkonsulent i flere kommuner. I 2012 arbeidet han noen måneder som kursleder ved Folkeuniversitet (arbeidsmarkedsopplæringskurs). Han har også drevet med vinimport. Fem søkere ble innkalt til et intervju, deriblant B (født i 1985), C (født i 1971) og A (født i 1955). Etter intervju og referansesjekk ble C innstilt som nummer en, og B som nummer to. A og to andre søkere, født henholdsvis i 1985 og 1981, ble ikke innstilt. C takket ja til stillingen. C har en bachelorgrad i økonomi og en mastergrad i orientalsk kultur. Bachelorgraden og mastergraden er fra utlandet. Han har blant annet arbeidserfaring som henholdsvis flyktningveileder, prosjektkoordinator og markedskonsulent ved et flerkulturelt 2
etableringssenter, og konsulent/saksbehandler ved en enhet for mangfold og integrering. C behersker norsk, engelsk, hindi, urdu, punjabi, arabisk og farsi. B er utdannet ergoterapeut fra høyskole og har 60 studiepoeng i medievitenskap fra et universitet. Hennes bacheloroppgave omhandlet enslige mindreårige asylsøkeres, og hun har erfaring fra arbeid som prosjektleder ved et statlig mottak. Etter intervjuet med A ble hans referanser kontaktet. Kommunen utarbeidet ikke et eget referat fra referansesjekkene. Referansenes uttalelser ble nedfelt i kommunens innstilling: «Referanse D, tidligere sosialsjef i Y kommune. Faglig: A har mye utdanning og erfaring Hvordan utartet dette seg i praksis: D husker ikke så godt pga det er over 10 år siden de jobbet sammen på Y. Husker at A hadde lang reisevei og at han aldri var syk. A jobbet med flyktninger fra Bosnia og han var flink til å få folk i jobb og var tydelig i forventningene til flyktningene. Evnen til samarbeid med andre: A var bestemt på hva han ville og godtok ikke uten videre det som ble bestemt. Han var ikke den letteste å samarbeide med. D mener man må være veldig tydelig ovenfor han. Evnen til å utvikle en tjeneste: D mener at A ville vært god til å drive utviklingsarbeid. Også i å fronte tjenesten ovenfor politikere og andre. Han var en pådriver i jobben sin på Y. I arbeidsmiljøet: D husker ikke at dette var et problem Norsk skriftlig/muntlig/data: Ingen problemer med dette Referanse E, tidligere sosialkonsulent ved NAV Z Faglig: E jobbet ikke så nært med A. Kommunen var ny ifht å ta imot flyktninger. Hun vet ikke hvorfor han sluttet i jobben. A var faglig teoretisk sterk. Han brøytet veien i en kommune som ikke hadde tatt imot flyktninger tidligere. A jobbet overordnet. Evnen til samarbeid med andre: Hun husker at A snakket ikke så mye med andre. Han jobbet mye alene. Innordne seg bestemmelser: E jobbet for lite med han til å uttale seg om det. Hennes opplevelse fra intervju med han som fagforeningsrepresentant var at han ville styre litt i situasjonene. I arbeidsmiljøet: A snakket lite og delte ikke av seg sjøl. A er ingen sosial type. Norsk skriftlig/muntlig/data: A skriver godt, bruker akademisk språk som E oppfattet som vanskelig for brukergruppa.» Etter intervjuet og referansesamtalene fremgår det av innstillingen at kommunen vurderte A slik: «A fremstår som en mann med mye erfaring og kunnskap. A har lang erfaring innen fagfeltet. A er rolig og bakover lent i intervjuet og kan virke belærende. A har sitt lengste arbeidsforhold fra Y kommune. Han sluttet i jobben her pga. at stillingen ble saldert vekk. Andre jobber han har hatt er av kortere varighet, 50% i Z kommune i 2 år. I annen kommune i 50% i 9 mnd., begrunnelser for dette er økonomiske utfordringer i kommunene og at stillinger er saldert vekk. 3
A har gjort seg opp tanker om hvordan integrering bør skje i kommunene noe som er en helt annen arbeidsmåte enn det kommunen praktiserer i dag. Det stilles spørsmål ved i hvor stor grad A er løsnings- og serviceorientert i samarbeid med brukerne noe som er en viktig egenskap for å oppnå et godt samarbeid. Inntrykket av A i intervjuet stiller også spørsmål ved i hvor stor grad A er fleksibel og nytenkende. Dette ansees viktig i denne jobben hvor stillingen er forventet å ta en ny form for å bedre koordineringen rundt integrering av flyktninger i kommunen. På spørsmål om hvordan A vil innordne seg leders avgjørelser svarer han at det vil han dersom det er en faglig god begrunnelse som han kan være enig i. A utfordrer i intervjuet leder på hvilken utdanning og erfaring vedkommende har fra dette fagfeltet. Referansesjekk viser at A er faglig sterk men at han innehar en opptreden og væremåte som ikke passer til stillingen som flyktningkonsulent. Ettersom personlige egenskaper vil bli tillagt stor vekt i denne stillingen vurderes A som uaktuell.» Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget X kommune inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) ved brev datert 11. september 2015. I uttalelse av 11. mai 2016 konkluderte ombudet med at: «X kommune handlet ikke i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven 13-1 i forbindelse med ansettelse av flyktningkonsulent.» A klaget over ombudets uttalelse ved brev datert 7. juni 2016. Ombudet vurderte saken på nytt, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble oversendt Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev av 18. august 2016. Saken ble behandlet i nemndas møte 7. mars 2017. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Susann Funderud Skogvang (møteleder), Thorkil H. Aschehoug, Gislaug Øygarden, Anne-Lise H. Rolland og Kirsti Coward. A deltok i nemndas møte. På vegne av X kommune deltok personalsjef, kommunalsjef, og sosialsjef på telefon. Som observatører fra ombudet møtte Edona Maksutaj og Elsa Skjong. Nemndas sekretariat var representert ved Else Anette Grannes, Ingeborg Aas, Helena Jokila, Anette Klem Funderud og Ingeborg Aas. Partenes syn på saken A har i hovedsak anført at: Han ble diskriminert på grunn av alder da han søkte stillingen som flyktningkonsulent i NAV X. Kommunen fulgte ikke kvalifikasjonsprinsippet. Dette kan gi «grunn til å tro» at arbeidsgiver handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering, noe nemnda har lagt til grunn i andre saker. Han var godt kvalifisert til stillingen som flyktningkonsulent, og langt bedre kvalifisert enn kandidaten som ble ansatt. Dette viser at hans alder ble vektlagt. Ingen av søkerne som ble innstilt, hadde arbeidet som flyktningkonsulent. Vedkommende som ble ansatt, var ikke best kvalifisert og manglet arbeidserfaring. Vedkommende kunne heller ikke dokumentere 4
personlige egenskaper, kommunikasjons- eller samarbeidsevner fra arbeid som flyktningkonsulent. Han selv har arbeidet med flyktninger og integrering i flere kommuner siden 1993. Dette viser at han kan samarbeide og reflektere over en flyktningkonsulents utfordringer. Han har bred og variert utdanning som er relevant for stillingen, blant annet en cand. mag. grad fra høyskole, og flyktningestudier fra universitet. Videre har han en Master of Public Administration fra et universitet i Sverige, skreddersydd for offentlig forvalting, særlig kommunal sektor. Kommunen har sett bort fra hans utdanning, samt hans masteravhandling om Dayton-avtalen, om tilbakevending av flyktninger. Masteravhandlingen er høyst relevant i dag med tanke på den store tilstrømningen av flyktninger, og regjeringens signaler om innstramming i flyktningpolitikken. Han reagerer på kommunens fremstilling av hva referansen D skal ha sagt om ham. Han har vanskelig for å tro at referansene kan ha uttalt seg så negativt om ham. X kommune har feiltolket og vridd referansepersonenes uttalelser for å finne negative momenter for å unngå å ansette ham. Det mest alvorlige er det kommunen refererer fra samtalene med D, som skal ha uttalt at: «A var bestemt på hva han ville og godtok ikke uten videre det som ble bestemt. Han var ikke den letteste å samarbeide med. D mener man må være veldig tydelig overfor han.» Han tok kontakt med D, som tar avstand fra det kommunen hevder har blitt uttalt i referansesamtalen. Det vises her til brev fra D datert 11. november 2015, hvor D omtaler ham i mer positive ordelag enn det kommunen la til grunn i sin innstilling. Nemnda må legge de siste uttalelsene fra D til grunn i sin vurdering. Kommunen har erkjent at det ikke ble skrevet et eget notat etter referansesjekken. Kommunen har heller ikke opplyst hvem som gjennomførte samtalene med referansepersonene. Han stiller spørsmål ved dette. Kommunen har heller ikke begrunnet påstanden om hvilke tanker han ga uttrykk for under intervjuet som var helt annerledes enn det kommunens praksis i dag bygger på. I tillegg har kommunen beskrevet hvordan han satt på stolen under intervjuet. Han opplever seg rettsløs som jobbsøker. Han husker ikke at han under intervjuet svarte at han ville innordne seg lederens avgjørelser dersom han var enig i begrunnelsen. Han husker imidlertid at han i forbindelse med avgjørelser om økonomisk sosialhjelp sa at han ville se begrunnelsen for en avgjørelse. Han kan heller ikke huske at han har utfordret lederen under intervjuet, men husker at han spurte om lederens bakgrunn. Å gi slike opplysninger er ikke mer enn elementær høflighet og dannelse. X kommune har i hovedsak anført: Alderen til A ble aldri vurdert. Yngre søkere gis ikke fortrinn ved ansettelser. Ved ansettelser følger kommunen kvalifikasjonsprinsippet. Hvem som er best kvalifisert, vurderes ut fra kompetansekravene i utlysningsteksten sett opp mot søkerens formal- og realkompetanse, samt skikkethet for stillingen. Det gjennomføres intervju av kandidater som 5
ved vurdering av søknadene er best kvalifisert. Etter møte i ansettelsesutvalget 12. juni 2015 ble det bestemt å innkalle søkere med fullført relevant høgskoleutdanning til intervju. A ble innkalt til intervju fordi han ut fra søknad og CV ble vurdert som en av søkerne med best formelle kvalifikasjoner. Kommunen innhentet referansesjekk på kandidatene som var til intervju. De to søkerne som ble innstilt til stillingen, ble etter en totalvurdering ansett som best kvalifisert, ut fra kravene i stillingsutlysningen. C, som ble innstilt som nummer én, fremsto som kunnskapsrik og erfaren. Han var blid, frempå, og godt forberedt til intervjuet. Han hadde kunnskap om introduksjonsloven og lov om sosiale tjenester i NAV. Videre hadde han saksbehandlererfaring. Dette ble ansett som positivt. C har vært involvert i 35 nye bosettinger som miljøarbeider og har solid kunnskap om integrering. Referansene hans bekreftet inntrykket av ham som en omgjengelig person som skaper tillit og omgir seg med en god atmosfære. B, som ble innstilt som nummer to, ga også et solid inntrykk under intervjuet. Hun fremsto som ryddig, engasjert og selvsikker. Hennes erfaring fra frivillig arbeid og arbeid med mindreårige flyktninger ble ansett som nyttig i stillingen. Hennes ergoterapeututdanning var positivt fordi den gir innsikt i hele mennesket. I tillegg var hennes kjennskap til lokalsamfunnet nyttig med tanke på å finne boliger. Referansene mente hun hadde de egenskapene som var forventet i stillingen. Kommunen anså A som godt kvalifisert ut fra formalkravene. A har erfaring fra fagområdet, hovedsakelig fra flere år tilbake. Når det gjelder kravet til personlige egenskaper, var kommunens inntrykk av A dårligere enn for de to innstilte kandidatene. Dette gjaldt blant annet samarbeidsevner og refleksjon omkring arbeidet som skulle utføres. C og B fremsto som vesentlig bedre egnet til den aktuelle stillingen enn A. A ble derfor ikke innstilt. Valget av den best kvalifiserte kandidaten baserte seg på en totalvurdering av formalkompetanse og personlige egenskaper slik de fremkom under intervju og ved referansesjekk. Sakens rettslige sider Forbud mot aldersdiskriminering Etter arbeidsmiljøloven 13-1 første ledd (lov nr. 62/2005) er diskriminering på grunn av alder forbudt: «Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt.» Forbudet i arbeidsmiljøloven 13-1 omfatter både handlinger og unnlatelser. Forbudet gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, blant annet ved utlysning av stilling og ansettelse. Dette følger av arbeidsmiljøloven 13-2. Bevisvurderingen Arbeidsmiljøloven 13-8 har regler om bevisbyrden: 6
«Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.» Bestemmelsen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. Det er i utgangspunktet den som klager, som har bevisbyrden og som må påvise omstendigheter som gir «grunn til å tro» at det foreligger diskriminering. En påstand fra klager er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at X kommune ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A. I utgangspunktet er det opp til arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett å bestemme hvem som skal ansettes, og på hvilke vilkår. Arbeidsgiver i offentlig sektor må imidlertid ansette i tråd med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Kvalifikasjonsprinsippet innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys stillingen. Hvem som er best kvalifisert, avgjøres på bakgrunn av en samlet vurdering av utdanning, yrkeserfaring og personlige egenskaper, sammenholdt med fastsatte krav og ønskede kvalifikasjoner i en stillingsutlysning. Det å ha mer utdanning enn det som er angitt som krav i utlysningsteksten, gjør ikke søkeren nødvendigvis bedre kvalifisert til stillingen. Alle arbeidsgivere, uansett sektor, må imidlertid overholde forbudene mot diskriminering i likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Forbudet mot diskriminering gjelder på ethvert stadium i en ansettelsesprosess. Sivilombudsmannen har uttalt følgende om vurderingen av personlig egnethet i ansettelsessaker (ombudsmannens sak nr. 2009/378): «Dersom personlig egnethet skal kunne tillegges avgjørende vekt ved rangeringen av ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndigheten sørge for at den har et forsvarlig faktisk grunnlag for vurderingen. Normalt innebærer dette at det må gjennomføres intervju og at aktuelle referanser innhentes. Det bør i tillegg gå klart frem av innstillingen hvilke egenskaper ved en ellers godt kvalifisert søker som tilsier at hans personlige egnethet for stillingen er dårligere. I alle fall må saken være tilstrekkelig opplyst med hensyn til dette kriteriet..[..] De opplistede ønskede personlige egenskapene i utlysningsteksten er generelle, og må anses å gjelde for svært mange stillinger. Riktignok var det opplyst at personlig egnethet ville 'bli tillagt stor vekt'. En slik opplysning kan imidlertid ikke ha selvstendig betydning utover det som ellers følger av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet». En vurdering av hvem som er best kvalifisert for en stilling, vil uansett i stor grad være skjønnsmessig. Det følger av nemndas praksis at den generelt er varsom med å overprøve arbeidsgivers vurderinger angående arbeidssøkeres faglige og personlige egnethet til en stilling. Overprøvingen vil i slike tilfeller begrenses til å gjelde spørsmål om arbeidsgiver har lagt vekt på diskriminerende hensyn, for eksempel søkerens alder, i sin vurdering. 7
Nemnda har vurdert om det er «grunn til å tro» at X kommune handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A. Ombudet kom frem til at det ikke er «grunn til å tro» at X kommune la vekt på A alder da flyktningkonsulent ble ansatt. I ombudets uttalelse 11. mai 2016 ga ombudet følgende vurdering: «Høyere alder er i seg selv ikke nok til å si at det er grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet på grunn av alder. Det må være andre forhold som dokumenterer eller underbygger at kommunen har lagt negativ vekt på alderen til A. Slike forhold kan blant annet være at den som ikke ble tilbudt stillingen, likevel har dokumentert bedre formell kompetanse, lengre og/eller mer relevant arbeidserfaring, eller at arbeidsgiver i forbindelse med ansettelsesprosessen har uttalt noe om søkernes alder som kan gi grunn til å tro at alder har vært vektlagt. X kommune har redegjort for vurderingene av søkernes kompetanse, både formell, arbeidsmessig og de personlige egenskapene som har vært viktige. Slik ombudet forstår vurderingen av kandidatene og redegjørelsen fra X kommune, så har kommunen ikke bestridt at A har både lengre utdanning og mer arbeidserfaring enn C. A oppfyller, i motsetning til C, kravet til høyskoleutdanning. A har også lengre arbeidserfaring med relevans for den stillingen han søkte på, enn det C har. X kommune gir uttrykk for at A fremstår som en mann med mye erfaring og kunnskap innen feltet. Når kommunen likevel mente at C og B samlet sett var bedre kvalifisert til tillingen enn A, var det begrunnet i vurderingen av søkernes personlige egenskaper. A påpeker riktignok at når man kan vise til gode yrkesrelaterte resultater, så er man rimeligvis personlig egnet til stillingen. Det er imidlertid ikke nødvendigvis slik at resultater i seg selv betyr at en søker oppfyller arbeidsgivers forventninger og krav til personlige egenskaper, som samarbeidsevne og refleksjon. Kommunen viser til at begge referansene til A ga et negativt bilde av ham når det gjelder samarbeidsevner, og at han ikke uten videre godtok det som ble bestemt. Kommunen sitt inntrykk av A under intervjuet var at han ga uttrykk for tanker om hvordan integrering bør skje i kommunene, som var helt annerledes enn X kommune praktiserer i dag. På grunnlag av både uttalelsene fra referansene, og inntrykket fra intervjuet, kom kommunen til at de ikke anså A som like godt egnet til stillingen som de to som ble innstilt. Det er arbeidsgiver som er nærmest til å vurdere søkernes personlige egenskaper, og om de tilfredsstiller behovene. Ombudet skal være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers vurderinger, med mindre de fremstår som vilkårlige og usaklige. I denne saken har kommunen fremlagt notater fra intervjuet og gjengivelse av uttalelser i forbindelse med referansesjekk, som viser at det var andre forhold enn A alder som var avgjørende for kommunens beslutninger om hvem som skulle innstilles.» Nemnda er enig i og kan i hovedsak slutte seg til ombudets vurdering. Det er riktig som A anfører at nemnda i tidligere saker har lagt til grunn at dersom kvalifikasjonsprinsippet er satt til side, kan det være en omstendighet som kan «gi grunn til å tro» at arbeidsgiver har handlet i strid med loven. Nemnda kan imidlertid ikke se at det er situasjonen i denne saken. Tvert imot mener nemnda at kommunens saksbehandling i denne ansettelsesprosessen er et eksempel til etterfølgelse, ettersom det er godt dokumentert hvilke vurderinger som lå til grunn for innstillingen 8
Kommunen hadde i utgangspunktet ønsket seg at den som ble ansatt, hadde en 3-årig relevant utdanning fra høyskole. C, som ble innstilt som nummer 1, hadde ikke dette. Kravene til utdanning i utlysningsteksten var ikke absolutte. C hadde erfaring fra lignende arbeid og fikk gode referanser. Heller ikke nemnda finner det tvilsomt at A formelt sett var kvalifisert til stillingen som flyktningkonsulent. Ut fra søknaden og fremlagte CV anså kommunen A som formelt kvalifisert til stillingen. Han ble derfor innkalt til et intervju. Kommunen var da kjent med at han var 60 år gammel. A ble ikke ansett som personlig egnet til stillingen. Han ble av den grunn ikke innstilt. Nemnda legger til grunn at hvem som måtte anses som best kvalifisert til stillingen, måtte vurderes ut fra søkernes formalkompetanse og personlige egnethet, slik kravene fremgikk av stillingsutlysningen. Slik nemnda ser det, var det nettopp det kommunen gjorde. X kommune har fremlagt innstillingen som er datert 26. juni 2015. Dokumentet er utarbeidet kort tid etter intervjuet som fant sted 12. juni 2015. Det fremgår her at det var A personlige egenskaper som var årsaken til at han ble ansett som uaktuell til stillingen. Kommunens konklusjon hva gjelder vurderingen av A personlige egnethet til den aktuelle stillingen, ble foretatt etter intervjuet med A, og etter at referansesamtalene var gjennomført. På denne bakgrunn kan ikke nemnda se at A har klart å vise til forhold som underbygger hans påstand om at han ble behandlet dårligere enn andre søkere, og at dette skyldes alder. At A har fremlagt en etterfølgende uttalelse fra en av referansepersonene, endrer ikke nemndas syn. Nemndas konklusjon er at X kommune ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven 13-1 første ledd overfor A. A har ikke fått medhold i sin klage på ombudet uttalelse. Nemndas uttalelse er enstemmig. 9
Sak 39/2016-1 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: X kommune handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder overfor A. Susann Funderud Skogvang møteleder Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Anne-Lise H. Rolland Kirsti Coward 10