Aksjeloven/allmennaksjeloven 3 8 en regel om avtaler mellom selskap og aksjonær

TfF 3 2004.book Page 341 Monday, November 22, 2004 2:24 PM Aksjeloven/allmennaksjeloven 3 8 en regel om avtaler mellom selskap og aksjonær Advokat Thomas Abrahamsen og advokatfullmektig Sindre Aase T. Abrahamsen og S. Aase Thomas Abrahamsen arbeider som advokat i Kluge Advokatfirma DA i Stavanger. Han er cand jur fra UiB i 1998, med spesialfag i internasjonale kontrakter fra University of Wisconsin Law School i USA. Han har tidligere arbeidet som advokatfullmektig og dommerfullmektig. Thomas Abrahamsen jobber hovedsakelig med selskaps- og petroleumsrett. Sindre Aase arbeider som advokatfullmektig i Kluge Advokatfirma DA i Stavanger, men er for en periode ansatt som dommerfullmektig ved Stavanger tingrett. Han er utdannet cand jur fra UiB i 1997, med selskapsrett som spesialfag. Han har tidligere arbeidet som advokatfullmektig i Statoil. Sindre Aase arbeider hovedsaklig med selskapsog verdipapirrett og energirett. Innledning Aksjeloven og allmennaksjeloven 3 8 bestemmer at visse avtaler ikke er bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen. Ved vedtakelsen av aksjeloven og allmennaksjeloven av 1997 (heretter asl/aasl) utgjorde 3 8 en av de sentrale endringene i forhold til gjeldende rett. Anvendelsesområdet for særregelen om generalforsamlingens godkjennelse i 2 9 a i aksjeloven av 1976 som bare regulerte visse typer aksjeselskaper ble gjennom asl/ aasl utvidet til å gjelde alle aksjeselskaper. Asl/aasl 3 8 krever nå som hovedregel at generalforsamlingen i alle aksjeselskaper må godkjenne avtaler om erverv fra en aksjeeier mot vederlag fra selskapet som utgjør over en tidel av aksjekapitalen (en tyvendedel i allmennaksjeselskaper) før selskapet bindes. Det er ikke forskjell på utformingen av 3 8 i aksjeloven og allmennaksjeloven, bortsett fra sistnevnte forskjell vedrørende vederlagets størrelse i forhold til aksjekapitalen. Med dette forbehold gjelder fremstillingen nedenfor begge lover. Kravet om generalforsamlingens godkjennelse innebærer et unntak fra de alminnelige reglene om avtaleinngåelse på vegne av aksje- og allmennaksjeselskaper, i den forstand at det i tillegg til ordinære vilkår ved avtaleinngåelser gjelder et ekstra samtykkekrav fra aksjonærene for at selskapet skal bli bundet. Reglene i asl/aasl 3 8 er viktige i praksis. I konsern-, joint venture- og gründerselskaper, kan det ofte forekomme avtaler med en aksjonær om erverv av formuesgoder til en verdi av mer en ti (tyve) prosent av aksjekapitalen. I perioder med turbulente økonomiske konjunkturer er det sannsynlig med økt påberopelse av asl/aasl 3 8 og lignende ugyldighetsregler, for eksempel regelen om ulovlige utdelinger i asl/aasl 3 7. I nedgangstider med tilhørende økning i antallet konkurser settes gjerne søkelyset på regler som enten kan være en utvei fra bindende avtaler for 341

TfF 3 2004.book Page 342 Monday, November 22, 2004 2:24 PM et selskap i økonomiske vanskeligheter, eller en mulig inntektskilde for boet. 1.1 Asl/aasl 3 8 i forhold til prinsipper om «Corporate Governance» Asl/aasl 3 8 er en del av et større problemkompleks vedrørende transaksjoner mellom nærstående parter, som i de senere år er viet betydelig oppmerksomhet i regnskaps-, skatte og aksjeselskapsretten, blant annet etter påvirkning fra EU gjennom 2. selskapsdirektiv (som var bakgrunnen for den gamle 2 9 a i aksjeloven av 1976). Også i debatten rundt «Corporate Governance» er transaksjoner mellom nærstående parter et stadig tilbakevendende tema. En arbeidsgruppe, der utstedere, interessegrupper, eiere og Oslo Børs har vært representert, la 11. desember 2003 frem en foreløpig anbefaling til norske eierstyring og selskapsledelse. 1 Forslaget var ute til høring, med frist til 30. mai 2004. Planlagt dato for en endelig presentasjon av et norsk utkast har vært 30. oktober 2004. I utkastets pkt 3 slås det selvfølgelige fast: «Alle aksjonærer bør behandles likt.» I kommentaren til denne prinsippbestemmelsen skrives blant annet følgende i utkastet: Ved transaksjoner mellom selskap i samme konsern, der det er minoritetsaksjonærer, bør det utvises særskilt aktsomhet. Det samme gjelder ved transaksjoner med andre der selskapets aksjeeiere, styremedlemmer, ledelsen eller deres nærstående har økonomiske interesser. Ved ikke uvesentlige transaksjoner bør en uavhengig tredjepart vurdere verdiene. Vi ser altså at anbefalingen om eierstyring og selskapsledelse tar opp og gir regler for noe av det samme som reguleres av asl/aasl 3 8 (og 3 9). Uten at det skal være noe særskilt tema i denne artikkelen, påpekes kort at vi nå, etter fremveksten av diverse anbefalinger om «Corporate Governance», har fått en tilvekst i rettskildene i selskapsretten. Anbefalinger om god virksomhetsstyring, hva enten disse kommer fra arbeidsgrupper som den ovenfor nevnte, staten 2, større eiere på børsen 3 eller andre aktører 4, er ikke rettslig bindende, men er ment å være rådgivende for selskapene. På tross av 1 Se Børssirkulære nr 7 2003 fra Oslo Børs 2 Stortingsmelding nr 22 (2001 2002) «Et mindre og bedre statlig eierskap» 3 Verdipapirfondenes forenings bransjeanbefaling om prinsipper for god eierstyring 4 Høringsforslag II til NFFs forslag til anbefalte normer for god corporate governance i Norge 342

TfF 3 2004.book Page 343 Monday, November 22, 2004 2:24 PM dette kan det ikke utelukkes at prinsipper for god eierstyring kan få betydning for hvordan domstolene løser konkrete saker. Dersom dommeren, etter å ha vurdert de øvrige rettskildefaktorer, skulle være i tvil om hva som er den riktige løsningen, vil det kunne spille en rolle hva ulike normer for eierstyring sier om angjeldende spørsmål. Særlig kan normer for god eierstyring tillegges vekt, dersom det kan påvises empirisk at selskapene følger disse normene. Det vil være en ubetinget fordel å kunne prosedere på at ens klient har gjort nøyaktig det samme som det som kan dokumenteres å være normal markedsatferd i gitte situasjoner. Dersom man eksempelvis tenker seg en sak om styreansvar, hvor dommeren er henvist til en bred vurdering om styrets handlemåte alt i alt fremtrådte som forsvarlig, kan man lett se for seg at dommeren kan og bør legge vekt på om et styre har handlet i strid med regler om god virksomhetsstyring. I så måte er regler om «Corporate Governance» ikke annerledes enn andre kutymer innen forretningslivet, noe som blant annet innen kontraktsretten tillegges betydelig vekt som rettskildefaktor. 5 1.2 Begrunnelsen for å ha et særskilt krav om generalforsamlingens samtykke I aksjeselskapsretten generelt kan det sies å være to overordnede hensyn som står sentralt; kreditorvern og aksjonærvern. Disse to hensyn gjør seg også gjeldende når det gjelder utformingen av asl/ aasl 3 8. I lovprosessen har det blitt antatt at formålet bak asl/ aasl 3 8 er tredelt. 6 For det første vanskeliggjøres omgåelse av reglene om tingsinnskudd ved stiftelse eller kapitalforhøyelse gjennom såkalte «etterstiftelser», fordi generalforsamlingen må samtykke til den aktuelle omgåelsesdisposisjon. Begrepet «etterstiftelser» omhandler tilfeller der en eller flere aksjonærer får tilbake aksjeinnskuddet kort tid etter stiftelsen ved å yte (feilprisede) varer eller tjenester til selskapet, hvilket innebærer omgåelse av de grundige saksbehandlingsreglene om tingsinnskudd. Slik omgåelse kan være skadelig både for selskapets øvrige aksjonærer og for kreditorene. Her har altså kravet om generalforsamlingens samtykke en side til både aksjonær- og kreditorvern. For det annet sikres kreditorene bedre mot at selskapskapitalen ikke svekkes gjennom utilbørlige disposisjoner i strid med armlengdeprinsippet ved overføringer til en enkeltaksjonær, uten at aksjonærene og omverdenen blir informert om dette. Vi ser at kravet om at visse avtaler må registreres i Foretaksregisteret først og fremst er begrunnet i at kreditorene skal kunne få 5 Se som et eksempel kjøpsloven 3 6 NOU 1992/29 s. 80, Ot prp nr 36 1993/94 s. 170, NOU 1996: 3 s 149, Ot prp nr 23 1996/97 s 44 45 343

TfF 3 2004.book Page 344 Monday, November 22, 2004 2:24 PM kunnskap om hvilke bindinger selskapet har til enkeltaksjonærer, samtidig som det er viktig at visse avtaler mellom selskap og aksjonær gis notoritet. For det tredje er asl/aasl 3 8, sammen med andre regler i aksjelovene, med på å ivareta prinsippet om likebehandling av aksjonærene, jf asl/aasl 5 21. Gjennom et samtykkekrav for visse viktige disposisjoner, settes generalforsamlingen i stand til rent praktisk å ivareta rollen som et saksbehandlings- og kontrollorgan i forhold til minoritetsaksjonærenes interesser. Utover de hensyn som fremheves i forarbeidene kan det være naturlig å legge til at et hensyn som kan være relevant ved fortolkningen av aksjelovenes regler, er at disse er blant de mest sentrale rammevilkår for næringsvirksomhet i Norge. Det kan således være grunn til å legge vekt på at bestemmelsene i aksjelovene ikke bør fortolkes på en måte som gir bedriftene unødig tungvint saksbehandling. Videre kan dette hensynet tilsi at forutsigbarhet for bedriftene (subjektene for aksjelovgivningen) er et relevant tolkningsmoment. 1.3 Artikkelens opplegg, tema og avgrensninger Som det fremgår nedenfor, kan brudd på asl/aasl 3 8 få alvorlige konsekvenser både for selskapet, aksjonæren, styremedlemmer og eventuelle rådgivere. For avtalepartene innebærer brudd på asl/aasl 3 8 at avtalen ikke er bindende og at ytelsene etter avtalen må tilbakeføres. Ved økonomisk tap som følge av restitusjonsoppgjøret kan avtalepartene, dersom det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet, etter omstendighetene kreve erstatning av daglig leder, styremedlemmer samt selskapets juridiske rådgiver. Andre særregler om transaksjoner mellom selskapet og aksjonærer, slik som armlengdeprinsippet i konsernforhold i asl/aasl 3 9, skrankene for gaver i asl/aasl 8 6 samt begrensningene i adgangen til å utdele utbytte etter asl/aasl 8 1, omtales ikke her. Det er imidlertid viktig å understreke at avtaler som går klar av asl/aasl 3 8 etter omstendighetene kan rammes av regler om maskert utbytte, regler om ulovlige utdelinger og reglene om gaver. I det følgende behandles hvilke transaksjoner som omfattes av asl/aasl 3 8 (pkt 2), krav til saksbehandlingen når asl/aasl 3 8 får anvendelse (pkt 3), virkningene ved brudd på saksbehandlingsreglene i asl/aasl 3 8 (pkt 4), hvilke ansvarsregler som kan få anvendelse ved brudd på asl/aasl 3 8 (pkt 5), hvordan saksbehandlingsfeil i forhold til asl/aasl 3 8 eventuelt kan repareres i etterkant (pkt 6) og til slutt enkelte rutiner som kan etableres i forkant i det enkelte selskap for å unngå brudd på asl/ aasl 3 8 (pkt 7). 344

TfF 3 2004.book Page 345 Monday, November 22, 2004 2:24 PM 2 Transaksjoner som krever generalforsamlingens samtykke etter asl/aasl 3 8 2.1 Partsforhold som rammes av kravet om godkjennelse fra selskapets generalforsamling På grunnlag av de tidligere nevnte hensyn bak asl/aasl 3 8, er det forholdet «selskap aksjonær» som utgjør det sentrale partsforhold bestemmelsen skal regulere. Det er kun aksjonærer som kan omgå reglene om tingsinnskudd, samtidig som det primært er aksjonærer, gjennom aksjonærrettighetene, som har tilstrekkelig innflytelse på selskapet til å muliggjøre slike utilbørlige disposisjoner bestemmelsen er ment å forhindre. For å unngå de mest nærliggende former for omgåelse, har lovgiver utvidet den sentrale personkrets til også å gjelde personer fysiske eller juridiske som er å anse som en aksjonærs «nærstående», samt personer som har handlet etter avtale eller i forståelse med en aksjonær. Etter asl/aasl 3 9 rammes også konserninterne transaksjoner av asl/aasl 3 8. I høringsnotat fra Justisdepartementet i anledning etterkontrollen av aksjelovene av 28. juni 2004, foreslås presiseringer av hvilke konserntransaksjoner som omfattes av 3-8. Vi går ikke nærmere inn på dette. Denne oversikten viser de partsforhold asl/aasl 3 8 og 3 9 i dag tar sikte på å regulere: (Eiendeler, tjenester, ytelser) Datterselskap Søsterselskap (Vederlag) Aksjonær Fysisk person Juridisk person Morselskap (Vederlag) (Eiendeler, tjenester, ytelser) (Eiendeler, tjenester, ytelser) Selskapet Aksjeselskap Allmennaksjeselskap (Eiendeler, tjenester, ytelser) 2.1.1 Avtale mellom selskapet og «aksjonær» Det sentrale kontraktuelle partsforhold som rammes av asl/aasl 3 8, er avtaler om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser (Vederlag) Datterselskap Søsterselskap Nærstående Noen som handler etter avtale eller opptrer i forståelse med aksjeeier 345

TfF 3 2004.book Page 346 Monday, November 22, 2004 2:24 PM inngått mellom selskapet og en eller flere av selskapets aksjonærer. Et spørsmål er hva som i denne relasjon ligger i begrepet «aksjonær». Utgangspunktet er klart. En «aksjonær» er en fysisk eller juridisk person som er innført som aksjonær i selskapets aksjeeierbok, eller i aksjeeierregisteret i Verdipapirsentralen, dersom selskapets aksjer er registrert der. 7 Hvor mange aksjer en aksjonær eier er uten betydning for kravet om generalforsamlingens godkjennelse. Loven kommer til anvendelse selv om det ikke skulle være noen sammenheng mellom den inngåtte avtale og vedkommendes aksjonærstilling. 8 Det er følgelig uten rettslig betydning hvorvidt avtalen ville blitt inngått uavhengig av medkontrahentens stilling som aksjonær i selskapet. Det vil kunne forekomme at en (juridisk) person inngår avtale med et selskap forut for at personen blir aksjonær i selskapet. En praktisk situasjon er at en person som inngår avtale med et selskap samtidig vurderer å bli aksjonær, for eksempel ved tegning i en pågående emisjon. Spørsmålet blir om begrepet «aksjonær» skal tolkes utvidende til også å omfatte slike personer med en løsere tilknytning til selskapet på tidspunktet for avtaleinngåelsen. Planer om å bli aksjonær, enten ved erverv eller tegning av aksjer vil i utgangspunktet ikke representere tilstrekkelig nær tilknytning til aksjonærrollen til at asl/aasl 3 8 kommer til anvendelse. Det kan imidlertid tenkes tilfeller som vil stå i en mellomstilling. Et eksempel kan være en avtaleinngåelse hvor avtalen er knyttet opp til at leverandøren blir aksjonær i selskapet, men der avtaleinngåelsen skjer før vedkommende leverandør faktisk blir aksjonær i lovens forstand. Det forekommer at leverandører blir aksjonærer i kundebedrifter som har vanskeligheter. Er lovens krav at også avtaler inngått under slike omstendigheter må godkjennes av generalforsamlingen i henhold til asl/aasl 3 8 for å være gyldige? Dersom aksjeinnskuddet fra leverandøren gjøres opp ved motregning med leverandørgjelden, foreligger en avtale om et tingsinnskudd. Som et utgangspunkt skal avtaler om tingsinnskudd alltid bli behandlet av selskapets generalforsamling etter asl/aasl 10 2. Det skal i tillegg utarbeides revisorbekreftet redegjørelse for innskuddet etter asl/aasl 2 6. I en slik situasjon, er det således ikke behov for noen ytterligere generalforsamlingsgodkjennelse av avtalen, og det er følgelig liten grunn til å gi asl/aasl 3 8 anvendelse. Dersom leverandørgjelden ikke knyttes opp til selve tegningen av aksjene, men leverandøren bidrar med «friske penger» som aksjeinnskudd, skal det mye til for å strekke lovens 7 Se f eks aksjeloven 4 2 8 Andenæs s 323 346

TfF 3 2004.book Page 347 Monday, November 22, 2004 2:24 PM ordlyd til å omfatte en medkontrahent som ikke formelt har blitt aksjonær. Dette innebærer at det vanligvis ikke er likegyldig i hvilken orden selve avtalen om salg av ytterligere varer/tjenester og avtalen om tegning eller erverv av aksjer skjer. Det kan være grunn til å vurdere nærmere om det virkelig kan være slik at partene selv kan påvirke om asl/aasl 3 8 skal få anvendelse, ved å inngå avtalen først, og deretter tegne seg eller erverve aksjer. Dersom hele transaksjonen reelt sett forutsetter at leverandøren blir aksjonær, og han aldri ville ha fått den uvanlige gunstige leverandøravtalen om dette ikke var tilfelle, er det nærliggende å anta at en domstol vil anvende prinsippet om at den som opptrer «i forståelse med» en aksjonær, også er omfattet av asl/aasl 3 8. En konsekvens av lovens nåværende utforming når det gjelder hvilke avtaler som rammes, er at avtaler inngått mellom person i selskapets ledelse og selskapet, hvor realiteten kanskje kan være at vedkommende har forhandlet med seg selv, ikke rammes av asl/aasl 3 8 med mindre vedkommende er aksjonær. Der man sitter på begge sider av bordet foreligger det åpenbart en fare for ubalanserte avtaler i selskapets disfavør. I den grad det ikke er likevekt mellom ytelsene i en slik avtale, vil likevel regler om ulovelig utdeling, jf asl/aas 3 7, om gaver, jf asl/aasl 8 6, og om misbruk av posisjon i selskapet, jf asl/aasl 6 28, kunne komme til anvendelse. I tillegg kan det komme på tale med straffereaksjoner etter utroskapsbestemmelsen i strl 275, om personer i ledelsen beriker seg selv på selskapets bekostning. For de mange advokater som er valgte styremedlemmer, er det verdt å merke seg at anbefalinger om god virksomhetsstyring («Corporate Governance») ofte anbefaler at også avtaler mellom ledelsen og selskapet forelegges for aksjonærene, selv om vedkommende i ledelsen ikke er aksjonær 9. Her ser vi et eksempel på at prinsipper om «Corporate Governance» går lenger enn aksjelovenes regler. Dette «smutthullet» i loven foreslås tettet igjen ved etterkontrollen av aksjeloven. I Justisdepartementets høringsbrev av 28.06.04 foreslås at virkeområdet for 3-8 utvides til også å omfatte avtaler med personer i selskapets ledelse. Forslaget kommer som en konsekvens av regjeringens handlingsplan mot økonomisk kriminalitet av 9. juni 2004. Her uttales at aksjelovene bør endres for å bedre kontrollen med kontrakter som er egnet til å skjule misbruk av ledende posisjoner i selskapet. I konsernselskap vil også avtaler med morselskapets morselskap (bestemor) og søsterselskap omfattes. 9 Børssirkulære nr 7 2003 fra Oslo Børs 347

TfF 3 2004.book Page 348 Monday, November 22, 2004 2:24 PM 2.1.2 Avtale mellom selskapet og «aksjeeiers nærstående» Det er ikke bare avtaler mellom selskapet og dets aksjonærer som rammes av asl/aasl 3 8. Annet ledd utvider anvendelsesområdet til også å gjelde avtale selskapet inngår med «aksjeeiers nærstående eller med noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med en aksjeeier». Det fremgår av lovens forarbeider, 10 at formålet med å utvide den personkrets som rammes av bestemmelsen dels er å hindre omgåelse av loven, og dels å effektivisere bestemmelsen i forhold til formålet. Hvem som skal regnes som en aksjeeiers «nærstående» er nærmere definert i asl/aasl 1 5. Det sondres mellom «nærstående», som omfatter slektninger til vedkommende aksjonær eller til aksjonærens ektefelle eller samboer, og «personlig nærstående», som omfatter vedkommende aksjonærs husstandsmedlemmer. «Nærstående» og «personlig nærstående» omfatter også selskap der aksjonæren selv eller noen av de ellers nevnte personer har bestemmende innflytelse. Vi går ikke nærmere inn på dette. 2.1.3 Avtale mellom selskapet og «noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med en aksjeeier» Asl/aasl 3 8 annet ledd utvider bestemmelsens første ledd til også å omfatte avtaler med noen som «handler etter avtale med aksjeeier eller for øvrig opptrer i forståelse med en aksjonær». På grunnlag av lovens ordlyd er det vanskelig å trekke noen eksakt grense for hvilke partsforhold som omfattes. Ordlyden referer til subjektive forhold hos de involverte parter, jf bruken av begrepet «i forståelse med». Det vil kunne oppstå mange forskjellige situasjoner hvor en person etter alminnelig språkbruk vil kunne sies å opptre «i forståelse med» en aksjonær. Det fremgår av lovens forarbeider 11 at det bevisst ikke er gjort forsøk på å presisere hva som ligger i uttrykket «i forståelse med». Lovgivers begrunnelse for regelens utforming var ønsket om å gi klar hjemmel for å ramme åpenbare omgåelser av lovens krav, for eksempel hvor aksjonæren bruker stråmenn eller lignende. Når det i et konkret tilfelle skal avgjøres om man står overfor noen som opptrer «i forståelse med» en aksjeeier, må det avgjørende derfor være om avtalen er initiert av vedkommende aksjonær, om aksjonæren drar fordel av den inngåtte avtale, og om bruken av vedkommende ikke-aksjonær fremstår som en proforma partskonstruksjon. 10 NOU 1992: 29 s 80, Ot prp nr 36 1993/94 s 171, NOU 1996: 3 s 150 11 Ot prp nr 23 1996 97 s 45 348

TfF 3 2004.book Page 349 Monday, November 22, 2004 2:24 PM I tvilstilfeller tilsier reelle hensyn at man også må kunne se hen til om disposisjonen er egnet til å krenke minoritetsaksjonærenes interesser eller for øvrig svekke selskapskapitalen. Jo større konflikt med minoritetsaksjonærenes og/eller kreditorenes interesser avtalen representerer, jo mindre må til for å kunne konstatere at vedkommende avtalepart har opptrådt i forståelse med den/de aksjonærer som kan sies å ha dratt fordel av transaksjonen. Er det administrative selskapsorgan som fremforhandler/ inngår avtalen i tvil vedrørende plikten til å forelegge avtalen for generalforsamlingen, kan man alltid følge de saksbehandlingsregler bestemmelsen gir anvisning på. Ut i fra hensynet til generalforsamlingen som kontrollorgan, samt hensynet til beskyttelse av minoritetsaksjonærenes interesser, bør terskelen for å forelegge slike «gråsoneavtaler» for generalforsamlingen ikke være høy. 2.2 Transaksjoner som rammes av kravet om godkjennelse fra selskapets generalforsamling 2.2.1 Muntlige avtaler Både muntlige og skriftlige avtaler omfattes av regelen. Også en muntlig bindende avtale som ellers rammes av asl/aasl 3 8 må defor forelegges generalforsamlingen for å være gyldig. «Eiendeler, tjenester eller ytelser» Bestemmelsen rammer avtaler hvor selskapet erverver «eiendeler, tjenester eller ytelser» fra en aksjonær, mot vederlag. «Eiendeler» omfatter ulike fysiske gjenstander så vel som immaterielle rettigheter, for eksempel opphavsrett, patentrettigheter og varemerkerettigheter. Det er ikke nødvendig å trekke noen eksakt grense for dette begrepet. Om selskaper erverver noe som ikke kan balanseføres etter regnskapslovens regler, er det ingen grunn til å la dette ervervet falle utenfor loven fordi det ikke faller naturlig å betegne ervervet som en «eiendel». Det er nettopp i situasjoner hvor verdien av ervervet kan være tvilsomt at påbudet om generalforsamlingens godkjennelse har sin største betydning. «Tjenester eller ytelser» dekker et vidt aspekt av avtaletyper. Praktiske eksempler kan være revisjonstjenester eller avtaler om juridisk bistand. Etter lovens forarbeider 12 omfattes arbeidsavtaler og avtaler om utføring av konsulentarbeid av disse begrepene. I konkurser er det ikke uvanlig å se at en majoritetsaksjonær, som samtidig sitter som daglig leder, har tatt ut store beløp som lønn, gjerne kort tid før konkursen. Ofte vil disse beløpene overstige terskelverdien i asl/aasl 3 8, samtidig som det er vanskelig å argumen- 12 NOU 1996: 3 på s 80 349

TfF 3 2004.book Page 350 Monday, November 22, 2004 2:24 PM tere for at en så vidt høy lønn fremtrer som ordinær og forretningsmessig i et selskap som er på vei «mot stupet», jf unntaket for ordinære forretningsmessige avtaler (som behandles nedenfor i pkt 2.3.1 nedenfor). For bostyrer bør da et av de rutinemessige spørsmålene i bobehandlingen være om lønnsavtalen er forelagt for selskapets generalforsamling. Dersom den ikke er det, vil asl/ aasl 3 8 kunne være et viktig supplement til de øvrige omstøtelsesregler. Asl/aasl 3 8 krever ikke nitidige vurderinger av om selskapet var solvent eller ikke, eller om hva som var kontrahentens subjektive hensikt med transaksjonen. 2.2.3 «Vederlag» At «vederlag» omfatter pengevederlag fra selskapet er klart nok. Dette følger direkte av lovens ordlyd når uttrykket «vederlag» holdes opp mot de øvrige beskrivelsene av aksjonærens ytelser, som alle er naturalytelser. Er bestemmelsen imidlertid slik å forstå at den ikke kommer til anvendelse på avtaler der også vederlaget fra selskapet består av naturalytelser, slik som i en bytteavtale? Det er antatt i teorien at bytteavtaler er omfattet. 13 Basert på ordlyden i loven er det liten tvil om at dette må være riktig. Begrepet «vederlag» må sies å være et nøytralt begrep med hensyn til hvilken ytelse vederlaget fra selskapet kan bestå av. Sterke reelle hensyn trekker også i retning av at bytteavtaler er omfattet. Asl/ aasl 3 8 er som tidligere nevnt ment å sørge for en ekstra kontroll i transaksjoner der det kan være fristende for selskapet å fravike armlengdeprinsippet ved prisingen av vederlaget til fordel for en aksjonær. Fristelsen blir ikke mindre om selskapet kjøper eiendeler, tjenester eller ytelser mot å realisere egne aktiva. Tvert i mot mener vi at minoritetsaksjonærene har et særlig sterkt behov for vern i en slik situasjon, fordi det alltid vil være et visst skjønn forbundet med å prise selskapets vederlag når det ikke er tale om kontanter. Minoriteten bør få anledning til å få informasjon om hvordan dette skjønnet er utøvet gjennom den prosedyren asl/ aasl 3 8 foreskriver. 2.2.4 Rammes selskapets erverv av egne aksjer? Et aksjeselskap kan i medhold av asl/aasl 9 2 erverve egne aksjer uten å nedsette aksjekapitalen, dersom det samlede pålydende av egne aksjer ikke overstiger ti prosent av aksjekapitalen. Spørsmålet er om slikt aksjekjøpsavtale reguleres av asl/aasl 3 8. Et kjøp av aksjer mot vederlag i penger omfattes i utgangspunktet av asl/aasl 3 8, forutsatt at de øvrige vilkår er oppfylt. Det kan likevel anføres grunner for å fortolke loven innskren- 13 Jf Aarbakke m fl s 172 350

TfF 3 2004.book Page 351 Monday, November 22, 2004 2:24 PM kende på dette punkt. Det følger direkte av asl/aasl 9 2 at ervervet av egne aksjer ikke må medføre at aksjekapitalen med fradrag av det samlede pålydende av selskapets egne aksjer blir mindre enn minste tillatte aksjekapital. Videre fremgår av asl/aasl 9 3 at selskapet ikke kan erverve egne aksjer, med mindre det beløp selskapet betaler som vederlag kunne vært utbetalt som utbytte uten å følge reglene om nedsettelse av aksjekapitalen. Dette innebærer at hensynet til selskapets kreditorer er ivaretatt gjennom reglene om selskapets erverv av egne aksjer. Dernest er det slik at selskapets generalforsamling må ha gitt styret fullmakt til å erverve egne aksjer på vegne av selskapet i samsvar med bestemmelsen i 9 4. Det kreves endatil kvalifisert flertall (2/3 flertall) i generalforsamlingen for å gi styret slik fullmakt. Hensynet til likebehandling av selskapets aksjonærer (minoritetsvern), samt hensynet til å konstituere generalforsamlingen som kontrollorgan, synes derfor også ivaretatt for en slik transaksjon. I juridisk teori 14 er det på denne bakgrunn reist tvil om avtaler om selskapets erverv av egne aksjer pliktes forelagt generalforsamlingen slik som beskrevet i asl/aasl 3 8. På tross av at generalforsamlingen vil ha vært involvert i å gi en fullmakt til erverv av egne aksjer, kan det anføres argumenter for at asl/aasl 3 8 må få anvendelse på vanlig måte i denne situasjonen. Misbrukshensyn står sentralt her. Poenget er at det kan foreligge en risiko for at styret benytter en generell fullmakt fra generalforsamlingen til erverv av aksjer fra kun en aksjonær, i strid med prinsippet om likebehandling. En fullmakt til å la styret handle i selskapets aksje kan være begrunnet i at selskapets aksje bør prises riktig, at det bør være en viss likviditet i aksjen, at styret bør kunne kjøpe aksjer som en finansiell plassering dersom kursen er lavere enn det som styret mener er en riktig pris, som et forsvar mot fiendtlige oppkjøp eller som et ledd i å kunne tilby de ansatte et aksjeprogram. En styrefullmakt kan imidlertid vanskelig anses å ha blitt gitt for å være til hjelp for en av selskapet aksjonærer i en gitt situasjon. Det kan derfor være liten reell grunn til å fortolke generalforsamlingens godkjennelse av en ordinær fullmakt til å handle egne aksjer som en varig fullmakt til å la styret fordelsbehandle en enkelt aksjonær. Kanskje er aksjen lite likvid, slik at det er vanskelig å selge større poster. Kanskje er majoritetsaksjonæren i en «likviditetsskvis», og har behov for å selge aksjer raskt. Det vil i slike tilfeller ikke være rimelig at en ordinær styrefullmakt til erverv av egne aksjer skal kunne brukes til å hjelpe en aksjonær ut av aksjen. Til dette kan innvendes at selv om generalforsamlingen får seg forelagt aksjekjøpsavtalen, kan majoritetsaksjonæren stemme frem avtalen uansett. Dette kan ikke være avgjørende. Selve om aksjonærdemokratiet i utgangspunktet fører til at stemmemakten 14 Andenæs s 323 351

TfF 3 2004.book Page 352 Monday, November 22, 2004 2:24 PM vinner frem, vil det være en fordel for minoritetsaksjonærene å ha en mulighet til å få vite om ervervet, på hvilke vilkår det skal skje og til å vise gjennom stemmegivning hva man mener om transaksjonen. Avgjørende for oss er at det finnes misbruksregler i asl/aasl 6 28 som vil kunne komme til anvendelse i den situasjonen at styret bruker en fullmakt til erverv av egne aksjer til å begunstige en enkeltaksjonær. Det er derfor ikke noe reelt behov for å «strekke» fortolkningen av asl/aasl 3 8 på dette punkt. Videre utgjør reglene om erverv av egne aksjer en spesialsituasjon som er nøye regulert gjennom regler som var nye i aksjelovene av 1997. Erverv av egne aksjer fremtrer tross alt mer som en egenkapitaltransaksjon enn en transaksjon om erverv av formuesgoder. En lex specialis-betraktning støtter derfor også oppunder en konklusjon om at erverv av egne aksjer ikke er omfattet av asl/aasl 3 8, men kan anses uttømmende regulert i asl/aasl kapittel 9. 15 2.2.5 Avtaler med motsatt ytelsesstrøm Et spørsmål som har vært gjenstand for en viss diskusjon i teorien 16 er om asl/aasl 3 8 får anvendelse på avtaler mellom aksjonær og selskapet med motsatt ytelsesstrøm, det vil si avtaler som går ut på at aksjonæren erverver eiendeler, tjenester eller ytelser fra selskapet mot vederlag i penger. Situasjonen kan være at en aksjonær kjøper eiendeler, tjenester eller ytelser fra selskapet til en pris som ligger klart under markedspris. Dette begunstiger vedkommende aksjonær på de øvrige aksjonærers bekostning og svekker egenkapitalen. Et eksempel kan illustrere problemet. Vi tenker oss at et eiendomsselskap har aksjekapital på kr. 2.500.000,- som er innbetalt ved tingsinnskudd i form av en eiendom. Verdien ble revisorbekreftet på tidspunktet for tingsinnskuddet. Deretter inngår en dominerende aksjonær i selskapet avtale med selskapets styre om erverv av eiendommen for kr. 2.000.000,-, som er kr 500.000,- under markedspris. Er det slik at asl/aasl 3 8 dekker at selskapet på denne måten selger for billig, eller reguleres kun at selskapet kjøper for dyrt? Hensynet til likebehandling av selskapets aksjonærer (minoritetsvernet), til å unngå tapping av selskapets kapital, samt til å statuere generalforsamlingen som effektivt kontrollorgan tilsier at når selskapet selger varer/tjenester for billig, så må avtalen fremlegges for generalforsamlingen. Det er liten reell grunn til å behandle forskjellig de to typer transaksjoner. For den minoritetsaksjonær som ser verdiene forsvinne gjennom tvilsomme transak- 15 Slik også Andenæs s 323 16 Andenæs fastslår kort at 3 8 ikke rammer salg fra selskapet mot vederlag i penger, jf s 323. Aarbakke m fl er noe mer nyanserte på s 172, og betegner løsningen som «usikker» 352

TfF 3 2004.book Page 353 Monday, November 22, 2004 2:24 PM sjoner med majoritetsaksjonæren, er det til liten trøst at selskapet solgte for billig i stedet for å kjøpe for dyrt. Imidlertid kan man ikke se bort fra lovens ordlyd i avgjørelsen av dette spørsmålet. Det er rimelig klart at en slik motsatt ytelsesstrøm ikke umiddelbart rammes av lovens ordlyd. Loven dekker tilfeller der selskapet erverver «eiendeler, tjenester eller ytelser» mot «vederlag». Rene salg fra selskapet til en aksjonær er vanskelig å forene med en alminnelig språklig forståelse av disse begrepene. Videre er det tross alt tale om en relativt ny lovbestemmelse, med omfattende forarbeider. Det har formodningen mot seg at lovteksten hadde blitt utformet slik, dersom avtaler med motsatt ytelsesstrøm var ment å være omfattet. I kjennelse fra Gulating lagmannsrett (LG-2002 00 714) drøftes det inngående om hvordan asl/aasl 3 8 skal forstås på dette punkt. Det ble her prosedert på at ordlyden i bestemmelsen ikke kan være til hinder for å ramme salg av aksjer til underpris fra selskapet til en aksjonær, basert på uttalelser i forarbeidene om rekkevidden til bestemmelsen. Lagmannsretten fant enstemmig at aksjeloven 3 8 ikke kommer til anvendelse på transaksjonen i saken. I mangel av en høyesterettsdom som går i motsatt retning, er gjeldende rett formentlig at motsatt ytelsesstrøm ikke rammes. Følgelig må det en lovendring til for å ramme slike disposisjoner. I forbindelse med etterkontrollen av aksjelovene, har Justisdepartementet foreslått at loven på dette punkt endres, slik at det ikke er tvilsomt at alle avtaler omfattes, uavhengig av hvem som yter vederlaget i penger. For ordens skyld nevnes at reglene om ulovlige utdelinger, jf asl/aasl 3 7, og om gaver, jf asl/aasl 8 6, kan komme til anvendelse ved salg til underpris fra selskapet. 2.3 Vederlaget fra selskapet må utgjøre over 1/10 (1/20 i ASA) av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet. For at en avtale skal omfattes av asl/aasl 3 8 er det et vilkår at vederlaget som selskapet yter «utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet». For allmennaksjeselskaper må vederlaget overstige en tyvendedel. For å gjøre aksjeloven mer fleksibel, har Justisdepartementet foreslått at 3-8 endres slik at bestemmelsen ikke gjelder for avtaler med et vederlag på mindre enn kr 50.000,, forutsatt at styret har godtatt avtalen. Etter ordlyden gjelder beløpsbegrensningen den enkelte avtale som inngås mellom en aksjonær og selskapet. I utgangspunktet skulle derfor intet være til hinder for at en aksjonær inngår flere selvstendige avtaler med selskapet, som til sammen overstiger terskelverdien men der hver avtale isolert sett ligger under grensen. Er det imidlertid slik at det som reelt sett må betraktes som en avtale er stykket opp i flere mindre avtaler med det formål å omgå lovens saksbehandlingsregler så vil alminnelige omgåel- 353

TfF 3 2004.book Page 354 Monday, November 22, 2004 2:24 PM sessynspunkter kunne lede til gjennomskjæring. Da må hele avtalekomplekset forelegges for generalforsamlingens godkjennelse. 17 Skjæringstidspunktet for beregningen av vederlagets størrelse i forhold til selskapets aksjekapital er tidspunktet da avtalen blir bindende for selskapet. 18 For løpende ytelser må vederlagets størrelse beregnes ut i fra avtalens løpetid og fremtidige inntekter neddiskontert til nåverdi på tidspunktet avtalen blir bindende for selskapet. At det er nødvendig med en slik analyse, fremgår klart av forarbeidene. 19 På dette punktet er det klart at det syndes en del i praksis. Dersom man neddiskonterer verdien av en tidsbestemt husleieavtale i en oppstartsvirksomhet, vil denne ofte kunne overstige en tidel (tyvendel) av aksjekapitalen hos leietaker. Ofte er daglig leder og styret primært opptatt av avtalens likviditetsbelastning for selskapet, og mindre av å foreta komplekse nåverdiberegninger av avtalens totale levetidskostnad. Dersom avtalen inneholder en ensidig adgang for selskapet til å si opp avtalen, vil det være oppsigelsestidens lengde og det neddiskonterte beløp for denne periode som vil være avgjørende i forhold til beløpsgrensen. 20 Selskapet må i disse tilfeller være oppmerksom på at domstolene, i tråd med alminnelige prinsipper om at realitet går foran formelle konstruksjoner, sannsynligvis vil slå ned på forsøk på illojale omgåelser. Et eksempel kan være å ta inn en ensidig oppsigelsesklausul i et leieforhold som begge parter er inneforstått med at ikke vil bli påberopt. Det fremheves videre i lovens forarbeider 21 at eventuelle avtaler hvor prisen ikke er fastlagt på forhånd fullt ut vil være omfattet av asl/aasl 3 8. Det prinsippet kan i praksis være problematisk å forholde seg til. En ikke uvanlig forekommende situasjon er at en entreprenør sammen med andre aktører stifter et utviklingsselskap for å bebygge og selge et bestemt tomteområde. Byggearbeidet skal skje etter regning, og det er vanskelig å forutse sluttsummen. Prinsipielt må plikten til å forelegge en slik entrepriseavtale for generalforsamlingen i utbyggingsselskapet inntreffe når det fremtrer som overveiende sannsynlig at prisen blir over en tidel (tyvendel) av aksjekapitalen. I praksis vil nok denne problemstillingen kunne bli dekket av unntaket for forretningsavtaler, jf pkt 2.3.1 nedenfor. 2.3.1 Unnntak for visse typer transaksjoner 17 Ot prp nr 23 1996 97 s 45, samt Andenæs s 324 18 Ot prp nr 23 1996 97 s 45 19 Ot prp nr 23 1996 97 s 45, samt Andenæs s 324 20 Ot prp nr 23 1996 97 s 45 21 Ot prp nr 23 1996 97 s 45 354

TfF 3 2004.book Page 355 Monday, November 22, 2004 2:24 PM 2.3.2 Asl/aasl 3 8 (1) nr 1: Unntak for avtale inngått i samsvar med reglene i asl/aasl 2 4, jf 2 6, og 10 2 Slike avtaler inngås under former som verner selskapets bundne egenkapital, ved at det i forbindelse med nystiftelse eller emisjon alltid skal utarbeides en erklæring av styret om at de eiendeler selskapet skal overta har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlag. Dette skal igjen bekreftes av statsautorisert eller registrert revisor. Videre ivaretas så vel likebehandling av selskapets kreditorer, som generalforsamlingens funksjon som kontrollorgan, ved at en slik avtale i forbindelse med nystiftelse skal utgjøre vedlegg til stiftelsesdokumentet som behandles og signeres av samtlige stiftere. Ved emisjon skal en slik avtale vedtas av generalforsamlingen etter asl/aasl 10 2. 2.3.3 Asl/aasl 3 8 (1) nr 2: Unntak for erverv av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering Når det gjelder avtaler mellom selskapet og aksjonær(er) om erverv av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering, så er unntaket begrunnet i at prisen som selskapet betaler for verdipapiret faktisk er markedspris, og derfor verken innebærer noen uthuling av selskapskapitalen eller noen begunstigelse av enkeltaksjonærer på minoritetsaksjonærenes bekostning. I utgangspunktet kan verdipapirbegrepet i verdipapirhandelloven 1 2 tredje ledd legges til grunn når det gjelder hvilke typer verdipapirer som er omfattet. Det er imidlertid liten grunn til å unnta aksjer notert på utenlandske børser, da de samme reelle hensyn som nevnt ovenfor gjør seg gjeldende også for slike. 2.3.4 Asl/aasl 3 8 (1) nr 3: Unntak for forretningsavtaler som ligger innenfor selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler Vilkårene er kumulative. Det må med andre ord både foreligge en bestemt type avtale («forretningsavtale»), innenfor en gitt ramme (som defineres av «selskapets vanlige virksomhet») på visse vilkår («vanlige vilkår»). I praksis vil denne vurderingen i noen grad gjøres uten at man drøfter vilkårene hver for seg. For analysens del, er det imidlertid fordelaktig å dele opp drøftelsen. Hva som er «vanlig» med hensyn til pris og andre vilkår vil kunne variere fra bransje til bransje. Det er naturlig å forstå ordlyden dit hen, at dersom det foreligger en kutyme for hvilke betingelser som gjelder for tilsvarende avtaler inngått under hovedsakelig tilsvarende omstendigheter, så vil en avtale måtte inngås på disse betingelser for at generalforsamlingsbehandling ikke skal være påkrevd. Vanligvis vil det være kurant å påvise slike bransjenormer i tilfelle av rettslig prøving. Eksempelvis finnes det normer for hvordan en standard leiekontrakt for forretningseiendom bør se ut. I flere og flere bransjer finnes det standarder som 355

TfF 3 2004.book Page 356 Monday, November 22, 2004 2:24 PM er fremforhandlet med representanter for både selger- og kjøpersiden («agreed documents»). Hva som er over grensen, og således må karakteriseres som uvanlig pris eller uvanlige vilkår, er derimot ikke lett å beskrive generelt. Avgjørende må være om avtalen totalt sett fordeler den økonomiske risikoen på en måte som avviker fra normalen. Loven krever ikke at det må være tale om et vesentlig avvik. Med en gang vilkårene etter en samlet vurdering ikke er «vanlige», kan aksjonæren og selskapet ikke påberope seg dette unntaket. Det kan være grunn til å nevne at ordinære bevisregler i sivilprosessen tilsier at det kan være vanskelig for et selskap å hevde seg ubundet lang tid etter avtaleinngåelsen, under henvisning til at vilkårene var uvanlige. I denne forbindelse kan vises til avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett (LB-2003 09 811), hvor retten kort konstaterte at man burde ha protestert tidligere, dersom man mente avtalen fremtrådte som uvanlig. Å komme med denne innsigelsen i ettertid var det derfor ikke grunnlag for, og anførselen om ugyldighet etter asl/aasl 3 8 ble forkastet. Dette må sees i sammenheng med at selskapet som saksøker i et søksmål hvor man påstår seg ubundet av en avtale med hjemmel i asl/aasl 3 8, vil ha bevisbyrden for at lovens regler er overtrådt, og dermed også for at unntaksbestemmelsene ikke får anvendelse. En presisering bør her foretas. Det bør sondres mellom den situasjon at selskapet har vært klar over avtalens nærmere vilkår, og at aksjonærer og kreditorer har kjent til de samme forhold. Poenget med asl/aasl 3 8 er jo at den skal være til beskyttelse for både kreditorer og aksjonærer, i tilfeller der prosedyrer om å gi informasjon enten gjennom generalforsamlingen eller ved registrering i Foretaksregisteret ikke er blitt fulgt. Dersom en aksjonær eller kreditor anlegger sak, bør derfor aksjonæren eller kreditoren ikke kunne bli møtt med at selskapet visste om disposisjonens enkeltheter, så lenge saksøkeren selv ikke hadde samme informasjon. Dersom man tar unntaket om «vanlige vilkår» på ordet, kunne det ikke påberopes i tilfeller der det ikke kan påvises noen klare normer for hva som er vanlige betingelser for tilsvarende avtaler. Man er likevel neppe avhengig av å kunne påvise «vanlige vilkår» for at unntaket kommer til anvendelse. 22 Det kan eksempelvis tenkes en situasjon og en avtale som er så vidt spesiell og konkret begrunnet, at det er vanskelig å finne noen klar bransjenorm som sammenligningsgrunnlag. Problemstillingen i slike tilfeller vil da være om avtalen etter en helhetsvurdering fremtrer som balansert, lojal i forhold til minoritetsaksjonærene, og i tråd med alminnelige forretningsmessige prinsipper. Man vil også måtte se hen til i lys av selskapets vedtektsbestemte formål om transaksjonen fremstår som gjennomført av hensyn til selskapets beste. 22 NOU 1992: 29 s 81, samt Andenæs s 325 356

TfF 3 2004.book Page 357 Monday, November 22, 2004 2:24 PM En annen problemstilling er hva som skal regnes som «selskapets vanlige virksomhet». Ordlyden åpner for flere alternative tolkninger. På den ene siden kunne det tenkes at loven refererte til selskapets kjernevirksomhet. I tilfelle ville man ikke kunne si at reklamebyråets husleieavtale er en avtale innenfor selskapets «vanlige virksomhet». På den andre siden kan ordlyden like godt forstås som avtaler selskapet kan eller må inngå for å kunne tilby sine varer eller tjenester (kjernevirksomhet og støttefunksjoner). Etter sistnevnte fortolkning faller reklamebyråets husleieavtale innenfor unntakets anvendelsesområde. Sistnevnte fortolkning samsvarer best med ordlyden, og har for øvrig de beste grunner for seg. Ingen av hensynene bak asl/aasl 3 8 tilsier en snever fortolkning av dette begrepet. Alle selskaper er avhengig av å inngå avtaler om støttefunksjoner for at man skal kunne tilby sine varer/tjenester i markedet. Eksempelvis fremstår det som unødvendig å pålegge selskaper å forelegge husleieavtalen for generalforsamlingen, så sant avtalen ellers er inngått på markedsmessige vilkår. Det som imidlertid klart faller utenfor begrepet «vanlig virksomhet», er avtaler som ikke er nødvendige for selskapet å inngå, og som i tillegg ikke faller inn under den virksomhet som selskapet driver. Dersom et eiendomsselskap plutselig kjøper opp et varelager av biler, uten at det kan påvises at en slik avtale er forretningsmessig begrunnet eller til selskapets beste, vil dette være en avtale utenfor selskapets «vanlige virksomhet». Dersom avtalen overstiger terskelverdiene, må den derfor forelegges for generalforsamlingen. Et praktisk eksempel, som er viet betydelig oppmerksomhet innen skatteretten, er tilfellet der et aksjeselskap som ikke driver virksomhet innen fast eiendom plutselig kjøper en dyr enebolig som deretter leies ut til majoritetsaksjonæren. I tillegg til at en slik transaksjon får skattemessige virkninger, har selskapet gjennom asl/aasl 3 8 en hjemmel for å komme ut av avtalen i etterkant, dersom generalforsamlingen ikke har godkjent avtalen. 3 Saksbehandlingen i tilfeller der avtalen skal godkjennes av generalforsamlingen 3.1 Avtaleinngåelsen En avtale som omfattes av asl/aasl 3 8 vil oftest på grunn av avtalens betydning i forhold til selskapet enten være inngått av styret eller av daglig leder med fullmakt fra styret, jf asl/aasl 6 32, jf asl/aasl 6 14 (3). Daglig leder må generelt involvere styret i saker som etter selskapets forhold er av uvanlig art eller stor betydning, jf asl/aasl 6 14. Unntaksvis kan en avtale med et vederlag som overstiger en tidel/tyvedel av aksjekapitalen falle utenfor asl/aasl 6 14. 357

TfF 3 2004.book Page 358 Monday, November 22, 2004 2:24 PM Dersom daglig leder har inngått avtalen, tilligger det vedkommende å informere styret om avtalen, slik at styret kan ta stilling til om avtalen skal forelegges generalforsamlingen. Vi viser herunder til daglig leders underretning til styret etter asl/aasl 6 15, som skal gis minst hver tredje måned og inneholde informasjon om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling. 3.2 Styrets saksbehandling 3.2.1 Generelt om saksbehandlingen Styret må etter asl/aasl 6 19 fatte sin beslutning om foreleggelse for generalforsamlingen i et styremøte. Simpelt flertall er tilstrekkelig. Vurderingstemaet for styret er først og fremst om avtalen etter loven må forelegges generalforsamlingen. Men selv om asl/aasl 3 8 ikke krever at avtalen fremlegges for generalforsamlingen, bør styret av ryddighetshensyn vurdere om de øvrige aksjonærene likevel bør informeres om at det inngås avtale med en av aksjonærene. Igjen kan det vises til de ulike regelsett om «Corporate Governance», jf henvisningne gitt på side 1 og 2 ovenfor, som generelt sett tilstreber åpenhet og varsomhet når det gjelder transaksjoner mellom selskapet og nærstående til selskapet. De vanlige vilkår for gyldige vedtak i styremøte gjelder. Blant annet betyr dette at styret må innkalles med rimelig varsel og at det enkelte styremedlem må gis tilstrekkelig anledning til å sette seg inn i saken. Det bør fremheves at et styremedlem som representerer vedkommede aksjonær som avtalen er inngått med, ofte vil være inhabil etter asl/aasl 6 27. 23 Dersom styremedlemmet er ansatt i det selskap som er avtalemotpart, vil medlemmet vanligvis være inhabilt. 24 I tilfelle et slikt styremedlem likevel deltar i styrets behandling, kan dette føre til at styrets vedtak blir ugyldig, såfremt saksbehandlingsfeilen kan antas å ha fått betydning for beslutningen. 25 Stemmeflertallet kan derfor få avgjørende betydning ved brudd på habilitetsreglene. Habilitetsreglene kan ikke fortolkes like strengt i selskaper med enestyre som også er eneste aksjonær. 26 Her foreligger ikke interessekonflikt mellom styremedlemmet og de samlede aksjonærinteresser, slik som i selskaper med flere aksjonærer. Ved overtredelse av habilitetsreglene kan så vel asl/aasl 17 1, asl/aasl 19 1, samt straffeloven 275 (utroskapsbestemmelsen) få anvendelse. Etter alminnelige saksbehandlings- 23 Andenæs s 325 24 Andenæs s 264 25 Andenæs s 266 26 Andenæs s 267, Aarbakke m fl s 433 358

TfF 3 2004.book Page 359 Monday, November 22, 2004 2:24 PM prinsipper og asl/aasl 6 27 skal styremedlemmet selv fratre når styret skal ta stilling til om medlemmet er inhabilt. Dersom styret er i tvil om avtalen skal forelegges generalforsamlingen, bør styret vurdere å innhente en uttalelse fra advokat om dette. Styremedlemmene vil, som et utgangspunkt, stå ansvarlige for vedtak som er i strid med loven, jf asl/aasl 17 1 og asl/ aasl 19 1. Dersom styret i ettertid kan dokumentere at det ble innhentet juridisk bistand som konkluderte med at foreleggelse for generalforsamlingen ikke var nødvendig etter aksjeloven, vil styret stille vesentlige sterkere i en straffesak eller ved et erstatningssøksmål med påstand om styreansvar. Det vil være vanskelig å anføre og bevise at et styremedlem har handlet uforsvarlig, når man har forholdt seg til råd fra selskapets juridiske rådgiver. 3.2.2 Styrets redegjørelse for avtalen Dersom styret vedtar å forelegge avtalen for generalforsamlingen, krever asl/aasl 3 8 at styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for ervervet etter reglene i asl/aasl 2 6. Dette innebærer at redegjørelsen skal være bekreftet av revisor. Det følger direkte av loven at redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen. Styrets redegjørelse gjelder «ervervet», jf asl/aasl 3 8 (3) første setning. Det kan reises spørsmål om styret ved bytteavtaler i tillegg til å redegjøre for aksjonærens ytelse i avtaleforholdet må redegjøre for selskapets ytelse. Lovens begrepsbruk tyder på at det kun skal redegjøres for det som selskapet kjøper av varer og tjenester. Språklig er det ikke naturlig å omtale et selskaps bytte av varer/tjenester som et «erverv». Lovens formulering kan likevel vanskelig dekke over alle forskjellige transaksjonstyper som forekommer i praksis. Dette kan tale for å være varsom med å trekke bastante konklusjoner fra ordlyden på dette punkt. Kontrollformålet, som vi har redegjort for i pkt 1.2 ovenfor, taler for at styrets redegjørelse må omfatte både ytelse og motytelse ved bytteavtaler. Nettopp i slike avtaler, hvor vederlaget ikke består av penger, oppstår muligheter til å være «kreativ» med hensyn til vederlagets reelle verdi. Om revisor i en bytteavtale kun behandlet og redegjorde for aksjonærens ytelse, ville det gi muligheter for enkelt å komme seg rundt den begrensning som asl/aasl 3 8 er ment å utgjøre. Det foreligger således tungtveiende grunner til at styrets redegjørelse ved avtaler med oppgjør i naturalytelser bør omhandle både de varer/ tjenester selskapet kjøper inn og de varer/tjenester som ytes som vederlag. I juridisk teori 27 drøftes særskilt om henvisningen til asl/aasl 2 6 også omfatter asl/aasl 2 6 første ledd nr 4, hvoretter 27 Aarbakke m fl s 174 175 359

TfF 3 2004.book Page 360 Monday, November 22, 2004 2:24 PM styret (og også revisor, jf asl/aasl 2 6 annet ledd) må erklære at de eiendeler selskapet skal overta har en verdi som minst svarer til det avtale vederlaget. Er svaret ja, innebærer asl/aasl 3 8 innenfor sitt virkeområde et materielt krav om likevekt mellom ytelsene i et avtaleforhold med en aksjonær. Sagt på en annen måte utgjør da denne regelen et forbud mot brudd på armlengdeprinsippet. Lovens henvisning i asl/aasl 3 8 til asl/aasl 2 6 tar ikke forbehold når det gjelder asl/aasl 2 6 første ledd nr 4. Forarbeidene omtaler imidlertid asl/aasl 3 8 som en saksbehandlingsregel, hvilket indikerer at loven ikke stiller krav til avtalens innhold. 28 Andenæs 29 legger tilsynelatende avgjørende vekt på den nevnte passus i forarbeidene, og konkluderer for sin del med at asl/aasl 2 6 første ledd nr 4 ikke får anvendelse i de tilfeller som rammes av asl/aasl 3 8. Vi har fått opplyst at Foretaksregisteret i sin registreringspraksis legger til grunn at ordlyden skal tolkes bokstavelig. Det betyr at registrering vil bli nektet dersom ikke styrets redegjørelse (og dermed også revisorbekreftelsen) nevner at det er likevekt mellom ytelsene. Rettstilstanden kan således sies å være noe uklar. Verken juridisk teori eller praksis hos Foretaksregisteret er rettskildefaktorer som uten videre avgjør dette tolkningsspørsmålet. Etter vårt syn er den riktigste løsningen at asl/aasl 3 8 må anses å henvise til hele asl/aasl 2 6, slik at styret (og revisor) må bekrefte at de eiendeler selskapet skal overta har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget. Slik lovforståelse følger av en naturlig språklig forståelse av lovens ordlyd, siden henvisningen uten forbehold viser til 2 6. Det er tale om en henvisning i en gjennomarbeidet lov av ny dato. Det har formodningen for seg at lovkonsipistene, når det inntas en henvisning til en regel, har ment å henvise til hele regelen. Også formålet bak asl/aasl 3 8 taler for at styrets redegjørelse (og revisorbekreftelsen) bør omtale forholdet mellom ytelsene. En revisorbekreftet styreredegjørelse for en avtale vil ha liten praktisk verdi for aksjonærene på generalforsamlingen, dersom verken styret eller revisor har plikt til å vurdere om det faktisk er likevekt mellom ytelsene. Aksjonærene vil neppe ha kunnskaper om den konkrete avtale som selskapet ønsker å inngå. De vil med andre ord sjelden ha faktiske forutsetninger for å ta stilling til om avtalen de facto innebærer en urimelig begunstigelse av annen aksjonær. Også hensynet til sammenheng i lovverket taler for at asl/aasl 3 8 inneholder et materielt krav om likevekt mellom ytelsene. Gavedisposisjoner skal forelegges aksjonærene, jf asl/aasl 8 6. 28 NOU 1996: 3 s 50 og Ot prp nr 23 1996 97 s 135 29 Aarbakke m fl s 174 og Andenæs s 322 360