Omgåelse av preseptorisk rett gjennom lovvalg som ugyldighetsgrunn?

Omgåelse av preseptorisk rett gjennom lovvalg som ugyldighetsgrunn? Giuditta Cordero-Moss Innledning I internasjonale kommersielle forhold kan det hende at partene ønsker å inngå en avtale i strid med det lands preseptoriske rettsregler som etter de relevante internasjonal-privatrettslige prinsipper i utgangspunktet kommer til anvendelse. Partene kan da prøve å unngå anvendelse av de preseptoriske reglene ved å avtale at et annet lands rett skal komme til anvendelse. Denne artikkelen vil analysere hvilke virkninger et slikt lovvalg har. Ulike spørsmål kan oppstå når et lovvalg er foretatt med den hensikt å omgå preseptorisk rett: Vil selve lovvalget være gyldig (pkt. 2)? Hvis omgåelseshensikten ikke medfører at lovvalget generelt er ugyldig, kan enkelte regler i rettssystemer som ikke er valgt, allikevel slå igjennom (pkt. 1.2, 1.3 og 1.4)? Hvis partene lykkes i sin omgåelse, har dette noen konsekvenser for kontraktens gyldighet etter retten som partene har valgt (pkt. 3)? Hvis en voldgiftsrett eller en utenlandsk domstol har lagt til grunn partenes lovvalg, kan avgjørelsen bli ansett som ugyldig eller nektet anerkjent eller tvangsfullbyrdet av domstolen hvis rett ble omgått (pkt. 4)? Disse spørsmål vil bli drøftet med utgangspunkt i hva en norsk domstol har hjemmel til å gjøre når partene har valgt en utenlandsk rett for å omgå norsk rett. Også situasjonen der partene har valgt norsk rett for å omgå utenlandsk rett, vil bli berørt. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 183 2016-01-13 10:46:26

184 GIUDITTA CORDERO-MOSS 1 Kort om partenes adgang til å velge bakgrunnsretten Hovedregelen for internasjonale kontrakter er at partene fritt kan avtale hvilket lands rettsregler som skal komme til anvendelse på kontrakten. Dette er kjent som prinsippet om partsautonomi. Nedenfor gis det noen innledende bemerkninger om hjemmel for partsautonomi i norsk rett, samt om partsautonomiens virkninger og rekkevidde. 1.1 Kilder Som kjent er lovvalgsregler en del av hvert enkelt lands internasjonale privatrett, det vil si at de er forankret i den delen av hvert lands rett som definerer anvendelsesområdet for landets egne privatrettslige regler for eksempel spørsmålet om norsk kontraktsrett gjelder når kontrakten er inngått mellom en engelsk og en norsk part. Videre gir den internasjonale privatretten kriteriene for å velge bakgrunnsretten fra et annet land når forholdet ikke faller inn under domstollandets retts anvendelsesområde for eksempel om det er engelsk eller tysk rett som gjelder hvis ikke norsk rett gjelder for en kontrakt mellom en norsk og en engelsk part som skal oppfylles i Tyskland. Den internasjonale privatretten er altså en del av nasjonal rett. I EU er imidlertid store deler av den internasjonale privatretten blitt regulert i europeiske forordninger, for eksempel om lovvalg for kontraktsrettslige forpliktelser (EU forordning 593/2008, såkalt Roma I ) og for forpliktelser som springer ut av delikt (EU forordning 864/2007, såkalt Roma II ). Også spørsmål om valg av verneting i internasjonale forhold og om anerkjennelse av utenlandske domstolsavgjørelser er regulert på europeisk nivå, for eksempel i EU forordning 1215/2012, såkalt Brussel I. På enkelte områder er imidlertid lovvalget ikke blitt gjenstand for europeisk regulering, og den internasjonale privatretten er derfor fortsatt regulert i nasjonale kilder. Dette gjelder for eksempel lovvalg for selskapsrett og for tinglige rettigheter. For Norges del er rettskildebildet mer sammensatt: Den internasjonale privatrett er ikke en del av EØS-avtalen, derfor er ikke de nevnte forordningene implementert i norsk rett. Brussel I-forordningen er imidlertid implementert gjennom en parallell konvensjon, Luganokonvensjonen av 2007. 525 Ellers har 525 Den første versjon av Luganokonvensjonen er fra 1998. Den var basert på forordningens forgjenger, Brusselkonvensjonen av (opprinnelig) 1968. Brusselkonvensjonen ble omdannet i Brussel I-forordningen (EU-forordning 44/2001), og den opprinnelige Luganokonvensjonen ble endret i 2007 for å bevare parallellismen mellom de to instrumenter. Brussel I ble endret i 2012 med virkning fra 1.1.2015, og det er ventet at Luganokonvensjonen vil bli endret tilsvarende. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 184 2016-01-13 10:46:26

ulike EØS-relevante direktiver en god del enkeltstående lovvalgsregler som i EU-retten er en del av lovvalgssystemet bygget rundt Roma I-forordningen, og disse er blitt implementert gjennom EØS-avtalen. Mye taler for at den europeiske internasjonale privatretten skal tillegges stor betydning i norsk rett, av hensyn til så vel rettsenhet på europeisk nivå som intern konsistens med de ovennevnte norske regler som implementerer europeisk internasjonal privatrett. 526 Når spørsmålet om partsautonomiens forutsetninger skal drøftes, og da særlig med hensyn til hvilken virkning partenes omgåelseshensikt (eventuelt) har på lovvalgets gyldighet, må man vurdere de kildene som partsautonomien er forankret i. I norsk rett har for eksempel partsautonomien for kjøpskontrakter hjemmel i lov om mellomfolkeleg-privatrettslege reglar for lausøyrekjøp av 3.4.1964 nr. 1 (løsørekjøpslovvalgsloven) 3. Denne loven er en implementering av Haagkonvensjonen av 1955, som igjen bygger på de samme prinsipper som ligger under den europeiske internasjonale privatretten. For andre typer kontrakter er partsautonomien lovregulert som konsekvens av implementering av EØS-relevante direktiver, som for eksempel agenturlov av 19.6.1992 nr. 56 3 og lov om lovvalg i forsikring av 27.11.1992 nr. 111. For de øvrige kontraktstyper er partsautonomien ikke lovregulert. Av hensyn til intern konsistens bør det forutsettes at partsautonomien er basert på et alminnelig prinsipp i norsk internasjonal privatrett, som igjen skal tolkes i tråd med den europeiske regulering i Roma I. 527 1.2 Partsautonomiens virkninger: Preseptoriske regler i andre lands rett anvendes ikke Partenes lovvalg har som virkning at den retten som ble valgt, anvendes til fortrengsel for alle andre lands rett, herunder disse andre lands retts preseptoriske regler. Dette er forutsatt i løsørekjøpslovvalgsloven. 528 Det samme er forutsatt i Roma I artikkel 3, som gjenspeiler grunnlaget for bestemmelsene om partsautonomi i de ulike direktiver som er implementert i norsk rett. Etter Roma I artikkel 3 kan de preseptoriske reglene som ble valgt bort, kun anvendes der lovvalget ble foretatt for en rent intern kontrakt eller til fordel for en ikke-statlig rett. 529 I alle andre tilfelle, altså der kontrakten er internasjonal og partene velger et bestemt lands rett, er lovvalgets virkning at forholdet flyttes ut av alle andre lands kontraktsrett og inn i det valgte lands kontraktsrett 185 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 526 For en mer utførlig argumentasjon se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på for mue rettens område, 2013, s. 25 51. 527 For en mer utførlig argumentasjon se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 207. 528 Ot.prp. nr. 15 (1963 64) s. 7. 529 For en mer utførlig argumentasjon se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 93 97. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 185 2016-01-13 10:46:26

186 GIUDITTA CORDERO-MOSS (såkalt kollisjonsrettslige virkning). Konsekvensen er at de preseptoriske regler i systemene som ble valgt bort, ikke kommer til anvendelse. La oss for eksempel anta at en engelsk entreprenør og en norsk byggherre har inngått en entreprisekontrakt. Byggherren er interessert i å sikre prosjektets fremdrift, og kontrakten inneholder derfor et omfattende system med konvensjonalbøter for forsinkelse i ferdigstillelse av prosjektets ulike faser. Hvis kontrakten er taus om lovvalget, vil den være underlagt engelsk rett. 530 Konvensjonalbøter er ikke godtatt i engelsk rett, derfor har kontrakten en lovvalgsklausul til fordel for norsk rett. Den kollisjonsrettslige virkning innebærer at partene gjennom valget av norsk rett oppnår det ønskede resultat. Ved å velge norsk rett som bakgrunnsrett har partene utelukket anvendelse av engelsk kontraktsrett, herunder dens preseptoriske regler. Regelen som forbyr konvensjonalbøter, er preseptorisk og kan ikke fravikes ved avtale når kontrakten er underlagt engelsk rett. Hadde kontrakten vært rent intern, det vil si hvis begge parter hadde vært lokalisert i England og oppfyllelsen hadde funnet sted i England, ville partenes valg ikke ha hatt virkning som et ekte lovvalg, og de preseptoriske reglene i den eneste rett med tilknytning til forholdet, engelsk rett, ville ha kommet til anvendelse til tross for partenes valg av norsk rett. Kontrakten i eksemplet er imidlertid internasjonal, og partene har derfor mulighet til å foreta et lovvalg med full virkning. Resultatet er at konvensjonalbøtene i kontrakten kan håndheves i henhold til norsk rett, og dette uansett om en tvist skulle bli avgjort av norske eller engelske domstoler. Tilsvarende vil en norsk domstol måtte godta et lovvalg som fører til avvik fra norske preseptoriske regler. Har kontrakten for eksempel en lovvalgsklausul til fordel for italiensk rett, der foreldelsesfrist er 10 år, som er betydelig lengre enn den alminnelige norske foreldelsesfristen på 3 år, vil norske domstoler måtte se bort fra den norske preseptoriske fristen og anvende den valgte italienske fristen i stedet. Innenfor kontraktsrettens område er anvendelse av bakgrunnsretten (uansett om denne beror på partenes lovvalg eller nasjonale internasjonal-privatrettslige regler) kun begrenset av internasjonalt preseptoriske regler og ordre publicreservasjonen. Disse begrensninger skal tolkes snevert, som vil bli drøftet i pkt. 1.4. Regelen som forbyr konvensjonalbøter, eller regelen som fastsetter foreldelsesfristen, har ikke en slik samfunnsmessig betydning at de kan anses som internasjonalt preseptoriske, og har heller ikke en slik karakter at de utgjør ordre public. Partene har dermed ved sitt lovvalg lykkes i å unngå anvendelse av engelsk rett og dens begrensninger av konvensjonalbøter, eller anvendelse av norsk rett og dens foreldelsesfrist. 530 En kontrakt er regulert av retten i det landet der realdebitoren har sitt bosted (hovedkontor) med mindre partene har foretatt et annet lovvalg, se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 231 f. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 186 2016-01-13 10:46:26

1.3 Partsautonomiens rekkevidde: Valget gjelder kun kontraktsretten Kommersielle avtaler har ofte implikasjoner som går utover det bilaterale forholdet mellom partene ved at de kan ha relevans for tredjeparter (for eksempel kreditorer) eller spesiell betydning for samfunnet (for eksempel ved konkurransevridning). Når slike aspekter av partenes juridiske forhold har en internasjonal dimensjon, må man avgjøre hvilket lands rett de er underlagt. Bakgrunnsretten som er valgt av partene, anvendes bare innenfor kontraktsrettens rammer. Virkninger som kontrakten kan ha på andre rettsområder, blir ikke berørt av partenes lovvalg. Det er andre lovvalgsregler som skal anvendes. 531 Dette gjelder normer med offentligrettslig karakter som skatterett, strafferett og import- og eksportregulering, men også privatrettslige regler som beskytter tredjeparts interesser, som for eksempel selskapsrett og tredjemannsvern. Det er derfor unødvendig å statuere at lovvalg basert på partsautonomi er ugyldig i tilfelle omgåelse av slike regler da disse faller utenfor partsautonomiens rekkevidde. Partsautonomien gjelder altså kun innenfor kontraktsretten. På andre rettsområder finnes det andre lovvalgsregler. Berører en kontrakt disse rettsområder, vil lovvalget måtte splittes (såkalt dépeçage): Partenes kontraktsrettslige rettigheter og forpliktelser til hverandre vil være regulert av retten som er utpekt av lovvalgsregelen for kontrakter, mens de andre aspekter vil være underlagt retten som utpekes av lovvalgsregelen på det aktuelle område. Blant de kommersielle kontrakter hvor det ofte kan være aktuelt å foreta en slik splittelse av lovvalget, kan nevnes kontrakter om sikkerhetstillelse, 532 kontrakter for fast eiendom, 533 aksjonæravtaler, 534 individuelle arbeidsavtaler, 535 187 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 531 For en redegjørelse av partsautonomiens begrensninger se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 250 262. 532 Lovvalgsregelen anviser stort sett retten i det landet der tingen som er gjenstand for sikkerhet, befinner seg (såkalt lex rei sitae), se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 256 258. 533 Tilknytningsfaktoren for de tinglige rettigheter som er relatert til fast eiendom, er eiendommens beliggenhet (såkalt lex rei sitae), se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 258 259. 534 Lovvalget for selskapsretten er basert på selskapets registrering som tilknytningsfaktor (også kjent som stiftelsesteorien). Tidligere teorier om at selskapets hovedsete skulle være avgjørende, synes å ha mistet støtte, se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 308 320. 535 Hovedtilknytningsfaktor for individuelle arbeidsavtaler er stedet hvor arbeidstageren til vanlig arbeider, G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 261 262. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 187 2016-01-13 10:46:26

188 GIUDITTA CORDERO-MOSS samt spørsmål om representasjon av et selskap gjennom sine organer (rettslig handleevne) 536 og fullmakt. 537 La oss for eksempel se på en kjøpsavtale mellom en engelsk selger og en norsk kjøper, hvoretter kjøperen stifter generalpant som sikkerhet for sine forpliktelser. Generalpant er godtatt i engelsk rett, men ikke etter den norske pantelov 1-3. Kontrakten har derfor en klausul som sier at hele forholdet mellom partene, så vel kjøpet som pantet, er underlagt engelsk rett. Partsautonomien gjelder innenfor kontraktsretten, men ikke innenfor panteretten. Dette betyr at partenes valg av engelsk rett ikke har virkning for spørsmålet om den norske debitor gyldig kan stifte generalpant. Spørsmålet vil ikke være regulert av retten som kontrakten er underlagt, men av retten som kommer til anvendelse på panterettens område. Denne retten kan ikke velges av partene, den blir anvist av egne lovvalgsregler. Kommer spørsmålet opp for en norsk domstol, vil den anvende den norske lovvalgsregel til å utpeke bakgrunnsretten for de panterettslige spørsmål, og dette vil i dette eksemplet føre til anvendelse av norsk rett. De kontraktsrettslige krav vil derimot være underlagt retten som ble valgt av partene, i vårt eksempel engelsk rett. Kommer spørsmålet opp for en engelsk domstol, vil den anvende engelsk internasjonal privatrett. Lovvalgsreglene i engelsk og norsk rett er stort sett sammenfallende på dette området, derfor vil utfallet være det samme: Engelsk rett vil bli anvendt på kravene som springer ut av kontrakten, norsk rett vil bli anvendt på de panterettslige spørsmål. Resultatet er altså at partenes lovvalg ikke har virkning for spørsmålet om pantet er gyldig stiftet men dette er ikke en konsekvens av at lovvalget er ugyldig på grunn av partenes omgåelseshensikt. Det er en konsekvens av at partsautonomien ikke har virkning på panterettens område. 1.4 Begrensninger for lovvalget Som det ble sett i pkt. 1.3, har et ekte lovvalg i utgangspunktet kollisjonsrettslig virkning, derfor fortrenger det de preseptoriske regler som ville ha kommet til anvendelse hvis ikke partene hadde foretatt et lovvalg, eller hvis ikke lovvalgsregelen hadde utpekt et annet lands rett som bakgrunnsrett. Det finnes to typer begrensninger av lovvalgets virkninger. For det første kan domstolen gripe inn i den valgte bakgrunnsretten og anvende enkelte regler som er spesielt viktige, såkalte internasjonalt preseptoriske regler (eller inngrepsnormer). For det andre kan domstolen la være å anvende en bestemt regel i den valgte 536 Det er antatt at lovvalget for disse spørsmål er det samme som for selskapsretten, se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 250 254, som kritiserer Rt. 2001 s. 900. 537 Fullmaktens virkning overfor tredje part bør anses regulert av fullmektigens bosted (hovedkontor), se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 254 256. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 188 2016-01-13 10:46:26

bakgrunnsretten hvis resultatet av slik anvendelse ville stride mot fundamentale prinsipper i domstollandets system, såkalt ordre public. Sistnevnte kan også brukes som innsigelse for å nekte en utenlandsk dom eller en voldgiftsdom anerkjent eller tvangsfullbyrdet. Disse begrensninger vil kort bli omtalt nedenfor. 1.4.1 Internasjonalt preseptoriske regler Et av de bærende prinsippene i den internasjonale privatretten er forutsigbarhet: Partene skal kunne fastsette hvilket lands rett som regulerer deres rettigheter og forpliktelser, slik at de kan evaluere sin juridiske posisjon og for eksempel vurdere om de skal forfølge saken rettens vei, eller om det er bedre å finne en kommersiell løsning. En slik vurdering må nødvendigvis foretas før en domstol er involvert, derfor må bakgrunnsretten kunne identifiseres uten utstrakte skjønnsmessige vurderinger. Dette taler for at lovvalget bør være basert på så klare tilknytningsfaktorer som mulig med lite rom for unntak. I eksepsjonelle situasjoner kan det allikevel være interesser som anses å være viktigere enn å opprettholde en forutsigbar og velfungerende internasjonalprivatrettslig mekanisme. De bestemmelsene som beskytter disse interessene, kommer til anvendelse selv om de ikke tilhører den bakgrunnsretten som rettsforholdet for øvrig er underlagt. Slike regler er i norsk rett kjent som internasjonalt preseptoriske regler eller inngrepsnormer, og blir internasjonalt ofte betegnet som lois de police eller overriding mandatory rules. 538 Disse reglene beskytter interesser av så stor samfunnsmessig betydning at avgjørelser avsagt av norske domstoler ikke skal stride mot dem, selv om norsk rett ellers ikke er anvendbar på saken. Det er først og fremst regler i domstollandets eget rettssystem som kan bli aktuelle som grunnlag for å inngripe i en utenlandsk bakgrunnsrett. Mer kontroversielt er om det også bør tas hensyn til internasjonalt preseptoriske regler fra tredjeland, det vil si bestemmelser som hverken tilhører domstollandets rett eller bakgrunnsretten. I Romakonvensjonen, som er forløperen til EU-forordningen Roma I om lovvalg for kontrakter, var internasjonalt preseptoriske normer regulert i to ledd i artikkel 7. Annet ledd henviste til reglene i domstollandet og var ukontroversielt. Bestemmelsen ble videreført i artikkel 9 annet ledd Roma I. Også Roma II om lovvalg for deliktsrett har tilsvarende bestemmelse i artikkel 16. Som vil bli sett nedenfor, har også norsk rett tilsvarende prinsipper, delvis gjennom implementering av EU-direktiver, delvis gjennom sedvane. Det er derfor på 189 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 538 Om terminologien se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 122 123. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 189 2016-01-13 10:46:26

190 GIUDITTA CORDERO-MOSS det rene at en domstol kan anvende de internasjonalt preseptoriske regler som tilhører domstolens eget rettssystem. Romakonvensjonen artikkel 7 første ledd som henviste til regler i tredjeland, var derimot meget kontroversielt. At domstolene skulle kunne begrense lovvalget ved å ta hensyn til internasjonalt preseptoriske regler fra et tredje land, ble ansett som årsak til så stor usikkerhet at Romakonvensjonen artikkel 22 bokstav a åpnet for at medlemslandene kunne ta forbehold mot denne bestemmelsen. Blant flere land som benyttet seg av muligheten til å ta forbehold, var England og Tyskland 539 i disse land gjaldt derfor Romakonvensjonen artikkel 7 første ledd ikke. Det er ikke mulig å ta tilsvarende forbehold mot bestemmelser i en forordning, og derfor var det fare for at innføringen av Roma I-forordningen i sin helhet skulle falle på dette spørsmålet. Kompromisset ble å begrense bestemmelsens omfang slik at den ikke skaper usikkerhet utover den som allerede eksisterer i de forskjellige systemene. I henhold til Roma I artikkel 9 tredje ledd skal således domstolen bare kunne ta hensyn til de internasjonalt preseptoriske regler i oppfyllelseslandet, og bare i den grad disse gjør oppfyllelsen ulovlig. Ved å begrense muligheten til å ta hensyn til internasjonalt preseptoriske regler fra tredjeland har Roma I-forordningen imøtekommet de synspunkter som var grunnlag for den engelske og tyske reservasjon mot den videre inngrepsadgang som var nedfelt i Romakonvensjonen artikkel 7 første ledd. Engelsk og tysk litteratur hadde påpekt at en så vid og skjønnsmessig inngrepsadgang som var nedfelt her, i tillegg til ikke å være ønskelig, var unødvendig. 540 Domstolen har jo uansett mulighet til å ta hensyn til tredjelands regler innenfor rammen av bakgrunnsretten. Hvis tredjelands regler fysisk forhindrer oppfyllelsen, er dette således et faktum hvis konsekvenser vil vurderes etter den materielle bakgrunnsretten det kan for eksempel føre til ansvarsfritak, dersom vilkårene for dette er oppfylt. Også hvis tredjelandsregler fører til at oppfyllelsen er ulovlig, kan dette tas i betraktning innenfor rammen av den materielle bakgrunnsrett. I tysk rett finnes det en regel om Sittenwidrigkeit, hvoretter kontrakter som strider mot ærbarhet, er ugyldige. 541 Denne regelen er blitt brukt for å sanksjonere med ugyldighet avtaler som strider mot utenlandske offentligrettslige regler, spesielt når interessene som var beskyttet av 539 For litteraturhenvisninger og en mer utførlig analyse av problemene se Cordero Moss, International Commercial Arbitration Party autonomy and mandatory rules, 1999, s. 103 120. 540 Renner i Rome I Article 9, merknad 28, Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 2006, s. 503 f., 509. James Fawcett, Janeen Carruthers og Peter North, Cheshire, North & Fawcett Private International Law, 14. utg. 2008, s. 759 f. 541 BGB 138 første ledd: «Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.» _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 190 2016-01-13 10:46:26

disse reglene, anerkjennes som beskyttelsesverdige også i tysk rett. 542 I engelsk rett ville det anses som stridende mot public policy eller som uforenlig med prinsippet om comity between nations om en avtale som strider mot utenlandske offentligrettslige regler, ble håndhevet. 543 Om tilsvarende resonnement kan føres i norsk rett, se pkt. 3.2. I norsk rett ble Romakonvensjonens mekanisme først importert gjennom forsikringslovvalgsloven 5, som lyder: «Selv om fremmed lov legges til grunn, skal norske domstoler anvende ufravikelige regler i norsk lov når de er tvingende uansett hvilket lands lov som ellers anvendes.» Forsikringslovvalgsloven innførte således en bestemmelse tilsvarende den ukontroversielle Romakonvensjonen artikkel 7 annet ledd og Roma I-forordningen artikkel 9 annet ledd om anvendelse av domstollandets internasjonalt preseptoriske regler, men ikke en regel tilsvarende den kontroversielle bestemmelsen i Romakonvensjonen artikkel 7 første ledd om tredje lands internasjonalt preseptoriske regler. 544 Det finnes ingen formel som på en objektiv og generell basis gjør det mulig å identifisere hvilke regler som er internasjonalt preseptoriske. 545 Det eneste man kan slå fast, er at ikke alle regler som er internrettslig ufravikelige, har en slik gjennomslagskraft at de bør anvendes selv når forholdet er underlagt et annet lands rett. Hovedsakelig har internasjonalt preseptoriske regler offentligrettslig karakter, men det er ikke utelukket at slike kan finnes også blant privatrettslige regler. For norsk retts del 546 er den internasjonalt preseptoriske karakter lovfestet for enkelte bestemmelser i agenturloven, forsikringsavtaleloven, finansavtaleloven og forbrukerlovgivning. For øvrig er det uttalt i rettspraksis at enkelte bestemmelser i avtaleloven og arbeidsmiljøloven, samt regler om personvern og ytringsfrihet, kan være internasjonalt preseptoriske. Det er videre antatt i forarbeidene til forsikringslovvalgsloven 5 at også avtaleloven 36 er internasjonalt preseptorisk. 547 Det er tvilsomt om dette er tilstrekkelig grunnlag til å anta at rimelighetsprinsippet i avtaleloven 36 eller lojalitetsplikten mellom partene er internasjonalt preseptoriske. En EU-domstolsavgjørelse 548 kan tolkes i den retning siden den synes å legge til grunn at EU-direktivet om urimelige kontraktsvilkår skal anses som ordre public. Ordre public er en snevrere kategori enn internasjonalt preseptoriske regler, derfor tyder dette på 191 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 542 Kropholler, Internationales Privatrecht, s. 504 f. 543 Ralli Bros v. CompaniaNaviera Sotay Aznar [1920] 2 KB 287 CA. 544 Mer utførlig om dette i G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 152 153. 545 Mer utførlig om dette i G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 125 138. 546 For referanser og en mer utførlig drøftelse se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 138 150. 547 Ot.prp. nr. 72 (1991 1992) s. 66. 548 Sak C-168/05 (Claro). _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 191 2016-01-13 10:46:26

at disse bestemmelser også kan være internasjonalt preseptoriske. Avgjørelsen ble imidlertid avsagt i forbrukerforhold, og dens relevans for kommersielle kontrakter er tvilsom. 549 192 GIUDITTA CORDERO-MOSS 1.4.2 Ordre public Utgangspunktet i den internasjonale privatrett er at en domstol skal anvende den utenlandske rett som er anvist av lovvalgsreglene, selv om dette skulle føre til resultater som er svært ulike det som ville ha vært utfallet om domstolen hadde anvendt sin egen rett. Det finnes én begrensning utover de internasjonalt preseptoriske regler: En domstol kan la være å anvende en bestemmelse av den fremmede bakgrunnsretten om resultatet ville være uforenlig med fundamentale prinsipper i domstolens rettssystem (såkalt ordre public). Prinsippet bør anvendes restriktivt. I norsk internasjonal privatrett er ordre public-reservasjonen lovfestet i kjøpslovvalgsloven 6 : «Ein framand rettsregel som ikkje er samhøveleg med ålmennskipnaden (l ordre public) her i riket, kan ikkje nyttast etter denne lova.» Reservasjonen er også lovfestet i Luganokonvensjonen artikkel 34, som angir i nr. 1 de grunner som kan hindre anerkjennelse av en dom avsagt i et annet Lugano-land: «anerkjennelse åpenbart vil virke støtende på rettsordenen («ordre public») i mottakerstaten»; i tvisteloven 19-16 tredje ledd, som hindrer anerkjennelse av utenlandske avgjørelser «dersom dette ville stride mot ufravikelige rettsregler eller virke støtende på rettsordenen»; i voldgiftsloven 43 om ugyldighetsgrunner for en voldgiftsdom, som i annet ledd bokstav b lyder: «voldgiftsdommen virker støtende på rettsordenen (ordre public)», og i voldgiftsloven 46 om grunner til å nekte tvangsfullbyrdelse av en voldgiftsdom i annet ledd bokstav b: «anerkjennelse eller fullbyrding virker støtende på rettsordenen (ordre public).» Som det fremgår av denne oversikten, er den ordre public-reservasjonen som er lovfestet i norsk internasjonal privatrett, for det meste hentet fra internasjonale kilder: Kjøpslovvalgsloven implementerer Haagkonvensjonen av 1955 om lovvalg for løsørekjøp, Luganokonvensjonen er en internasjonal konvensjon, og voldgiftsloven implementerer New Yorkkonvensjonen av 1958 om anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske voldgiftsavgjørelser, og er i tillegg basert på UNCITRAL-modelloven av 1985 (endret i 2006) om internasjonal kommersiell voldgift. Disse instrumentene har betydning også for tvisteloven 19-16 tredje ledd, som gjelder utenland- 549 Mer utførlig om dette i G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 144 147 og 147 148. Om den voksende betydning som lojalitetsprinsippet synes å ha i norsk høyesterettspraksis, se Margrethe Buskerud Christoffersen, Lojalitetspliktens utvikling i nyere norsk rettspraksis i denne utgivelse, se s. 153 182. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 192 2016-01-13 10:46:26

ske dommer og voldgiftsavgjørelser som skal anerkjennes i Norge etter lov eller overenskomst med opprinnelsesstat. Anerkjennelse etter Luganokonvensjonen eller New York-konvensjonen er regulert i den respektive konvensjonen. Derfor må regelen i tvisteloven 19-16 tredje ledd tolkes som en henvisning til ordre public-innsigelsen som er nedfelt i konvensjonene. Tvisteloven 19-16 annet ledd regulerer videre anerkjennelse av «[r]ettskraftige avgjørelser av sivile krav truffet av utenlandsk domstol [ ] dersom domsmyndighet er vedtatt i samsvar med 4-6 for et bestemt søksmål eller for de søksmål som springer ut av et bestemt rettsforhold». Tvisteloven 19-16 annet ledd foreskriver at dommer avsagt av en domstol vedtatt av partene skal anerkjennes i Norge uten realitetsprøving, men med ordre public-reservasjonen på samme måte som dommer som bør anerkjennes etter Luganokonvensjonen eller annen overenskomst. 550 Bestemmelser som er basert på internasjonale kilder, bør tolkes i tråd med tolkningen som gjelder for disse kilder; det bør også etterstrebes intern harmonisering, slik at de internasjonalt inspirerte prinsippene som er lovfestet i norsk rett, bør ha betydning for ulovfestede prinsipper på alle rettsområder. I EU-internasjonal privatrett er ordre public-forbeholdet regulert, i tillegg til i Luganokonvensjonen og den parallelle artikkel 45 i Brussel I-forordningen (artikkel 34 i den opprinnelige versjon av Brussel I), i Roma I artikkel 21 («Anvendelsen af en bestemmelse i et bestemt lands lov, som er udpeget efter denne forordning, kan kun undlades, hvis en sådan anvendelse er åbenbart uforenelig med ordre public i domstolslandet.») og Roma II artikkel 26 med samme ordlyd. I EU-retten tolkes ordre public likt uansett om det dreier seg om lovvalg eller anerkjennelse av dommer. Også i norsk rett bør rammene for ordre public-innsigelsen være de samme uavhengig av om den anvendes i forbindelse med lovvalg eller anerkjennelse av utenlandske avgjørelser. For en drøftelse av ordre publics innhold, se pkt. 4. nedenfor. 193 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 2 Lovvalgets ugyldighet? Ikke rom for omgåelseslære I pkt. 1 har vi sett at partenes adgang til å velge bakgrunnsretten for sin kontrakt har som virkning å utelukke anvendelse av preseptoriske regler i de landenes rett som ble valgt bort, med de begrensninger som er omtalt ovenfor. Spørsmålet som skal behandles videre, er om en eventuell omgåelseshensikt har noe å si for lovvalgets virkninger. Hverken løsørekjøpslovvalgsloven 3 eller Roma I artikkel 3, som regulerer partsautonomien og danner rammen for de lovvalgsreglene som vi har lovfestet ved implementering av enkelte EØS-direktiver, gir noen holdepunkter for å 550 For en mer utførlig analyse se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 162 168. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 193 2016-01-13 10:46:26

194 GIUDITTA CORDERO-MOSS anta at et lovvalg foretatt av partene i den hensikt å omgå et lands rett skal være ugyldig. Partsautonomien er partenes mulighet til å velge det lands rett som de mener er best egnet for den enkelte kontrakt. Partene er ikke forpliktet til å velge bakgrunnsrett fra en begrenset liste, heller ikke må de redegjøre for begrunnelsen for sitt valg. De kan velge retten i et land som ikke har noen tilknytning til forholdet overhodet, og de kan gjøre det fordi de ønsker å ha en nøytral bakgrunnsrett, fordi den valgte retten er spesielt utviklet på det aktuelle område, eller uten noen spesiell grunn. I eksemplet nevnt ovenfor om en entreprisekontrakt mellom en engelsk entreprenør og en norsk byggherre kan norsk rett ha blitt valgt fordi byggherren foretrekker en rett som han kjenner. Dette er en legitim grunn som ingen ville sette spørsmålstegn ved. Norsk rett kan ellers ha blitt valgt fordi kontrakten følger malen til de norske standardkontrakter og det derfor er mest konsistent å underkaste den norsk rett. Også dette virker som en fornuftig grunn til å velge norsk rett. Alternativt kan partene ha valgt norsk rett uten å være særlig bevisste på at dette ville ha noen konsekvenser for konvensjonalbøtene bare fordi de mente det hørtes sympatisk å velge norsk rett. Også dette er et valg som bør respekteres. Bør det være annerledes om partene har valgt norsk rett fordi de var klar over at kontraktens struktur med konvensjonalbøter ikke ville kunne håndheves etter engelsk rett? Partsautonomien har så vide grenser at et valg foretatt for å omgå et visst lands rett faller inn under det som partene kan gjøre. Partene har ikke utilbørlig skapt et falskt grunnlag for å kunne velge bort et lands rett: De har utøvet den autonomien som de har, til å velge den rett som de mener passer best for deres kontrakt. På andre rettsområder kan det være rom for en omgåelseslære, for eksempel hvis man eksporterer sine produkter via en omvei og således utilbørlig skaper et falskt grunnlag for å nyte godt av ordninger som gjelder for varer som kommer fra et bestemt land. I forbindelse med valg av retten som skal regulere en kontrakt, er det ikke rom for slikt, ettersom partene ikke behøver å skape et falsk grunnlag til å foreta lovvalget, de kan velge fritt. I et slikt bilde er det ikke rom for en omgåelseslære: Begrunnelsen for partenes valg er simpelthen ikke relevant (og ville dessuten være vanskelig å bevise). 551 551 For en mer utførlig argumentasjon se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 155, 230. Se også Torstein Frantzen, «Omgåelseslæren i internasjonal privatrett», i Gudrun Holgersen mfl. (red.), Nybrott og odling Festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen, 2002, s. 529 f.; Cordes, Stenseng og Lenda, Hovedlinjer i internasjonal privatrett, s. 164. Se også Kurt Siehr, «Fraude à la loi and European private international law», i Essays in Honour of Michael Bogdan, Juristförlaget i Lund 2013, s. 521 538, 526 f. Se dog Anders Martin Jensen og Peter Arnt Nielsen, «Omgåelseslæren i dansk international privatog procesret», Ugeskrift for retsvæsen B, 1996, s. 436 442 s. 441. Se også Berte-Elen Reinertsen Konow, Løsørepant over landegrenser, Fagbokforlaget 2006, s. 334. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 194 2016-01-13 10:46:26

At anvendelse av preseptoriske regler i retten som ble valgt bort, er utelukket, er en konsekvens av partsautonomiens virkninger som beskrevet i pkt. 1.2. For det nevnte eksemplet innebærer dette at partenes valg av norsk rett og den medfølgende unngåelse av de engelske regler om konvensjonalbøter er fullt ut legitimt uansett om formålet med lovvalget var å omgå disse regler. Tilsvarende vil valget av italiensk rett måtte godtas av en norsk domstol, selv om dette innebærer at norske foreldelsesregler ikke kommer til anvendelse. Dette betyr allikevel ikke at et partsvalg vil kunne føre til at alle regler i de landenes rett som ble valgt bort, ikke kommer til anvendelse; dette skyldes ikke partenes omgåelseshensikt, men er en følge av partsautonomiens rekkevidde som ble beskrevet i pkt. 1.3, eller av andre begrensninger i lovvalgets virkning som er beskrevet i pkt. 1.4. På grunn av disse internasjonalprivatrettslige regler som begrenser partsautonomien, er det ikke behov for en omgåelseslære de hensyn som ville ligge til grunn for omgåelseslæren, blir ivaretatt på annen måte. De samme begrensninger gjør at det er uaktuelt å anvende på spørsmålet om vedtakelse av lovvalget ugyldighetsregelen i avtaleloven 36. Hensyn til den svakere kontraktspart er ivaretatt ved tallrike lovfestede lovvalgsregler som begrenser partenes mulighet til å avvike fra preseptoriske regler som beskytter den svakere part, samt av prinsippet om internasjonalt preseptoriske regler, som ble omtalt i pkt. 1.4.1. 3 Gyldigheten av kontraktsbestemmelser i strid med preseptorisk rett Etter å ha slått fast at selve lovvalget ikke er ugyldig, selv om det hadde til hensikt å omgå preseptoriske regler som ellers ville ha kommet til anvendelse, er neste spørsmål om de bestemmelser i kontrakten som er i strid med preseptoriske regler, kan kjennes ugyldige. Utgangspunktet er at ugyldighetsspørsmålet er regulert av kontraktens bakgrunnsrett. Hvis partene gjennom sitt lovvalg har lykkes med å unngå anvendelse av land As preseptoriske regler, er en eventuell ugyldighetssanksjon etter retten i land A ikke relevant. Det vil være den bakgrunnsretten som partene har valgt, som regulerer det kontraktsrettslige dem imellom, og kan derfor eventuelt statuere ugyldighet. 195 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 3.1 Ugyldighet hvis avtalen strider mot norsk rett? I pkt. 1.3 har vi sett at enkelte regler anses som så viktige at de anvendes selv om de ikke tilhører bakgrunnsretten (internasjonalt preseptoriske regler). Hvis partene har foretatt et lovvalg for å omgå slike regler i domstollandet, vil altså domstolen kunne gripe inn i partenes lovvalg og anvende de internasjonalt _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 195 2016-01-13 10:46:26

196 GIUDITTA CORDERO-MOSS preseptoriske reglene til tross for lovvalget. Dette vil ikke være en konsekvens av partenes omgåelseshensikt, men en adgang som domstolene generelt har til å gripe inn og anvende de reglene som bør anvendes, uansett hvilket lands rett som regulerer forholdet. La oss anta at en amerikansk majoritetseier og en norsk minoritetseier av et norsk aksjeselskap har inngått en aksjonæravtale. Aksjonæravtalen regulerer blant annet hvordan hver aksjonærs representant skal opptre i de ulike selskapsorganer, herunder i forbindelse med innkallelse av generalforsamlingen, stemmegivning ved kapitalendring, m.m. Aksjonæravtalen er ment å motvirke regler i selskapets vedtekter som gir minoritetsaksjonærer mulighet til å delta i viktige avgjørelser. Avtalens regulering er ikke i tråd med norsk selskapsrett, derfor har aksjonæravtalen en lovvalgsklausul som velger retten i Delaware. Selskapet er stiftet i Norge, og partene har ønsket å omgå norsk selskapsrett. Norsk selskapsrett kommer allikevel til anvendelse fordi partenes valg, som vist i pkt. 1.3 ovenfor, ikke har virkning på dette området. Spørsmålet blir om eventuelle norske privatrettslige sanksjoner som er knyttet til selskapsrettslige bestemmelser, kan få konsekvenser i kontraktsforholdet mellom partene, som etter lovvalget er underlagt retten i Delaware. Jeg vil først drøfte hvorvidt selskapsrettslig ugyldighet medfører ugyldighet for kontrakten. Deretter vil jeg drøfte om de eventuelle privatrettslige virkninger er så nært knyttet til de hensynene som beskyttes av selskapsretten, at også de bør anvendes til fortrengsel for den valgte bakgrunnsretten. Etter NL 5-1-2 skal alle kontrakter som ikke er i strid med lov eller ærbarhet, holdes. Allikevel gjelder ikke noe generelt prinsipp i norsk rett om at alle avtaler som er i strid med norsk rett, er ugyldige. Det må legges til grunn at «det ikke gjelder noen alminnelig regel om at en avtale med lovstridig innhold er uten virkning mellom partene, men at spørsmålet må avgjøres ved en tolkning av den enkelte lov hvor det også legges vekt på enkelte momenter av mer generell karakter herunder om reelle hensyn tilsier at lovovertredelsen får slik virkning». 552 Det er hevdet i litteraturen at en avtale ikke kan anses som ugyldig selv om deler av vederlaget er ment unndratt fra norsk skatt, eller om avtalen gjelder dobbeltsalg eller salg av en gjenstand som er beheftet med pant. Dette kan være straffbare handlinger, jf. straffeloven 277 og 278, men dette rammer ikke avtalenes gyldighet. 553 552 Rt. 1993 s. 312, 314. Se også Rt. 2004 s. 1582. Geir Woxholth, Avtalerett, 2012, pkt. 3.2. 553 Jo Hov og Alf Petter Høgberg, Alminnelig avtalerett, 2009, s. 327. Se dog Rt. 2006 s. 328 om forsikring av en bil som var ervervet ved en helerihandling, der forsikringserstatning ville ha medført hvitvasking av beløpet. Det ble ansett at forsikringen var tegnet for en ulovlig forsikringsinteresse. Forsikringsavtalen ble ansett som ugyldig på grunn av den nære sammenhengen mellom den forsikrede interesse og det ulovlige forholdet. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 196 2016-01-13 10:46:26

Det avgjørende anses å være «om avtalens gjennomføring til de grader motvirker lovforbudets formål at det etter en helhetsvurdering er grunn til å reagere med ugyldighet». 554 NL 5-1-2 rammer også såkalte reproberte avtaler, det vil si avtaler med umoralsk innhold. Hvis en avtale er reprobert fordi den strider mot grunnleggende moralnormer, vil den anses som ugyldig. I forbindelse med en avtale om hemmelig tilleggssum i strid med konsesjonsvilkår om at prisen ikke skulle overstige et visst nivå, uttalte Høyesterett at «en avtale som forplikter partene til å begå en alvorlig forbrytelse, representerer et kvalifi sert brudd på allment aksepterte moralnormer». 555 En avtale kan etter omstendighetene anses som umoralsk når den er ment å omgå preseptoriske regler. I dommen i Rt. 1995 s. 46 kom Høyesterett til at en avtale om stemmegivning, som hadde til hensikt å kamuflere brudd på stemmerettsbegrensningene i et selskaps vedtekter, var i strid med NL 5-1-2 og derfor måtte anses som ugyldig. Høyesterett presiserte at det måtte vurderes under ett hvorvidt omgåelsen stred mot lov eller ærbarhet, ettersom innholdet i de lovbestemmelser som avtalen var i strid med, var en vesentlig del av begrunnelsen for at disposisjonen også stred mot ærbarhet. 556 Høyesterett fant at stemmegivningsavtalen var i strid med lov og ærbarhet og derfor ikke kunne være bindende. 557 Flertallet kom til at enkelte deler av avtalen ikke var ugyldige, nemlig investeringen i aksjene som den hemmelige stemmegivningsavtalen knyttet seg til, samt forpliktelsen til å kjøpe disse aksjene på et senere tidspunkt til en forhåndsavtalt pris. Dette ble ansett som et selvstendig forhold som ikke ble rammet av ugyldighet. Mindretallet fant det unødvendig å drøfte «den gamle lovteksten i NL 5-1-2», og slo fast at «hele arrangementet forfulgte et rettsstridig formål, og at dette må føre til at de inngåtte avtaler i sin helhet ansees som ugyldige». 558 Mindretallet forklarte ikke hvorfor avtalens rettsstridige formål førte til ugyldighet. Vedtektenes stemmerettsbegrensninger ble ansett som beskyttelsesverdige; en avtale som setter begrensningene til side, ville ikke ha virkning overfor selskapet. Mindretallet la til at dette må «føre til at avtalen også ansees ugyldig i forholdet mellom partene». 559 Mindretallet kommer med andre ord til samme resultat som flertallet og anser kontrakten som ugyldig, antagelig på grunn av et ulovfestet prinsipp som tilsvarer bestemmelsen i NL 5-1-2 som flertallet anvender, eller på grunn av sterke reelle hensyn med tilsvarende inn- 197 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 554 Erling Hjelmeng, «Lovstrid» som felles rettsgrunnlag for erstatningsansvar og ugyldighet i denne boken, s. 273 290 pkt. 3.3. 555 Rt. 2004 s. 1582, avsnitt 40. 556 Rt. 1995 s. 46, 50. 557 Rt. 1995 s. 46, 51. 558 Rt. 1995 s. 46, 53. 559 Rt. 1995 s. 46, 53. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 197 2016-01-13 10:46:27

198 GIUDITTA CORDERO-MOSS hold. At en avtale som ikke kan gjennomføres uten å bryte med selskapsrett, er ugyldig mellom partene, hevdes også i litteraturen. 560 Spørsmålet er så om prinsippet i Nimbusdommen kan få anvendelse også på avtaler som er underlagt utenlandsk rett. Prinsippet om at reproberte avtaler er ugyldige selv når den krenkede retten er utenlandsk, finnes i tysk og engelsk rett, som ble vist i pkt. 1.4.1. Prinsippet må antagelig anses som internasjonalt preseptorisk også i norsk rett. Selv om avtalen i eksemplet beskrevet ovenfor er underlagt utenlandsk rett, kan det forhold at dens innhold er i strid selskapets vedtekter og norsk selskapsrett gjennom prinsippene om reproberte avtaler, derfor lede til ugyldighet hvis saken blir prøvet av norske domstoler. 3.2 Ugyldighet hvis avtalen strider mot utenlandsk rett? En variasjon av eksemplet beskrevet ovenfor tydeliggjør virkningene av at en kontrakt omgår utenlandske regler. Variasjonen forutsetter at selskapet er regulert av svensk rett, og at partene hadde valgt å la avtalen være underlagt retten i Delaware for å omgå svensk selskapsrett. For argumentasjonens skyld antar vi at avtalen ikke er ugyldig etter Delawares rett. Kan den norske domstol sanksjonere omgåelsen av svensk rett på grunnlag av det norske prinsippet om reproberte avtaler hvis den norske aksjonæren saksøkes i Norge for brudd på sine forpliktelser etter aksjonæravtalen? Det ble nevnt i pkt. 1.4.1 at tysk rett har en bestemmelse i BGB 138 om umoralske avtaler, som brukes til å sanksjonere kontrakter som er ment å omgå utenlandske regler. Tilsvarende argumentasjon kan føres også etter norsk rett. Hvis de svenske regler som er omgått, tilsvarer prinsipper som anses som fundamentale også i norsk rett, kan det være grunnlag for å se på avtalen som ugyldig etter læren om reproberte avtaler etter NL 5-1-2, som ble redegjort for i pkt. 3.1. Utgangspunktet er at kontrakter som er ulovlige etter utenlandsk rett, ikke er ugyldige etter norsk rett. Når en avtale som strider mot norske straffe- eller skatteregler, ikke er ugyldig i norsk rett (se pkt. 3.1), er det vanskelig å forestille seg at en norsk domstol vil anse som ugyldig en kontrakt som strider mot tilsvarende utenlandske regler. Det blir ikke aktuelt med sanksjoner etter norsk straffelov eller skattelov hvis det er utenlandsk rett som er brutt. Det blir da 560 Mads H. Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2006, s. 60, 162 f.; Mads H. Andenæs, «Hvem er bundet av en aksjonæravtale?», i Mads Henry Andenæs, Gudmund Knudsen og Kristin Normann, Tre foredrag om aksjonæravtaler, Institutt for privatrettens skriftserie 175, 2009, s. 7 20, 7 f.; Magnus Aarbakke mfl., Aksjeloven og allmennaksjeloven, 3. utg. 2012, s. 331; Geir Woxholth, Avtalerett, 2012, s. 584; Knudsen, «Selskapet som part i aksjonæravtale», i Mads Henry Andenæs, Gudmund Knudsen og Kristin Normann, Tre foredrag om aksjonæravtaler, Institutt for privatrettens skriftserie 175, 2009, s. 37. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 198 2016-01-13 10:46:27

overlatt til utenlandske myndigheter å sanksjonere lovbruddet. I noen tilfeller kan strid med utenlandsk rett ha konsekvenser i norsk rett, men dette forutsetter særskilt hjemmel i norsk rett. Har for eksempel en norsk fiskeeksportør brukt uriktige opprinnelsessertifikater for å oppnå en gunstig tollsats ved innføring av varene i Spania, straffes eksportøren i Norge for å ha motarbeidet spanske tollmyndigheter. 561 Hjemmel for straffen er ikke de spanske tollregler, som sikkert er brutt, men tolloven 16-5 tredje ledd, som omfatter motarbeidelse også av utenlandske tollmyndigheter. Læren om reproberte avtaler kan imidlertid ha betydning også når utenlandsk rett er involvert. Hvis oppfyllelse av avtalen innebærer en alvorlig forbrytelse etter utenlandsk rett, vil den kunne anses å stride mot allment aksepterte moralnormer også i Norge under forutsetning av at de utenlandske rettslige normer som avtalen krenker, anses som beskyttelsesverdige i Norge. NL 5-1-2 rammer også de såkalte reproberte avtaler, det vil si avtaler med umoralsk innhold. Hvis en avtale er reprobert fordi den strider mot grunnleggende moralnormer, vil den anses som ugyldig uansett om den krenker norsk eller utenlandsk rett moralnormer har ingen nasjonalitet. Av dette kan det sluttes at en avtale som er ment å omgå utenlandske regler, kan anses som ugyldig mellom partene selv om avtalen er gyldig etter den valgte bakgrunnsretten under forutsetning av at de krenkede regler gjelder interesser som er beskyttelsesverdige også i norsk rett. I eksemplet beskrevet ovenfor vil derfor en norsk domstol kunne gripe inn med det norske prinsippet om reproberte avtaler, og aksjonæravtalen vil kunne anses som ugyldig hvis den var ment å omgå selskapsrettslige prinsipper i svensk rett som tilsvarer prinsipper som er beskyttelsesverdige også i norsk rett. 199 GJENNOM LOVVALG SOM UGYLDIGHETSGRUNN? OMGÅELSE AV PRESEPTORISK RETT 4 Gyldigheten av utenlandske avgjørelser Ovenfor har vi konstatert at partenes lovvalg er gyldig selv om det er foretatt i omgåelseshensikt, men at lovvalget møter begrensninger på områder utenfor kontraktsretten, samt når internasjonalt preseptoriske regler er involvert, eller hvis resultatet er i strid med ordre public. Det kan tenkes en situasjon der en utenlandsk domstol eller en voldgiftsrett ikke tar hensyn til slike begrensninger, og avsier en avgjørelse på grunnlag av retten som partene urettmessig har valgt. Hvilken virkning i Norge har en slik avgjørelse som ikke tar hensyn til norske bestemmelser på områder som selskapsrett eller tredjemannsvern (der partenes 561 Se for eksempel Rt. 1994 s. 850, LF-1993-88, RG 2005 s. 1555 om den gamle tolloven 64, som nå er videreført i lov 21. desember 2007 nr. 119 16-5. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 199 2016-01-13 10:46:27

200 GIUDITTA CORDERO-MOSS lovvalg ikke burde ha hatt virkning), til norske internasjonalt preseptoriske regler eller til norske fundamentale prinsipper? Utenlandske avgjørelser kan tvangsfullbyrdes i Norge i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven 4-1 hvis det er hjemmel i lov eller traktat. Som det ble gjort rede for i pkt. 1.4.2, er to kilder spesielt viktige i denne sammenheng: Luganokonvensjonen for domstolsavgjørelser avgitt av domstol i et Lugano-land, og voldgiftsloven som implementerer New York-konvensjonen om anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske voldgiftsdommer, og i tillegg er basert på den allerede nevnte UNCITRAL-modellov. Så vel Luganokonvensjonen som voldgiftsloven gir avgjørelsene tvangskraft, med noen få restriktive unntak som er uttømmende angitt i henholdsvis artikkel 34 og 43 og 46. Det unntaket som er mest av interesse her, er at avgjørelsene kan nektes anerkjent og tvangsfullbyrdet hvis de strider mot ordre public. Innholdet i ordre public beror på nasjonal rett. Hva som er et fundamentalt prinsipp i et samfunn, avgjøres på basis av dette samfunnets egne tradisjoner og juridiske, etiske og sosioøkonomiske verdier. Selv om statene således bestemmer hva som utgjør deres ordre public, basert på deres egne grunnprinsipper, tilsier hensynet til rettsenhet at domstolene bør ta hensyn til den ordre publicforståelse som kommer til uttrykk i andre land. Spesielt viktig for tolkning av Luganokonvensjonen er EU-domstolens rettspraksis. 562 Domstolen uttalte at ordre publics ytre grenser er et spørsmål om tolking av konvensjonen og derfor bør tolkes på en felleseuropeisk måte; men statene er frie til å avgjøre hva som utgjør ordre public innenfor disse grenser: «de kontraherende stater, som følge af forbeholdet i konventionens artikel 27, nr. 1 [Brusselskonvensjonen artikkel 27 ble videreført i Brussel I og tilsvarer Luganokonvensjonen artikkel 34], ganske vist som udgangspunkt frit kan fastlægge, hvilke krav der i overensstemmelse med deres nationale opfattelse stilles ifølge deres grundlæggende retsprincipper, men at grænserne for begrebet må fastlægges ved en fortolkning af konventionen.» 563 Grensene som EU-retten setter for nasjonal ordre public, gjelder så vel vilkår for anvendelse som innholdet av reservasjonen. EU-domstolen har gjentatte ganger vist til at ordre public kan erkjennes krenket kun i eksepsjonelle tilfelle når krenkelsen er åpenbar og den gjelder fundamentale prinsipper. 564 Det 562 EU-domstolen har kompetanse til å tolke Brussel I og dens forgjenger Brusselkonvensjonen, og disse avgjørelser bør tas tilbørlig hensyn til ved tolking av Luganokonvensjonen i Norge i henhold til Luganokonvensjonens 2. Protokoll om ensartet tolking av konvensjonen art. 1. Mer utførlig om dette G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett, s. 31 44. 563 Sak C-7/98 (Krombach) avsnitt 22. Se også sakene C-38/98 (Renault), C-394/07 (Gambazzi), C-145/86 (Hoffmann), C-414/92 (Solo Kleinmotoren), C-420/07 (Apostolides) og C-619/10 (Trade Agency Ltd v. Seramico Investments). 564 Se dommene nevnt i forrige fotnote. _UGYLDIGHET I PRIVATRETTEN.indb 200 2016-01-13 10:46:27