Kommuneadvokaten Unntatt offentlighet, offl. 14 og 15 Meroffentlighet skal vurderes Trondheim 17. mars 2017 NOTAT TIL : Rådmannen FRA : Kommuneadvokaten v/hans A Vikheim og Berit S Solseth VEDR.: : Kystad-avtalen vurdert i forhold til straffeloven av 1902 276a - 276c 1. Oppdraget I lys av Adresseavisens omtale av den såkalte Kystad-avtalen har Rådmannen bedt Kommuneadvokaten om en foreløpig vurdering av om det ut fra de faktiske omstendigheter som er fremkommet i avisens omtale, er grunn til å frykte at korrupsjonsbestemmelsene i straffeloven kan være overtrådt, da særlig straffebestemmelsen om påvirkningshandel som rammer det å tilby eller motta en utilbørlig fordel, for å påvirke noens utøvelse av stilling mv. I den offentlige debatt omkring denne saken har spørsmålet om habilitet stått sentralt. Dette notatet berører ikke spørsmålet om Olsøs eller andres habilitet i besluttende organer i tilknytning til behandlingen av Kommuneplanmelding om byutvikling - Langsiktig vern av jordbruksareal og økologiske korridorer våren 2015. Hvorvidt Olsø eller andre som følge av Kystad-avtalen var inhabil er for den strafferettslige vurderingen mindre interessant. Den vurdering som er gjort bygger på det faktum som er fremkommet i omtale av saken i Adresseavisa gjennom ukene 10 og 11. Det er ikke tvilsomt at de involverte har forskjellig syn på faktum og leseren av notatet må være seg dette bevisst. Vi har ikke foretatt noen selvstendig bevisinnhenting eller bevisvurdering. 2. Oppsummering av Kommuneadvokatens vurdering Rune Olsø/Staur bestrider delvis det faktiske hendelsesforløpet, og et sentralt punkt her synes å være når Kystad-avtalen ble inngått. Det synes imidlertid ikke å være bestridt at Avtalen ble inngått, med den ordlyd som fremgår av formularet gjengitt i Adresseavisen 13. mars i år, og at en del av oppgjøret er utbetalt til Staur. Det synes heller ikke bestridt at Avtalen aldri har vært gjort kjent for Trondheim kommune. Det er vanskelig å se at Kystad-avtalens beskrivelse av den tjeneste som skal leveres, sammenholdt med det absolutte vilkåret om Rune Olsøs personlig leveringsplikt, kan ha noen annen realitet enn at Olsø skulle jobbe for at eiendommene til Prora Holding AS og Kystad Vestre AS ikke ble underlagt det av Rådmannen foreslåtte vern mot utbygging i Kommuneplanmelding om byutvikling - Langsiktig vern av jordbruksareal og økologiske korridorer. Adresse: Telefon: 72 54 85 20 Kommuneadvokaten i Trondheim Telefaks: 72 54 85 21 Postboks 2300 Sluppen 7004 Trondheim Organisasjonsnr: 942 110 464
Side 2 Rune Olsøs posisjon, som en folkevalgt og svært sentral politiker i det største posisjonspartiet i Trondheim, og størrelsen på vederlaget til Staur, taler for at fordelen kan anses som utilbørlig i straffeloven av 1902 276c s forstand. All den stund beslutningstakeren ikke har vært kjent med Olsøs oppdrag, vil Olsø ikke kunne påberope seg å være en profesjonell lobbyist. Med sin posisjon som politiker vil han upåfallende kunne argumentere i tråd med sitt betalte oppdrag, og etter lovforarbeidene er det særlig denne type aktivitet straffebestemmelsen om påvirkningshandel er ment å beskytte mot. Hvorvidt Olsø har forsøkt eller lyktes i å faktisk påvirke beslutningstakerne i den konkrete saken er slik vi ser det ikke avgjørende for vurderingen av om det foreligger et straffbart forhold. Det er Kommuneadvokatens oppfatning at Kystad-avtalen og Olsøs rolle i denne kan omfattes av forbudet mot påvirkningshandel. Det understrekes at beviskravene i straffesaker er strengt. For å dømmes til straff må det være bevist utover enhver rimelig og fornuftig tvil at det er begått en handling som objektivt sett er straffbar og at den er begått med den nødvendige grad av subjektiv skyld. Det er påtalemyndigheten som gjennom eventuell etterforskning bringer klarhet i faktum og på det grunnlaget vurderer om det skal reises tiltale. Vi har ingen forutsetning for å vurdere sannsynligheten for at så skjer dersom etterforskning innledes. Kommuneadvokaten har vært i kontakt med påtalemyndigheten som bekrefter å være kjent med saken. Det er offentlig påtale i saker av denne karakter, hvilket innebærer at påtalemyndigheten ikke er avhengig av en anmeldelse fra private eller offentlige myndigheter for å igangsette etterforskning. I lys av dette må det legges til grunn at påtalemyndighet foretar en vurdering av om saken skal undergis nærmere etterforskning eventuelt etter nødvendige forundersøkelser. For ordens skyld finner Kommuneadvokaten grunn til å peke på viktigheten av at Trondheim kommune etterkommer påtalemyndighetens anmodninger og pålegg ved en eventuell etterforskning. Forvaltningsloven 13b første ledd nr 6 etablerer særskilte begrensninger i taushetsplikten i slike tilfeller. 3. Faktum oppsummert Det foreligger en skriftlig avtale om reguleringsbistand for eiendommene Kystad Gård og Nigard (gnr. 104, bnr. 1 og 19 i Trondheim kommune) mellom grunneier på den ene siden (Kystad Vestre AS og Prora Holding AS) og Staur Holding AS på den andre ( Avtalen eller Kystad-avtalen). Det er uenighet om når Avtalen er inngått og rettslig forpliktende for partene. Ifølge Adresseavisen er avtaledokumentet datert 15. mars 2015, men skal være signert av Terje Eriksen på vegne av grunneierne den 7. april 2015, etter at det 4. april 2015 ble tatt inn et særskilt punkt om Rune Olsøs personlige ansvar for oppfyllelse av Staurs plikter etter kontrakten: Bistanden som skal ytes av Staur er rådgivning i prosessen ved utarbeidelse av forslag/innspill til kommunen; og bistand i møter med offentlige myndigheter når det er ønskelig. Det er en uttrykkelig forutsetning for denne Avtalen at leveransen foretas av Rune Olsø personlig, som skal følge saken gjennom hele kommunens behandling av regulerings-prosessen, med mindre partene blir enige om noe annet. Dersom Olsø avslutter sitt ansettelsesforhold i Staur eller på annen måte blir forhindret fra å personlig arbeide med denne saken, anses denne avtale for misligholdt fra Staurs side og avtalen kan heves av Hårstad og/eller Kystad med virkning for alle partene i denne avtalen. Avtalen skal i så fall heves med den virkning at ingen av partene har noe krav mot hverandre utover det som eventuelt er forfalt av vederlag frem til dette tidspunkt. Dersom Rune Olsø skulle fratre sitt ansettelsesforhold til Staur står Hårstad/Kystad fritt til å kunne inngå avtale med Rune Olsø personlig eller med selskap tilknyttet til Rune Olsø, uten Staur har noen rett til å forhindre dette eller fremme noe krav i denne forbindelse. Side 2 av 6
Side 3 I Avtalens pkt. 3. ( Vederlaget ) er det inntatt følgende forutsetninger: Første del: Andre del: Første del av vederlaget, NOK 1.000.000,- (én million norske kroner) skal betales til Staur innen 30 dager fra inngåelse av denne avtale Andre del av vederlaget, NOK 1.000.000,- (én million norske kroner) betales til Staur innen 30 dager fra det tidspunkt Kommuneplanmelding om byutvikling Grønn-strek har gått til høring med merknad eller vedtatt forslag om Kystad-området fra vernet område, eller at Kystad er tatt ut av vernet område ved behandling etter høring. I begge tilfellene må Eiendommen være tatt ut på en slik måte at Grønn-strek ikke er til hinder for videre regulering av eiendommen til boligformål. Vederlagets del tre og fire forfaller til betaling henholdsvis på tidspunktene for når hele eiendommen er ferdig regulert til boligformål og 25 % av boligene er solgt. Hver av disse milepælene honoreres med 2 millioner kroner. 4. mars 2015 la Rådmannen frem sitt forslag til strategi for langsiktig vern av jordbruksareal, jfr. saksfremlegg datert 3. mars 2015: Kommuneplanmelding om byutvikling. Langsiktig vern av jordbruksareal og økologiske korridorer. I henhold til Rådmannens forslag ville de aktuelle eiendommene Kystad Gård og Nigard havne bak den såkalte grønne streken og således være underlagt et varig vern mot utbygging. Bygningsrådet i Trondheim kommune vedtok 8. april 2015 å legge forslag til strategi for langsiktig vern av jordbruksareal og økologiske korridorer ut på høring, dog med en flertallsmerknad fra medlemmene fra Arbeiderpartiet og Høyre om nødvendigheten av at enkeltområder tas ut av verneplanen. Kystad er ett av flere områder som eksplisitt nevnes. Rune Olsø har omtalt bygningsrådets vedtak i en e-post samme dag (8. april 2015) til Terje Eriksen, som er den som har signert Avtalen på vegne av Prora Holding AS og Kystad Vestre AS, der det bl.a. heter: Var nok en klok strategi å gjøre det til et spørsmål om alle de inneklemte småområdene. Ifølge Adresseavisen har Staur mottatt betaling for første og andre del i Kystad-avtalen. Videre er det opplyst at Olsø ikke på noe tidspunkt har orientert verken politikere eller administrasjonen i Trondheim kommune om Avtalen, som inneholder et eget punkt om rett for Olsø til å opplyse om Avtalen overfor reguleringsmyndigheten: I tråd med Olsøs ønsker legger partene til grunn transparens på at Olsø/Staur bistår Kystad og Hårstad i reguleringsprosessen. Partene er således enige om at Olsø vil opplyse om sitt/staurs engasjement overfor alle hos reguleringsmyndigheten han diskuterer saken med/har møter med, også selv om lovens habilitetshensyn ikke krever det. 4. Straffebestemmelsene Dagens straffebestemmelser for beskyttelse mot korrupsjon finnes i straffeloven 387-389. Straffeloven av 2005 trådte i kraft 1. oktober 2015 jfr. lovens 411. Dette er i tid etter inngåelse av Kystad-avtalen og spørsmålet som er reist i oppdraget til Kommuneadvokaten må drøftes i forhold til straffeloven av 1902. Side 3 av 6
Side 4 De nevnte bestemmelser i straffeloven 387-389 er en ren videreføring av de tidligere gjeldende korrupsjonsbestemmelser i straffeloven av 1902; 276a - 276c. Korrupsjonsbestemmelsene kom inn i straffeloven i 2003 som følge av Europarådskonvensjonen om bekjempelse av korrupsjon av 27. januar 1999. For straffbar korrupsjon rammes den som for seg eller andre mottar tilbud om utilbørlig fordel i anledning utøvelse av stilling, verv mv. (passiv korrupsjon), og for den som tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning utøvelse av stilling, verv mv. (aktiv korrupsjon). I motsetning til tidligere (dvs. før 2003) krever ikke korrupsjonsbestemmelsen at bestikkelsene påvirket eller endog var ment å påvirke mottakeren til å foreta eller unnlate en bestemt handling eller beslutning. Det avgjørende er om det er mottatt eller tilbudt en utilbørlig fordel i anledning av utøvelsen av stilling, verv mv. og det nærmere innholdet i straffebudet beror dermed på hvordan domstolene vurderer denne rettslige standarden, noe domstolene så langt i liten grad har fått anledning til å gjøre. Som et generelt utgangspunkt er det en forutsetning for å konstatere straffbar korrupsjon at aktiviteten må kunne karakteriseres som klart klanderverdig. Relevante momenter ved vurderingen vil bl.a. være fordelens økonomiske verdi, partenes stilling/posisjon, graden av åpenhet/gjennomsiktighet, og om bestikkelsene skjer i offentlig eller privat virksomhet. For straffbar påvirkningshandel (straffeloven 389/straffeloven av 1902 276c) rammes den som mottar et tilbud om utilbørlig fordel for å påvirke utøvelsen av en annens stilling, verv mv. (passiv påvirkningshandel), eller som tilbyr noen en utilbørlig fordel for å påvirke en annens utøvelse av stilling, verv mv. (aktiv påvirkningshandel). Korrupsjonshandlingen impliserer her en tredjeperson (påvirkningsagent), og bestemmelsen rammer altså både påvirkningsagenten og den som tilbyr agenten en utilbørlig fordel. Den som mottar fordelen rammes imidlertid (eventuelt) av korrupsjonsbestemmelsen jfr. straffeloven 387/straffeloven av 1902 276a. Det er ikke et vilkår for straffbarhet at noen er blitt påvirket i sin utøvelse av stillingen, vervet mv. Det avgjørende er at påvirkningsagenten har mottatt en utilbørlig fordel for å påvirke en annens utøvelse av stilling, verv mv. Som for regulær korrupsjon er det avgjørende altså hvorvidt den mottatte eller tilbudte fordelen representerer et så klanderverdig forhold at den må anses som utilbørlig, og de samme momenter som nevnt over er naturligvis relevante også ved vurderingen av om det foreligger en utilbørlig og dermed straffbar påvirkningshandel. Det er samtidig utvilsomt at en profesjonell lobbyist i utgangspunktet ikke kan straffes for påvirkningshandel, selv om den økonomiske verdien av fordelen han er tilbudt er svært høy, og uansett hvor etisk betenkelig påvirkningsoppdraget er. Av forarbeidene til korrupsjonsbestemmelsene (Ot.prp.nr. 78 (2002-2003) Om lov om endringer i straffeloven mv. (straffebud mot korrupsjon)) fremgår bl.a. (proposisjonens side 38, pkt. 6.1 Europarådskonvensjonens artikkel 12 og begrenset påvirkningshandel, annet avsnitt): Utilbørlig påvirkningshandel i konvensjonens forstand foreligger når en person som tilhører en beslutningstakers politiske parti, familie eller omgangskrets, eller som av andre årsaker er eller hevder å være i stand til å øve påvirkning på beslutningstakeren, utnytter sin stilling ved å kreve, motta eller akseptere et tilbud om en utilbørlig fordel ( any undue advantage ). Personen som krever, mottar eller aksepterer fordelen (påvirkningsagenten) gjør seg skyldig i passiv påvirkningshandel. Videre drøftes avgrensningen mot legitim påvirkningsvirksomhet ( lobbyvirksomhet ), og det vises i den forbindelse til NOU 2002:22; En alminnelig straffebestemmelse mot korrupsjon, hvorfra følgende hitsettes fra side 31; pkt. 5.2 Påvirkningshandel 4. - 6. avsnitt: Side 4 av 6
Side 5 Det er vanskelig å trekke grensen mellom legitim påvirkningsvirksomhet og de straffverdige påvirkningshandlinger som artikkel 12 tar sikte på å ramme. Ved grensedragningen bør det legges stor vekt på om det foreligger åpenhet om de reelle forhold, jfr. 'utilbørlig'. Dersom beslutningstakeren får opplyst at påvirkningsagenten opptrer på vegne av en tredjeperson, kan neppe selve påvirkningen sies å være utilbørlig. Vi står i så fall overfor vanlig legitim lobbyvirksomhet som ikke rammes av artikkel 12. Situasjonen er en annen dersom påvirkningsagenten ikke opplyser om at han i realiteten opptrer på vegne av en tredjeperson. Det kan for eksempel tenkes at påvirkningsagenten er medlem av samme politiske parti som beslutningstakeren, og således har stor innflytelse. For beslutningstakeren kan det dermed fremstå som om påvirkningsagenten forfekter et standpunkt bygd på en politisk eller samfunnsmessig overbevisning, mens påvirkningsagenten i realiteten forfekter det syn som gagner oppdragsgiveren. Et eksempel kan være at påvirkningsagenten er betalt av en entreprenør som ønsker å få omregulert og utbygd et område som brukes som rekreasjonsområde. Påvirkningsagenten kan da argumentere ut fra hensynet til behovet for nye boliger i området, mens han i realiteten er betalt for å fremme entreprenørens interesser, som vil være fortjenesten på utbyggingen. Et slikt tilfelle vil falle inn under artikkel 12.... Som nevnt er bestemmelsen videreført i straffeloven av 2005 uten realitetsendringer. Fra Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) hitsettes følgende fra side 471; kapittel 16 Merknader til de enkelte paragrafene, pkt. 16.11 merknader til 389 4.- 6. avsnitt: Bare utilbørlige fordeler rammes av straffansvaret. Det må kreves et klart klanderverdig forhold. Graden av åpenhet vil ha betydning for vurderingen. I forbindelse med lobbyvirksomhet vil det som regel være avgjørende om påvirkningsagenten har vært åpen om at vedkommende opptrer på vegne av en oppdragsgiver. Dersom fordelen har en økonomisk verdi, vil også verdien ha betydning for utilbørlighetsvurderingen. Videre har posisjonen til den som søkes påvirket, betydning. Enkelte posisjoner er det særlig viktig å beskytte mot utilbørlig påvirkningshandel, for eksempel dommere og folkevalgte. Påvirkningsagenten må gi inntrykk av å ha til hensikt å forsøke å påvirke utøvelsen av stilling, verv eller utføringen av oppdrag, jf. «for å». Det er ikke et vilkår at vedkommende lykkes eller har en reell mulighet til å påvirke. 5. Vurdering Det må understrekes at Rune Olsø delvis bestrider det faktiske hendelsesforløpet, bl.a. når Kystad-avtalen ble inngått. Det synes imidlertid ikke å være bestridt at Avtalen ble inngått, med den ordlyd som fremgår av formularet gjengitt i Adresseavisen, og at den delen av oppgjøret som refererer seg til Første del og Andre del, er utbetalt til Staur. Det er heller ikke bestridt at Avtalen aldri har vært gjort kjent for Trondheim kommune. Det kan uten videre konstateres at eierne av de aktuelle eiendommene har et sterkt økonomisk motiv for å unngå det vern som Rådmannen foreslo i sitt saksfremlegg primo mars 2015. Det er vanskelig å se at Kystad-avtalens Andre del, sammenholdt med det absolutte vilkåret om Rune Olsøs personlig leveringsplikt, kan ha noen annen realitet enn å sørge for at den aktuelle eiendommen ikke blir underlagt det foreslåtte vern. Dersom dette punktet i Avtalen ikke oppfylles, faller de resterende deler av denne automatisk bort. Side 5 av 6
Side 6 Rune Olsøs posisjon, som en folkevalgt og dessuten svært sentral politiker i det største partiet i Trondheim, og størrelsen på vederlaget, taler etter vårt syn for at fordelen kan anses som utilbørlig. All den stund beslutningstakeren ikke har vært kjent med Olsøs oppdrag, vil Olsø ikke kunne påberope seg å være en profesjonell lobbyist. Med sin posisjon som politiker vil han upåfallende kunne argumentere i tråd med sitt betalte oppdrag, og etter lovforarbeidene er det særlig denne type aktivitet straffebestemmelsen om påvirkningshandel er ment å beskytte mot. Hvorvidt Olsø har forsøkt eller lyktes i å faktisk påvirke beslutningstakerne i den konkrete saken, dvs. de som møtte i det aktuelle bygningsrådsmøtet, er slik vi ser det ikke avgjørende for vurderingen av om det foreligger et straffbart forhold. Straffebestemmelsen rammer det å tilby eller motta en utilbørlig fordel, for å påvirke noens utøvelse av stilling mv. At det kan være av betydning for en eventuell straffutmåling ligger det utenfor notatet å drøfte. Korrupsjonshandlingen er dermed for påvirkningsagentens del fullbyrdet idet fordelen er akseptert. At påvirkningsagenten senere oppdager at han faktisk ikke trenger å foreta seg noe som helst for å oppnå det ønskede resultatet, er uten rettslig betydning. Vi viser til Andenæs, Spesiell strafferett og formuesforbrytelsene (3. opplag 2011) vedr. fullbyrdelsestidspunktet (til straffeloven av 1902 276c s 427 flg.: For både bokstav a og bokstav b gjelder at fullbyrdelse er nådd allerede ved at tilbudet går ut på en ytelse som vederlag for å påvirke noen i utføringen av stillingen. Hvilke reelle muligheter agenten har for å lykkes, eller hvilke anstrengelser han gjør for å lykkes, er likegyldig. Det avgjørende skal være at agenten pretenderer å være i stand til å påvirke. Med de ovennevnte forbehold knyttet til sakens faktum er Kommuneadvokaten av den oppfatning at det ikke kan utelukkes at Olsø gjennom Kystad-avtalen og sin rolle i Staur Holding AS har overtrådt straffebestemmelsen om påvirkningshandel. Sett fra kommunens ståsted vil det naturligvis også være av interesse å vurdere eierens forhold, Prora Holding AS og Kystad Vestre AS, som vil kunne være straffbart som aktiv påvirkningshandel, jfr. straffeloven 389 bokstav b) og straffeloven av 1902 276c første ledd bokstav b. I den forbindelse er det av sentral betydning at det er fastsatt et særskilt vilkår om åpenhet fra påvirkningsagentens side. Det betydelige vederlaget og påvirkningsagentens preg av å være en profesjonell aktør tilsier etter vårt syn at eieren/oppdragsgiveren måtte kunne forvente at oppdragstakeren/påvirkningsagenten opptrådte lojalt i henhold til det som var avtalt, særlig siden det i avtaleteksten uttrykkelig fremgår at punktet om åpenhet var initiert fra påvirkningsagenten selv. *** Side 6 av 6