Gjennomføringen av tvangsinnleggelser etter helseog omsorgstjenesteloven 10-2 og 10-3

Gjennomføringen av tvangsinnleggelser etter helseog omsorgstjenesteloven 10-2 og 10-3 I hvilken grad kan det fattes tvangstiltak overfor rusmiddelmisbrukere under gjennomføringen av tvangsinnleggelsen Kandidatnummer: 648 Leveringsfrist: 25. April 2015 Antall ord: 17 897

Innholdsfortegnelse 1. INNLEDNING 3 1.1 Oppgavens tema... 3 1.2 Avgrensinger... 3 1.3 Definisjon av sentrale begreper... 4 1.4 Rettskilder... 4 1.5 Den videre fremstillingen... 6 2. LOVGRUNNLAGET 6 2.1 Materielle og prosesuelle regler for tvangsinnleggelse etter 10-2 og 10-3... 7 2.1.1 De materielle vilkårene for tvangsinnleggelse etter 10-2... 7 2.1.2 De materielle vilkårene for innleggelse etter 10-3... 9 2.1.3 Midlertidig vedtak... 10 2.1.4 Prosessuelle bestemmelser for tvangsvedtak... 10 2.2. Gjennomføringsreglene... 11 2.3 Overordnede rettslig normer og regler... 12 2.4 Andre skranker... 13 3. GENNOMFØRINGEN AV TVANGSINNLEGGELSE 14 3.1 Iverksettelse... 14 3.1.1 Anbringelse... 15 3.2 Adgangen til å ta urinprøver... 17 3.2.1 Presentasjon av reglene... 17 3.2.2 Pasientens samtykke ved midlertidig vedtak.... 19 3.2.3 Gjennomføring av urinprøvetaking.... 21 3.2.4 Konsekvenser ved positiv prøve eller nekt... 22 3.2.5 Test av biologisk materiale... 23 3.3 Forbindelse med omverdenen... 24 3.3.1 Hensyn bak reglene... 24 3.3.2 Postkontroll... 24 3.3.3 Elektroniske kommunikasjonsmidler... 26 3.3.4 Besøk i institusjonen... 28 3.3.5 Forslag i høringen... 30 3.4 Visitasjon og ransakning... 31 1

3.4.1 Hensyn bak reglene... 31 3.4.2 Rusmidler, medikamenter eller farlige gjenstander... 31 3.4.3 Gjennomføringen... 32 3.4.4 Forslaget i høringen... 35 3.5 En nærmere anlayse av kravet til «begrunnet mistanke» i pkt. 3.3.2 og 3.4... 37 3.6 Permisjon... 39 3.6.1 Presentasjon av reglene... 39 3.6.2 Forslaget i høringen... 40 3.7 Tilbakeholdsadgang... 41 3.8 Tilbakeføring ved rømning... 41 3.8.1 Tilbakeføring... 41 3.8.2 Gjennomføringen av tilbakeføringen... 42 3.8.3 Beregning av tilbakeholdstid ved røming.... 43 3.8.4 Forslaget i høringen... 44 3.9 Utskrivning... 45 3.9.1 Utskrivning før vedtaksperioden er over... 45 3.9.2 Utskrivning når vedtaksperioden er over eller vilkårene for tilbakehold har falt bort 45 3.10 Tvang i nødsituasjoner... 47 3.10.1 Presentasjon av reglene... 47 3.10.2 Forlaget i høringen... 49 4. TILSYN OG KLAGE 49 4.1 Tilsyn... 49 4.2 Klage på tvangstiltak under gjennomføringen... 50 4.3 Forslaget i høringen... 50 5. OPPSUMMERING OG AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 51 LITTERATURLISTE 52 2

1. Innledning 1.1 Oppgavens tema Bruk av tvang overfor rusmiddelmisbrukere er et svært diskutert tema i norsk helse- og sosialpolitikk. Bestemmelser om bruk av tvang berører spørsmål om borgernes integritet og rett til selvbestemmelse. Det er en generell oppfatning at man skal ha rett til å bestemme over eget liv, også selv om dette innebærer et ønske om å ruse seg. Det er likevel klart at rusmiddelmisbruk kan føre med seg store problemer for både rusmiddelmisbrukeren selv og for samfunnet for øvrig. Disse problemene legitimerer ulike former for offentlig intervensjoner. Det vil likevel alltid være et spørsmål om hvor langt myndighetene kan gå for å gripe inn i borgernes liv, selv der intensjonene er de beste. Temaet for denne oppgaven er gjennomføringen av tvangsinnleggelse av rusmiddelmisbrukere etter lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. av 24 juni 2011 nr. 30 (heretter helse- og omsorgstjenesteloven) 10-2 og 10-3. Jeg vil særlig se på i hvilken grad institusjonen kan fatte tvangstiltak overfor innlagte pasienter og hvordan disse kan gjennomføres. Mens reglene om tvangsinnleggelse har fått en del oppmerksomhet i juridisk litteratur, er diskusjonene knyttet til gjennomføring mer sparsomme. Dagens gjennomføringsforskrift er ikke endret i tråd med ny lovgivning og den omorganiseringen som har vært av behandlingsapparatet for rusmiddelmisbrukere i den senere tid. 1 Helsedirektoratet har etter mandat fra Helse- og omsorgsdepartementet utarbeidet et forslag til en ny gjennomføringsforskrift. Jeg har i oppgaven tatt utgangspunkt i problemstillinger som reiser seg etter dagens gjennomføringsforskrift, men har samtidig sett på aktuelle endringer i den foreslåtte nye forskriften. 1.2 Avgrensinger Reglene om gjennomføring gjelder som utgangspunkt også for pasienter som er innlagt i institusjon på grunnlag av eget samtykke, både ordinære frivillige innleggelser og innleggelser med avtale om tilbakehold etter helse- og omsorgstjenesteloven 10-4. Jeg har 1 Se nærmere om rusreformen i Ot.prp. nr. 3 (2002-2003) 3

imidlertid valgt å fokusere på tvangsinnleggelser etter 10-2 og 10-3 og vil dermed avgrense oppgaven mot problemstillinger som frivillige innleggelser reiser. Ettersom jeg har valgt å se på bestemmelser som knytter seg til selve gjennomføringen av oppholdet, vil de materielle og prosesuelle vilkårene som gjelder for innleggelse etter 10-2 og 10-3 bare kort bli presentert. Problemstillinger som eventuellt reiser seg i forbindelse med de aktuelle vilkårene vil ikke bli behandlet. 1.3 Definisjon av sentrale begreper «Integritet» er et begrep som er vanskelig å definere konkret, og flere forfattere har ulike oppfatninger av hva som faller inn under begrepet. Integritet må sidestilles med respekt for menneskeverd og verdighet, og er en sentral verdi når det gjelder tvangsinnleggelse. Det må skilles mellom autonomi/selvbestemmelse og integritet. I visse tilfeller er det legitimert at samfunnet gjør inngrep i selvbestemmelsesretten, som for eksempel ved tvangsinnleggelse. Men en målsetting ved gjennomføringen må være at den skjer med repsekt for vedkommendes integritet. Sosialtjenesteforskriten 5-2 fastsetter at institusjonen skal drives på en slik måte at pasientens personlige integritet blir ivaretatt Med «gjennomføringen» menes her, tiden fra rusmiddelmisbrukeren hentes, eller selv ankommer institusjonen, til pasienten blir skrevet ut. 1.4 Rettskilder Rettskildebildet når det gjelder gjennomføring av innleggelse etter helse- og omsorgstjenesteloven må kunne betegnes som nokså begrenset. Avgjørelser om selve gjennomføringen kan ikke prøves etter de særlige reglene i lov om mekling og rettergang i sivile tvister av 17. juni 2005 nr. 90 (tvisteloven) kapittel 36. Prøvingen må eventuellt skje etter de ordinære reglene om domstolskontroll med forvaltningsvedtak, men rettspraksis knyttet til gjennomføringen av tvangsinnleggelse etter helse- og omsorgstjenesteloven 10-2 og 10-3 er fraværende. Av forvaltningspraksis finnes det flere avgjørelser fra fylkesnemndene. For denne oppgaven vil fylkesnemndsavgjørelser om adgang til urinprøvetakning være mest relevante. Kun et begrenset utvalg av fylkesnemdenes avgjørelser er tilgjengelig på lovdata. I juridisk teori har det blitt gjennomgått en omfattende analyse av samtlige realitetsavgjørelser fra 4

fylkesnemdene i perioden 1993-2003. Jeg har støttet meg på konklusjoner fra denne analysen underveis i oppgaven, og henviser da til juridisk teori. Som en sentral rettskilde har jeg benyttet lov og forskriftstekst. Helse- og omsorgstjenesteloven regulerer adgangen til tilbakehold uten samtykke. Denne loven inneholder også noen bestemmelser for hvordan gjennomføringen i institusjon skal foregå. Enkelte slike bestemmelser er også å finne i spesialisthelsetjenesteloven. Den mest omfattende reguleringen av gjennomføringen av opphold i institusjon, finnes i forskrift av 4. desember 1992 nr. 915 til lov om sosiale tjenester m.v. (heretter kalt gjennomføringsforskriften) kapittel 5. Selv om sosialtjenesteloven i dag er opphevet, og bestemmelsene om tilbakehold i institusjon er flyttet til helse- og omsorgstjenesteloven, er de aktuelle delene av forskriften fremdeles gyldig jf. helse- og omsorgstjenesten 13-2. Bestemmelsene om gjennomføring av tvangsinnlggelser etter lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven) har klare likhetstrekk med helse- og omsorgstjenesteloven og gjennomføringsforskriften, ettersom de regulerer tvangsinnleggelse i institusjon. Det kan dermed være naturlig å se de aktuelle bestemmelsene i sammenheng. Det er likevel forskjeller mellom disse regelsettene, særlig ved at psykisk helsevernloven åpner for tidsubestemt tilbakehold og mer drastiske tvangstiltak enn gjennomføringsforskriften. Psykisk helsevernloven vil dermed ha begrenset relevans når det gjelder den konkrete tolkningen av gjennomføringsbestemmelsene om innleggelse etter helse- og omsorgstjenesteloven. Bestemmelsene inneholder likevel såpass mange strukturelle fellestrekk at jeg har funnet det interessant å sammenligne med gjennomføringsreglene under psykisk helsevernloven. Videre har jeg benyttet meg av lovforarbeider. De mest omfattende forarbeidene er tilknyttet den opphevede sosialtjenensteloven. Jeg anser disse forarbeidene for å fremdeles ha samme rettskildemessig vekt, ettersom det ikke har vært noen tilsiktede realitetsendring med flyttingen av bestemmelsene. Jeg har også benyttet meg av uttalelser fra departementet i form av rundskriv der jeg har funnet det hensiktsmessig for tolkning av forskrifts. Selv om juridiske diskusjoner knyttet til selve gjennomføringen av tvangsinnleggelsen må sies å være av beskjedent omfang, har jeg også funnet relevant støtte i juridisk litteratur. 5

1.5 Den videre fremstillingen I kapittel 2 vil jeg gi en fremstilling av lovgrunnlaget for tvangsoppholdet. Først vil jeg kort presentere de materielle og prosessuelle vilkårene for innleggelse. Videre vil jeg ta for meg de aktuelle reglene for gjennomføringen av tvangsinnleggelse, før jeg ser på overordnede regler og normer. Til slutt vil jeg se på andre skranker for gjennomføringen, herunder forvaltningsmessige prinsipper. Problemstillinger knyttet til gjennomføringsforskriften og øvrige gjennomføringsreglerne vil bli drøftet i kapittel 3. Jeg vil også her reise problemstillinger som ikke er regulert i lov eller forskrift, som for eksempel adgang til å begrense pasientenes mobil- eller PC-bruk. Jeg vil i dette kapittelet også drøfte problemstillinger som knytter seg til at gjennomføringsreglene ikke er oppdatert i forhold til den omorganiseringen som har vært på i behandlingssektoren. I dette kapittelet har jeg også enkelte steder sett på direktoratets forslag til ny gjennomføringsforskrift og vurdert de endringene som er foreslått. I kapittel 4 vil jeg kort gjøre rede for pasientenes klageadgang. Avslutningsvis vil jeg i kapittel 5 komme med enkelte betrakninger i forhold til de problemstillinger som har blitt drøftet. 2. LOVGRUNNLAGET En grunnleggende verdi i helse- og sosialretten, er retten til å kunne bestemme over seg selv. Forarbeidene til tvangsbestemmelsene på dette området, bygger tydelig på retten til selvbestemmelse. Det er blant annet uttalt i NOU 1985:18 at hjelp og støtte ved sosialt arbeid, bare skal skje på frivillig grunnlag og at denne frivilligheten er et uttrykk for respekt for det enkelte menneskets rett til å velge sin livsform. Det er videre presisert at «bare i ekstreme situasjoner hvor den enkeltes liv og helse er i alvorlig fare, kan det rettferdiggjøres at samfunnet griper inn og gir behandling mot den enkeltes egen vilje». 2 Denne retten til selvbestemmelse er knesatt av lovgiver jf. pasient- og brukerrettighetsloven 4-1 som sier at helsehjelp bare kan gis med pasientens samtykke med mindre det foreligger lovhjemmel eller annet rettsgrunnlag. Rusmiddelmisbruk kan føre til alvorlige helseskader og i verste fall ende med død. For gravide rusmiddelmisbrukere er det i tillegg fare for alvorlig skade på fosteret. På rusfeltet kan det derfor være behov for å gjøre et inngrep i selvbestemmelsesretten, dersom noens 2 NOU 1985: 18 Lov om sosiale tjenester m.v. s. 52 6

fysiske eller psykiske helse står i fare som følge av vedkommendes rusmisbruk. De aktuelle tvangshjemmelene vil her kort bli presentert. 2.1 Materielle og prosesuelle regler for tvangsinnleggelse etter 10-2 og 10-3 2.1.1 De materielle vilkårene for tvangsinnleggelse etter 10-2 Vilkårene for tilbakehold i institusjon uten samtykke fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven 10-2 første og tredje ledd. Hovedvilkåret for tvangsinnleggelse er at det foreligger et omfattende og vedvarende «misbruk». I kravet til at misbruket må være «omfattende og vedvarende» ligger at misbruket må være av et visst omfang, slik at kortvarig og sporadisk misbruk ikke omfattes. 3 Loven sier ikke noe om hva slags misbruk det må være snakk om. For tilbakeholdelse av «gravide rusmiddelavhengige» etter 10-3, er det eksplisitt uttalt i lovteksten et krav til at vedkommende må være «rusmiddelavhengig». Dette mangler uttalt 10-2, men av kapitteloverskriften i kapittel 10, om «tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige», og av sammenhengen forøvrig, kan det utledes at det må dreie seg om et rusmisbruk. 4 Videre er det et vilkår at dette misbruket fører til at vedkommendes «fysiske eller psykiske helse (utsettes) for fare». Det er altså et krav til årsakssammenheng mellom vedkommendes misbruk og den helsefaren som foreligger. 5 Det er ikke oppstilt noe krav til sannsynlighet for om faren inntreffer. Det er tilstrekkelig at det foreligger en fare. De mulig negative konsekvensene (skaden) av misbruket må være knyttet til vedkommendes egen helse. Av ordlyden omfattes både somatiske og psykiske lidelser. Andre negative konsekvenser som ikke knytter seg direkte til vedkommendes helse, faller utenfor. I forarbeidene kommer det frem at sosiale og økonomiske konsekvenser for personen selv, eller for omgivelsene for øvrig, ikke gir grunnlag for tvangsinnleggelse. 6 Etter 10-2 er det også et vilkår at intsitusjonen skal være «faglig og materielt i stand til å tilby vedkommende tilfredstillende hjelp sett i forhold til formålet med inntaket i institusjonen». Det er kommunen som har ansvaret for å vurdere om dette vilkåret er oppfylt. 7 3 4 5 6 7 Ot. prp. 29 (1990-1991) s. 89 Se nærmere analyse av rusmisbrukerkriteriet i Søvig (2007) s. 242 flg. Syse (2007) s.242 Ot. prp. 29 (1990-1991) s. 89 Se mer om ansvarsbestemmelsene under avsnitt 3.1 7

Etter forarbeidene må spørsmålet om hvorvidt institusjonen faglig og materielt er i stand til å yte vedkommende tilfredstillende hjelp, vurders i tilknytning til det enkelte tvangsvedtak. 8 Det fremgår av lovteksten i 10-2 at det bare kan treffes tvangsvedtak «dersom hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig». En klar hovedregel er at frivillig tiltak alltid skal forsøkes. Først når disse tiltakene viser seg å være utilstrekkelige, kan tvangstiltak vurderes. 9 Hovedregelen for tvangsbruk i helse- og omsorgstjenesteloven er 10-4, som åpner for at en rusmiddelmisbruker kan samtykke i tilbakeholdsrett i inntil tre uker ved frivillig inntak i behandlingsinstusjon. Innleggelse etter denne bestemmelsen skal dermed alltid vurderes først. Etter 10-2 «kan» det vedtas at vedkommende skal inntas institusjon dersom de øvrige vilkårene er innfridd. «Kan» i lovteksten, forutsetter her at fylkesnmenda må foreta en skjønnsmessighet helhetsvurdering av om tvangsinnleggelse vil være rimelig og hensiktsmessig for den enkelte pasienten. Fylkesnemnda må da vurdere hvor belastende en tvangsinnleggelse er for vedkommende opp mot hva som er formålet med innleggelsen for den aktuelle pasienten, og om en innleggelse i den aktuelle saken vil være formålstjenelig. I psykisk helsevernloven 3-3, som angir vilkårene for å fatte vedtak om tvunget psyksik helsevern, finnes et uttrykkelig krav til en slik skjønnsmessig helhetsvurdering. Etter 3-3 nr. 6, kan tvungent psykisk helsevern bare finne sted hvor dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsning for vedkommende selv om de øvrige vilkårene er oppfylt. Formålet med tvangsinnleggelse etter 10-2 fremgår ikke direkte av ordlyden. En vag formulering av formålet er å finne i forarbeidene. Sosiallovutvalget skriver: «Misbrukernes egen motivering er utvilsomt av avgjørende betydning for en rehabilitering. På den annen side trenger misbrukere ofte bistand for å kunne rehabilitere seg fysisk, overkomme abstinensproblemer og for å komme i en slik tilstand at det kan iverksettes forsøk på motivering og tilrettelegging av langsiktige tiltak». 10 Målet med tvangsinnleggelse, er altså å legge til rette for at rusmiddelmisbrukeren settes i stand til å bli motivert til å etterhvert gjennomføre et frivillig behandlingsopplegg. Det fremkommer også i forabeidene at rene avrusningstiltak faller utenfor formålet med 8 9 10 NOU 1985:18 s. 233 Se mer om kravet til frivillig hjelpetiltak i Søvig (2007) s. 287 flg. NOU 1985:18 s. 232 8

innleggelse etter 10-2. 11 På tross av disse uttalelsene, er det i juridisk teori blitt argumentert for at formålet med innleggelse etter 10-2 kan ha to formål: skadeavverging, ved å hindre akutt livstruende fare i nær fremtid, og rehabilitering, ved å på sikt få pasienten motivert til tilværelse med begrenset rusmiddelbruk. 12 Ettersom det i formålene er antydet at behandling ikke er siktemålet med innleggelsen, vil det si at pasientene ikke kan tvinges til å delta i noen form for behandlingsopplegg. Dette er også presisert av helse- og omsorgsdepartementet. 13 Også gjennomføringsforskriften setter et forbud mot dette i 5-14, som sier at tvangsmedisinering eller fysisk tvang ikke er tilltatt som ledd i behandlingen. 2.1.2 De materielle vilkårene for innleggelse etter 10-3 De materielle vilkårene for innleggelse etter 10-3 er langt på vei de samme som for ved innleggelse etter 10-2, men her er det i tillegg et vilkår at kvinnen er gravid. Hovedvilkåret er at det er «overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade» dersom det ikke gripes inn. I motsetning til 10-2 inneholder 10-3 en formålsbestemmelse. Formålet med bestemmelsen er først og fremst å beskytte det ufødte barnet ved å hindre negative effekter av at moren misbruker rusmidler under svangerskapet. Formålsbestemmelsen skiller mellom innleggelsen og gjennomføringen. Det vil ved avgjørelse om innleggelse legges vekt på hensynet til det ufødte barnet, slik at fosterets vern mot helseskader er gitt forrang fremfor kvinnens selvbestemmelsesrett. 14 Under selve gjennomføringen kommer hensynet til moren i forgrunnen ved at hun skal tilbys hjelp tilpasset hennes motivasjon og situasjon. 15 Det er imidlertid viktig at ikke formålet med innleggelsen mister fokus under gjennomføringen. Ved konflikt mellom kvinnens og fosterets interesser, for eksempel ved avgjørelsen av om det skal gis permisjon, må fosterets interesser få forrang. 16 11 12 13 14 15 16 Ot.prp. nr. 29 (1990-1991) s. 162 Søvig (2007) s. 91-94 Helse og omsorgsdepartementet (2004): s. 40 Lundeberg, Mjåland, Søvig (2014) s. 66 Ot. prp. nr. 48 (1994-1995) s. 20 Lundeberg, Mjåland, Søvig (2014) s. 66 9

2.1.3 Midlertidig vedtak En fylkesnmendprosess vil nødvendigvis ta tid på grunn av de rettsikkerhetsgarantiene som er innebyggd, og det finnes derfor hjemmel for tvangsinnleggelse i hastesaker etter en forenklet saksbehandling. Kommunen kan fatte og iverksette midlertidig vedtak etter både 10-2 fjerde ledd og 10-3 femte ledd. Vedtaket skal godkjennes av lederen i fylkesnemda. Vilkåret for tvangsinnleggelse er at «de interesser bestemmelsen skal ivareta kan bli vesentlig skadelidende dersom vedtaket ikke treffes og gjennomføres straks. I «vesentlig» ligger en høy terskel, slik at det kreves mer for å fatte et midlertidig vedtak enn et ordinært vedtak. Midlertidig vedtak skal være en snever unntaksregel og er bare aktuelt der hvor situasjonen er svært akutt og man ikke kan vente på en ordinær saksgang. Dette er presisert i forarbeidene jf. Ot.prp. (1994-1995) s. 17. Imidlertid viser praksis at midlertidige vedtak brukes i vid utstrekning; tilnærmet alle tvangsinnleggelser av gravide rusmiddelmisbrukere skjer ved hjelp av midlertidige vedtak og nesten 2/3 av alle innleggelser etter 10-2 foretas med utgangspunkt i et midlertidig vedtak. 17 2.1.4 Prosessuelle bestemmelser for tvangsvedtak Som hovedregel er det fylkesnmenda for barnevern og sosiale saker som har kompetanse til å fatte vedtak om tvangsinnleggelse etter helse- og omsorgstjenesteloven 10-2 og 10-3. Dersom de lovoppstilte vilkårene er oppfylt, kan fylkesnemnda etter å ha vurdert nødvendigheten og hensitksmessigheten, treffe vedtak om at rusmiddelmisbrukeren kan tvangsinnleggels og holdes tilbake «opptil tre måneder» jf. 10-2 første ledd. For gravide rusmiddelmisbrukere kan det fattes vedtak om at vedkommende skal holdes tilbake under hele svangerskapet. Kommunen skal, i samråd med institusjonen, minst hver tredje måned, vurdere om det fortsatt er grunnlag for tilbakeholdelse jf. 10-3 tredje ledd. Saksbehandlingsreglene som gjelder for nemnda, er nærmere angitt i barnevernloven kapittel 7 og får anvendelse i saker etter hotjl 10-2 og 10-3. Her fremkommer det blant annet at det skal legges til rette for kontradiksjon, at fylkesnemnda skal foreta en selvstendig og reell vurdering av avgjørelsesgrunnlaget, og at tiltakene skal begrunnes. Fylkesnemnda er også etterprøvings- og klageinstans for midlertidig vedtak som har blitt fattet av kommunen etter helse- og omsorgstjenesteloven 10-2 og 10-3 jf. 10-2 fjerde ledd 17 Ibid s. 255 10

og 10-3 sjette ledd. Har kommunen fattet et midlertidlig vedtak, skal forslag til endelig vedtak sendes til fylkesnemnda innen 2 uker. Dersom vedtaket ikke er sendt til fylkesnemnda innen fristen, faller vedtaket bort. 2.2. Gjennomføringsreglene Spesialisthelsetjenesteloven 3-13 til 3-15 regulerer deler av gjennomføringen. Bestemmelsene gir regler om adgangen til å begrense pasientens mulighet til å forlate institusjonen, og regler om varsling ved inn- og utskrivelse. Videre legges det til grunn at bestemmelser i helse og omsorgstjenesteloven 12-4 skal gjelde tilsvarende for tjenester etter spesialisthelsetjenesten 2-1a første ledd nr. 5. Helse- og omsorgstjenesteloven 12-4 inneholder regler om pasientens rett til selvbestemmelse og bevegelsesfrihet. Bestemmelsen setter også opp et forbud mot innlåsning i enerom, andre tvangstiltak eller å føre kontroll med beboernes korrespondanse. Bestemmelsen åpner imidlertid for at dette likevel kan være lovlig, dersom dette er tilltatt ved lov eller forskrift vedtatt etter fjerde ledd. Nå er det imidlertid ikke vedtatt forskrifter med hjemmel i 12-4 fjerde ledd 18, men forskrift av 4. desember 1992 nr. 915 til lov om sosialetjenester m.v. (heretter kalt gjennomføringsforskriften) omhandler særlig beboernes rettigheter og bruk av tvang i institusjon for rusmiddelmisbrukere. Denne forskriften har fremdeles anvendelse jf. hotjl. 13-2. Gjennomføringsforskriften gjelder for rusmiddelmisbrukere som er tatt inn i institusjon etter eget samtykke jf. hotjl 10-4, etter midlertidig vedtak fattet av kommunen jf. 10-2 fjerde ledd og 10-3 femte ledd, og etter vedtak fattet av fylkesnemda jf. 10-2 og 10-3. Som nevnt har ikke gjennomføringsforskriften blitt endret i tråd med ny lovgivning og den omorganisering som har vært på området i den senere tid. Forskriften er dermed utdatert på flere områder. Et eksempel er 5-1 som angir virkeområde for forskriften. I første ledd står det at «forskriften gjelder for institusjoner for rusmiddelmisbrukere som er tatt inn på fylkeskommunens planer». Denne forskriftsteksten stemmer ikke lenger overens med dagens organisering, ettersom fylkeskommunens ansvar for institusjoner for rusmiddelmisbrukere ble overført til staten i 2004 gjennom den såkalte rusreformen. 18 To bestemmelser gir i dag hjemmel for gjennomføringsforeskrift. Spesialisthelsetjenesten 3-14 tredje og fjerde ledd og hotjl. 12-4 fjerde ledd. Bestemmelsene er ikke identiske. Mens forskrifthjemmelen etter 3-14 er begrenset rusinstitusjoner, gjelder 12-4 også andre institusjoner innenfor den kommunale helse- og omsorgstjenesten. I forbindelse med vedtakelse av ny gjennomføringsforskrift, er det foreslått at forskriftshjemmelene harmoniseres. Se prop.40 L (2015-2016) s. 23 11

Forskriften setter føring på hvordan oppholdet kan gjennomføres. Blant annet er det i 5-2 oppstilt et krav om at institusjonen skal drives på en slik måte at beboernes integritet blir ivaretatt. Forskriften setter også absolutte skranker for hva som kan tillates under gjennomføringen av tvangsoppholdet; 5-14 setter et forbud mot bruk av tvang som ledd i behandlingen og 5-15 setter forbud mot bruk av tvang som straff. Forskriften er preseptorisk, jf. 5-18 og rettigheter som gis i medhold av forskriften kan dermed ikke innskrenkes ved avtale. Departementet foreslår etter anmodning fra departementet å oppheve gjeldende forskriftsbestemmelse 5-18, med den begrunnelse at selv om tanken bak bestemmelsen nok er god, kan bestemmelsen komme i veien for at man ikke får til gode tiltak overfor den enkelte. 19 2.3 Overordnede rettslig normer og regler I tillegg til de konkrete lov- og forskriftsbestemmelsene, finnes det mer overordnede regler og normer som setter føringer på myndighetsutøvelsen ved gjennomføringen av tvangsinnleggelser. Legalitetsprinsippet er av grunnlovs rang, og sier at inngrep overfor borgerne krever hjemmel i lov. 20 Dette prinsippet er nå kodifisert i Grunnloven. Etter Grl. 113 må «Myndighetenes inngrep overfor borgerne ha hjemmel i lov». Grunnloven inneholder i tillegg flere andre grunnleggende menneskerettigheter, som setter føringer på de tiltak og metoder som kan iverksettes ved gjennomføringen av tvangsoppholdet. De mest aktuelle bestemmelsene i forbindelse med gjennomføringen, er i tillegg til Grl 113, 93, som verner mot tortur og umenneskelig behandling, 94 som verner mot vilkårlig frihetsberøvelse og 102 som verner om privat- og familieliv, hjem og retten til kommunikasjon. Også forskjellig menneskerettighetskonvensjoner som er inkorporert i norsk lov etter menneskerettighetsloven 2, setter skranker for hva som kan gjennomføres av eventuelle 19 Prop. 40 L (2015-2016) rettigheter og bruk av tvang på rusfeltet s. 11 20 Denne tradisjonelle formuleringen av legalitetsprinsippet blir av bl.a. Eckhoff ansett for å ikke være helt tilfredstillende utenfor strafferetten. For forvaltningen er utgangspunktet at hjemmel i lov er nødvendig bare når forvaltingen ikke har annet kompetansegrunnlag jf. Eckhoff s. 232 m.v. 12

tiltak under oppholdet. Disse konvensjonen har fått forrang fremfor annen nasjonal lovgivning jf. 3. Særlig den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) har fått stor betydning i norsk rett. Art. 3 i denne konvensjonen inneholder et forbud mot tortur og umenneskelig behandling. Denne bestemmelsen setter skranker for hvilke tvangstiltak som kan utføres under gjennomføringen. Videre oppsetter art. 5 nr. 1 et forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse og vil ha betydning ved de materielle og prosessuelle vilkårene for selve innleggelsen. Art. 8 verner om retten til privatliv, familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Denne bestemmelsen legger føringer på gjennomføringen når det gjelder kontroll av post, visitasjon av kropp, ransaking av rom, og setter begrensinger i forhold til avgjørelser om besøk og permisjon. Videre verner art. 9 om tanke-, samvittighets- og religionsfrihet og art. 10 om ytringsfrihet, som begge er rettigheter som skal respekters under oppholdet, og som er med på å sette skranker for de inngrep som kan gjøres. 2.4 Andre skranker 2.4.1 Forvaltningsmessige skranker Ettersom spesialisthelsetjenesten er å regne som et forvaltningsorgan jf. lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) 1, vil institusjonen være underlagt forvaltningslovens regler og generelle forvaltningsmessige prinsipper i sin utøvelse av myndighet. Forvaltningsrettslige regler vil slå inn også dersom gjennomføringen skjer på privat institusjon som har avtale med helseforetak. Flere av de lov- og forskriftsbestemmelsene som regulerer gjennomføringen åpner for et diskresjonært skjønn fra institusjonen. Det er opp til institusjonen å vurdere om de tiltak lov og forskrift åpner for skal iverksettes eller ikke, innenfor bestemmelsenes øvrige rammer. Dette er synlig gjennom de mange «kan» bestemmelsene som finnes. Blant annet «kan» det bestemmes at det skal foretas kroppsvisitiasjon av beboere dersom det foreligger begrunnet mistanke om at beboeren for eksempel oppbevarer rusmidler jf. gjennomføringsforskriften 5-6. Slike skjønnsbestemmelser åpner for at institusjonen får en mulighet til å kunne tilpasse gjennomføringen etter hver enkel pasients behov. På en annen side kan denne kompetansen føre til feil bruk av myndighetsutøvelse. Det vil dermed være et spørsmål hvor langt institusjonens skjønnsmessige kompetanse på dette området rekker. For det første finnes det et forholdsmessighetsprinsipp som setter skranker for hvilke midler som kan vedtas for å nå målet. Det må kreves en viss forholdsmessighet mellom mål og 13

midler. 21 Dette kravet kan sees i sammenheng med et ulovfestet forbud mot sterkt urimelige avgjørelser. 22 Et krav til forholdsmessighet er oppstilt i de materielle vikårene for innleggelse etter hotjl. 10-2 og 10-3, hvor det eksister et krav om at frivillig tiltak skal ha vært prøvd før tvangsinnleggelse. Når det gjelder hvilke tiltak som kan iverksettes under gjennomføringen av tvangsoppholdet, vil kravet til forholdsmessighet tilsi at det ikke kan fattes et inngripende tvangstiltak dersom målet kunne vært nådd med enklere midler. Kravet til forholdsmessighet, innebærer også en individuell avveining, slik at den fordelen man ønsker å oppnå med et tiltak, må veie opp for ulempene tiltaket vil medføre for pasienten. For det andre setter krav til formålsmessighet skranker for institusjonens myndighetsutøvelse. Dette kravet kan sees i sammenheng med forbud mot å ta utenforliggende hensyn. 23 For gjennomføringens del, vil formålene bak selve innleggelsen spille inn på hva som kan utføres av eventuelle tiltak og metoder. Et inngrep kan bare forsvares så langt formålet med oppholdet tilsier det. Ettersom det foreligger forskjellig formål bak innleggelse etter hotjl 10-2 og 10-3 kan grensene for hvilke tiltak og metoder som kan iverksettes være ulike. Når siktemålet med innleggelse etter 10-3 er å hindre skade på forsteret, kan dette gi adgang til å iverksette strengere tiltak overfor pasienten for å hindre at vedkommende ruser seg, enn ved innleggesle etter 10-2 hvor siktemålet er at pasienten under oppholdet skal bli motivert til videre behandling. 3. GENNOMFØRINGEN AV TVANGSINNLEGGELSE 3.1 Iverksettelse Som nevnt er det staten ved de regionale helseforetakene, som har ansvaret for å sørge for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelmisbrukere når disse kommer i kontakt med helsetjenesten. Det er likevel kommunen som først skal vurdere den enkeltes behov for slik behandling. Målet er primært å motivere rusmiddelmisbrukeren til frivillig behandlig. Dersom kommunen ser at frivillige tiltak likevel ikke fører frem, er det vedkommende oppholdskommune som har ansvar for å reise sak om tvangsinleggelse for fylkesnemdna etter 10-2 og 10-3 jf. 10-8 første ledd. 21 22 23 Se f.eks Rt. 1973 s. 460 Rt. 1951 s. 19 Rt. 1933 s. 548 14

Videre er kommunen som er ansvarlig for å iverksette vedtaket jf. 10-8 andre ledd. Etter at et vedtak er fattet i fylkesnemnda, må kommunen altså på nytt vurdere om en tvangsinnelggelse vil være rimelig og hensiktismessig ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering, eller om vedtaket ikke skal følges opp, for eksempel fordi man ser at lempligere midler kan benyttes eller fordi situasjonen til rusmiddelmsibrukeren har endret seg. Når det gjelder vedtak fra fylkesnemnda om innleggelse av gravide rusmiddelmisbrukere jf. 10-3, kan kommunen også her unnlate å følge opp et tvangsvedtak, men hensynet til fosteret tilsier at det er en fortusetning at kommunen i samarbeid med den gravide rusmiddelmisbruker, har kommet frem til frivillige og relativt sikre behandlingsformer som gjør det unødvendig å iverksette tvangstiltak 24. Iverksettelsesfristen for fylkesnemndas vedtak er 6 uker for vedtak etter 10-2 og 2 uker for vedtak etter 10-3 Hvis et vedtak ikke er blir satt i verk innen denne fristen, faller vedtaket bort. Hensikten bak slike frister, er blant annet å sikre rusmiddelmisbrukeren forutsigbarhet, slik at ikke denne har et tvangsvedtak hengende over seg i lengre tid. Fristene legger samtidig et handlingspress på kommunen. 3.1.1 Anbringelse Det er ikke vanskelig å tenke seg at rusmiddelbrukere som har fått fattet et tvangsvedtak mot seg, vil kunne motsette seg å bli innlagt i institusjon. Det er kommunen som har ansvaret for anbringelsen, men ansatte i kommunen har ikke hjemmel til å benytte fysisk makt for å få rusmiddelmisbrukeren til institusjonen. Etter spesialithelsetjenesten 6-4 jf. politiloven 2 nr. 5, har politet plikt til å bistå ved innleggelse etter 10-2 og 10-3. Spesialisthelsetjenesteloven gir også hjemmel for å gi politiet taushetsbelagt informasjon der dette er nødvendig for å yte bistand. Hverken politiloven eller spesialisthelsetjenesteloven gir føringer på på hva som ligger i denne bistandsplikten. I mangel på retningslinjer spesifikt rettet mot politiets bistand ved innlegges etter hotjl. 10-2 og 10-3, kan veiledninger som er gitt av helsedirektoratet angående helsetjenesten og politiets ansvar for psykisk syke, være retningsgivende også her. I rundskriv IS-5/2012 fra helsedirektoratet og politidirektoratet, står det at kommunen i hver enkel sak må vurdere om bistand fra politiet vil være nødvendig. Rundskrivet nevner blant 24 Innst. O. nr. 68 (1994-1995) s. 3 15

annet tilfeller hvor det er behov for fysisk maktutøvelse utenfor institusjonen, eller når det er fare for at personen vil skade seg selv eller andre, og hvor ansatte fra kommunen ikke selv vil være i stand til å hindre dette. Det er også aktuelt med politiets bistand hvis det er nødvendig å bane seg adgang til hus eller annet lokale. 25 Det kan for eksempel tenkes at rusmiddelmisbrukeren nekter å bringes til institusjonen, er svært utagerende, eller har låst seg inn og ikke vil åpne for ansatte i kommunen. Det presiseres at politiet ikke skal benyttes som ren transporttjeneste og en anmodning om bistand skal ikke være begrunnet i ressursmangel i helsetjenesten. Politiet skal heller ikke benyttes til ren oppsporing av pasienter som ikke møter til avtalt tid eller rømmer fra institusjonen. 26 Kommunen må som hovedregel selv forsøke å få kontakt med pasienten, men dersom man har oppnådd kontakt med vedkommende, og denne nekter å bli med eller har låst seg inn, må det være adgang til å få bistand fra politet. Se nærmere om dette under punkt 3.6 om tilbakeføring ved rømning. Politet bistår ofte ved innleggelser etter hotjl 10-2 og 10-3. Dvs. i om lag 1/3 av ordninære saker, og så ofte som i 70% i hastesaker. 27 Selv om denne bistanden ofte er nødvendig, stiller Lundeberg og Mjåland spørsmålstegn ved om ansatte i for stor grad rutinemessig ber politiet om bistand. 28 For enkelte pasienter kan bruk av politi oppleves som krenkende og skape motstand og mistillit. Det er store gradsforskjelliger i hvor godt foreberedt pasientene er på innelggelsen, og ved midlertidig vedtak, hender det at politet dukker opp uten forvarsel. Forvirring knyttet til det som er en sammenblanding av elementer fra straffe- og behandlingssystemet er uheldig. 29 Det er mange rusmiddelmisbrukere som har et anstrengt forhold til politiet fra før, og politiets deltakelse i anbringelsen kan gjøre situasjonen vanskeligere enn nødvendig. Konsekvensen er at pasientene blir vanskeligere å motivere til å nyttiggjøre seg oppholdet på tvangsinstitusjonen. Forskning har vist at grad av motivasjon hos pasienten under oppholdet, har tydelig sammenheng med måten pasienten ankommer institusjonen på. 30 25 26 27 28 29 30 Ibid s. 4 og 5 Ibid s. 5 Lundeberg, Mjåland, Søvig (2014) s. 197 Lundeberg, Mjåland (2009) s. 70-75 Ibid s. 75 Rokkanrapporten s. 136 16

3.2 Adgangen til å ta urinprøver 3.2.1 Presentasjon av reglene Adgangen til å ta urinprøver kan være et nødvendig virkemiddel for å forebygge rusmiddelbruk i institusjonen og under permisjoner. At institusjonene er rusfri vil igjen være med på å fremme formålet med innleggelsen. Imidlertid vil mange kunne oppleve det å avlegge urinprøve som integritetskrenkende. Et rettslig utgangspunkt er som nevnt hovedregelen i pasient og brukerrettighetsloven kap. 4, om at det skal samtykkes til helsehjelp. Etter 10-2 (2) og 10-3(1), må adgangen til å ta urinprøver vedtas av fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker samtidig med innleggelsesvedtaket. 12-4 åpner for at det kan gis utfyllende forskriftsbestemmelser om urinprøvetakning. Det er per i dag ikke gitt forskrift etter denne hjemmelen. En nærmere regulering i forskrift, finner vi imidlertid i 5-8 i gjennomføringsforskriften til sosialtjenesteloven, som i dag fremdeles har gyldighet gjennom hotjl. 13-2. 3.2.1.1 Presentasjon av kompetansefordelingen Etter 10-2 og 10-3, skal fylkesnemnda altså «ta stilling til» om det skal være adgang til å ta urinprøver under oppholdet. Kommunen ber ofte om en slik hjemmel i vedtaket og en gjennomgang av fylkesnamndas praksis viser at kommunen nesten alltid medhold, stort sett uten eller med en knapp begrunnelse. 31 Å avlegge urinprøve kan som nevnt oppfattes som svært intigritetskrenkende for den det gjelder, og det er dermed viktig at vedkommendes rettsikkerhet er godt ivaretatt. En av grunnene til at avgjørelseskompetansen ble lagt til fylkesnemda, var å styrke pasientens rettsikkerhet. 32 Et spørsmål i denne forbindelse, er om fylkesnemnda er det organet som er best egnet til å vedta adgang til rusmiddeltesting. På den ene siden kan det argumenteres for at nemnda, gjennom å være et uavhengig organ, sikrer at pasienten ikke utsettes for vilkårlig avgjørelser og urimelig inngripen, og dermed ivaretar dennes rettsikkerhet. En kan også tenke seg at et uavhengig organ vil føre med seg en mer ensartet praksis. Da kompentansen til å vedta om det skal tas urinprøver ble lagt til fylkesnemnda, var dette noe departementet la vekt på i forarbeidene. 33 31 32 33 Rokkanrapporten s. 100 Ot.prp. nr. 78 s. 13 Ot. prp. nr. 78 (1997-1998) s. 13 17

På den andre siden kan det argumenteres for at det er ansvarlig institusjon og fagpersonell med nærhet pasienten, som har best forutsetninger til å vurdere behovet for rusmiddeltesting i det enkelte tilfellet. At den vurderingen som blir gjort i forkant av vedtaket er gjort av fagpersonell med innsikt i pasienten, kan bidra til at det blir fattet riktigere og bedre begrunnede vedtak, som igjen er med på å ivareta vedkommendes rettsikkerhet. I tilfeller der fylkesnemnda ikke har fattet vedtak om urinprøve, kan det også tenkes at situasjonen endrer seg fra vedtakstidspunktet, slik at det oppstår behov for å kunne ta urinprøver underveis i oppholdet. Institusjonen vil da være avskåret fra å ta urinprøver. I forarbeidene til den nye gjennomføringsforskriften, tar direktoratet opp at det er kjent med at flere institusjoner opplever det som et problem at nemnda har eksklusiv kompetanse til å fastsette urinprøvetakning. Institusjonene hevder det er problematisk der hvor nemnda ikke har besluttet urinprøvetakning, men hvor institusjonen likevel vurderer dette som faglig nødvendig. Samtidig mener direktoratet at det både er uheldig og kan føre til høyere grad av tvangsbruk, dersom fylkesnemnda fastsetter urinprøvetakning for sikkerhets skyld. 34 Når vi nå også har sett at avgjørelsene i fylkesnemnda sjeldent er begrunnet, og ofte oppleves som tilfeldige, kan det nok tale for at fylkenemndas saksbehandling ikke fungerer tilfredstillende og at lovendringen derfor neppe styrket rettsikkerheten. 3.2.1.2 Forslaget i høringen Direktoratets forslag innebærer at regler om rusmiddeltesting tas ut av dagens lov, og fullt ut reguleres i den nye forskriften. Forslaget medfører at fylkesnemndas kompetanse blir opphevet og at kompetansen blir lagt til behandlende institusjon ved faglig leder, slik som rettstilstanden er i psykisk helsevern. 35 Departementet tok i høringsbrevet forbehold om forslaget, og viste til motargumenter, blant annet at det kan fremstå som en svekkeing av rettsikkerheten å flytte kompetansen fra fylkesnemnda til institusjonen. Blant høringsinstansene støtter flertallet forslaget. Det ble av dem som støtter forslaget, blant annet lagt vekt på at en slik endring vil harmonere med bestemmelsene i psykisk helsevern. Andre mente det vil styrke rettsikkerheten til vedkommende, ved at ansatte på institusjonene kjenner brukerne best og dermed være best egnet til å foreta de nødvendige faglige 34 35 IS 2056 Utkast til ny gjennomføringsforskrift. s. 33 Psykisk helsevernloven 4-7 a 18

vurderingene. Helsetilsynet er av dem som støtter forslaget, men presiserer at visse rettsikkerhetgarantier må være på plass. Det etterlyser en uttømmende forskrift. Samtidig ble det etterlyst krav til fagkompetanse og protokollføring av testingen. Dette er departementet innstilt på i sitt forslag. 36 Motargumentene er begrunnet i rettsikkerhetshensyn. Etter deres syn er det viktig at slike vedtak fattes av et nøytralt organ. Det ble lagt vekt på viktigheten av at vedtaket fattes av et nøytralt organ. Departementet er enig i at institusjonene er nærmest til å vurdere behovet og har valgt å følge opp forslaget om å oppheve bestemmelsene i helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 10 om fylkesnemndas kompetanse til å vedta rusmiddeltesting. Departementet legger også vekt på at siden det er snakk om helsehjelp, er det viktig å kunne treffe beslutningene raskt. Selv om jeg til dels er enig i at avgjørelsesmyndigheten bør legges til institusjonen, kan det spørres om depertementets argumentasjon her er overbevisende. Også selve avgjørelsen om innleggelse er per definisjon helsehjelp. Ved bruk av departementets argumenteasjon kan det jo spørres om også denne avgjørelsen skal legges til institusjonen. Et viktigere argument, etter min mening, er at institusjonen ofte er nærmest til å kunne ta faglige vurderinger på om urinprøvetaking vil være nødvendig. Departementet innstiller på at det skal fremgå i forskriftsteksten at testing bare kan pålegges når det er nødvendig for å oppnå formålet med oppholdet og ikke ut fra rene kontrollformål. 3.2.2 Pasientens samtykke ved midlertidig vedtak. Etter gjeldende rett er det ikke adgang til urinprøvetakning ved midlertidig vedtak etter 10-2 og 10-3. Dette fremkommer av bestemmelsenes forarbeider. 37 Dette er også lagt til grunn i juridisk teori. 38 Forarbeidenes syn begrunnes i formålet med bestemmelsen om midlertidig vedtak: «Midlertidige vedtak skal bare brukes når de interesser bestemmelsen skal ivareta, kan bli vesentlig skadelidende om vedtak ikke treffes og gjennomføres straks». Dermed mener departementet at det i begynnelsen av tvangsoppholdet vil være lite behov for rusmiddelprøving ettersom denne perioden ofte brukes til avrusning. 39 36 37 38 39 Prop. 40 L (2015-2016) s. 28 Ot. prp. 78 (1997-1998) s. 14 Søvig: (2007) s. 128 Ot. prp. 78 (1997-1998) s. 14 19

Ofte kan det imidlertid være at rusmiddelbrukeren selv ønsker at det skal tas urinprøve, for eksempel i forbindelse med barnevernsaker. Et spørsmål som da reiser seg er om det er adgang til rusmiddelprøving ved at pasienten samtykker. Gjeldende forskrift inneholder i dag et "avtaleforbud", jf. 5-18. Bestemmelsen fastsetter at institusjonen ikke kan inngå avtaler med beboerne som innskrenker «de rettigheter klientene har etter forskriften». Formålet med denne bestemmelsen er å gi pasienten et vern mot samtykkebaserte løsninger på tvers av forskriftens regler. 40 Spørsmålet videre, er om samtykke til rusmiddeltesting «innskrenker de rettigheter klientene har etter forskriften» og dermed er forbudt. Et moment i denne vurderingen er om manglende adgang til rusmiddeltesting for innlagte på midlertidig vedtak kan sies å være en «rettighet klienten har etter forskriften». Som nevnt tidligere, er en av begrunnelsene bak den manglende adgangen at det trolig ikke er behov for å foreta rusmiddeltesting denne perioden, fordi den første tiden gjerne brukes til avrusning, og at rusmiddelkontroll i dette tidsrommet ikke ville vært hensiktsmessig. Det er altså praktiske hensyn som ligger bak. Den manglende adgangen til rustesting kan dermed vanskelig falle inn under «en rettighet» klienten har etter forskriften. Et klart utgangspunkt er dessuten at pasienter kan samtykke til behandling jf. pasient og brukerrettighetsloven kap. 4. Når pasienten dessuten ønsker å avlegge en slik prøve og når urinprøver, som vist tidligere, kan være et nødvendig verktøy i behandlingen, taler de beste grunner for at avtaleforbudet i forskriften 5-18 ikke er til hinder for at pasienten kan samtykke til rusmiddeltesting. 3.2.2.1 Forslaget i høringen Direktoratet foreslår i forarbeidene til den nye gjennomføringsforskriften at institusjonen kan vedta rusmiddeltesting ved midlertidig vedtak jf. forslagets 6 annet ledd: «Ved opphold etter vedtak med hjemmel i helse- og omsrogstjenesteloven 10-2 og 10-3, herunder midlertidige vedtak, kan istitusjonens leder eller den lederen gir fullmakt treffe vedtak om prøve av biologisk materiale når det er nøvendig for å oppnå formålet med oppholdet». Direktoratet begrunner lovendringen med at midlertidig vedtak ofte benyttes og at det derfor er viktig å regulere rusmiddeltesting overfor denne gruppen. 41 Departementet støtter denne vurderingen. 42 40 41 42 Rokkanrapporten s. 276 IS 2056 Utkast til ny gjennomføringsforskrift. s. 34 Prop. 40 L (2015-2016) s. 28 20

3.2.3 Gjennomføring av urinprøvetaking. Et spørsmål som reiser seg etter at vedtak er fattet i fylkesnemnda, er hvor vid institusjonenes adgang til å foreta urinprøve er. Dette reguleres delvis av forskriften 5-8. Ordlyden i forskriften er nokså vid, men bestemmelsene utfylles nærmere av rundskriv I-7/2000. Etter forskriften skal det fattes klare regler for når urinprøve kan kreves avlagt, for eksempel når beboeren kommer tilbake fra permisjon, eller ved mistanke om rusmiddelbruk. Reglene skal også inneholde prosedyrer rundt avleggelsen og hvilke konsekvenser det kan få at det avlegges positiv prøve eller at prøve nektes avlagt. Fordelen med slike regler, er at pasientene blir godt kjent med eventuelle konsekvenser og kan forutse hva en positiv prøve vil medføre. Ulempen er at slike regler kan medføre at en positiv test automtisk skal få negative konsekvenser for vedkommende. Det er opp til institusjonen å avgjøre om den vil bruke adgangen til å ta urinprøver, og på hvilke vilkår det skal skje. Det nærmere innholdet i reglene er det opp til den enkelte institusjon å utforme, innenfor de rammene som er gitt i forskriften. 43 Det er viktig at rusmiddelmisbrukeren gjøres kjent med reglene ved oppholdets begynnelse jf. forskriften 5-8 fjerde ledd. Etter rundskrivet skal gjennomføringen skje slik at hensynet til rusmiddelbrukerens personlige integritet ivaretas. 44 Institusjonen må derfor sørge for at gjennomføringen skjer så skånsomt som mulig. Videre skal prøver hånderes i samsvar med helsedirektorates retningslinjer for rusmiddeltesting. 45 Etter ordlyden i forskriften 5-8 første ledd, kan det tas urinprøver for å «avdekke rusmiddelbruk under oppholdet». Dette favner nokså vidt og slik rettstilstanden er i dag, kan institusjonen ved samtykke ta urinprøver i rene kontrolløyemed. I forbindelse med ny gjennføringsforskrift, ønsker direktoratet en innsnevring i forhold til gjeldende bestemmelse i forskriftens 5-8. Direktoratets forkriftsutkast 6, første ledd lyder: «Pasient og bruker kan samtykke til at det kan tas prøver av biologisk materiale for å påvise bruk av rusmidler når det er nødvendig for å oppnå formålet med oppholdet». Direktoratet presiserer altså her at rusmiddeltesting ved samtykke eller vedtak, kun er aktuelt der det er 43 44 45 Ibid I-7/2000 rundskriv s. 3 Se IS-2231 Prosedyrer for rusmiddeltesting 21

«nødvendig» for å oppnå formålet med oppholdet. 46 Ved en slik formulering knesetter direktoratet at rusmiddeltesting kun kan benyttes i behandling/rehabiliteringsformål og ikke i rene kontrollformål. Videre foreslår departementet at 10-4 fjerde ledd oppheves, da det ikke vil være nøvendig å kunne stille vilkår om samtykke ved frivillig innleggelse, ettersom regelen om samtykke i forkriftsutkastet vil være tilstrekkelig også for denne typen innleggelser dersom rustesting anses nødvendig. 47 Departementet har fulgt opp dette forslaget. Det kan være grunn til å nevne at det må skilles mellom urinprøver til kontroll og urinprøver i rent behandlingsøyemed. Etter gjennomføringsforskiften 5-3 skal institusjonen sørge for at beboerne får nødvendig medisinsk tilsyn og behandling og det kan tenkes at urinprøver er nødvendig i denne behandlingen. Det kan for eksempel tenkes at en lege vil ta urinprøve av pasienten for å avdekke hvilke rusmidler vedkommende har i kroppen, med tanke på eventuelle interaksjoner med legemidler. Det klare utgangspunkt er at pasienter kan samtykke til behandling jf. pasient og brukerrettighetsloven kap. 4. og dersom pasienten samtykker til urinprøvetaking i rent behandlinsøyemed, må det være adgang til dette. 3.2.3.1 Adgangen til å benytte fysisk tvang Et spørsmål er om det kan være adgang til å gjennomføre urinprøver ved hjelp av fysisk tvang, dersom pasienten nekter å gjennomføre prøven. Rusmiddelkontroll er som sagt et nyttig verktøy for å holde institusjonen rusfri og dermed igjen realisere formålene med innleggelsen. På en annen side kan urinprøvetaking oppleves som svært integritetskrenkende for den det gjelder, og skulle prøven i tillegg utføres med tvang, ville inngrepet blitt svært belastende for pasienten. Denne belastningen, vil ikke kunne forsvares i forhold til hva man ville ha oppnådd med rustesten, og kravet til forholdsmessiget tilsier dermed at det ikke vil være adgang til å foreta rusmiddeltesting ved hjelp av fysisk tvang. I tillegg vil et så inngripende tiltak kreve klar hjemmel i lov og hverken forskriften eller loven åpner for slik tvangsbruk. 3.2.4 Konsekvenser ved positiv prøve eller nekt Som nevnt skal institusjonen sørge for at det foreligger klare regler for konsekvensene ved positiv prøve eller dersom vedkommende nekter å avlegge prøve. Det negative ved disse 46 47 IS-2056 utkast til ny gjennomføringsforskrift s. 33 prop. 40 L (2015-2016) s. 28 22