Oversendelse av Telenors klage på Nkoms pålegg om retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett

W Samferdselsdepartementet Postboks 8010 Dep. 0030 OSLO Vår ref.:1103505-122 - 411.9 Vår dato: 21.10.2016 Deres ref.: Deres dato: Saksbehandler: Einar Meling Oversendelse av Telenors klage på Nkoms pålegg om retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett Vedlagt oversendes klage fra Telenor Norge AS (Telenor) datert 19. august 2016. Klagen gjelder Nasjonal kommunikasjonsmyndighets (Nkom) vedtak 8. juli 2016 om pålegg om retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett. Vedtaket er også påklaget av Broadnet AS (Broadnet). 1 Bakgrunn Nkom varslet i brev av 25. april 2016 at Telenor ville bli pålagt retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett. I forkant av varselet, 11. februar 2016, utarbeidet Nkom en generell redegjørelse for varslingsbestemmelsene i marked 4-vedtaket. Vedlegg 1: Nkoms varsel 25. april 2016 Vedlegg 2: Nkoms generelle redegjørelse 11. februar 2016 Nkom mottok kommentarer til varselet fra Telenor i brev av 23. mai 2016, fra Get AS og TDC AS (Get TDC) i brev 9. mai 2016 og fra Broadnet AS og Homenet AS (Broadnet) i brev av 18. mai 2016. Vedlegg 3: Kommentarer til varselet (3 stk) Nkom fattet vedtak 8. juli 2016 om å pålegge Telenor retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett (rettevedtaket). Nasjonal kommunikasjonsmyndighet Besøksadresse: Nygård 1, Lillesand Postadresse: Postboks 93 4791 LILLESAND Tel: 22 82 46 00 Fax: 22 82 46 40 firmapost@nkom.no NO 974 446 871 www.nkom.no

Vedlegg 4: Nkoms vedtak 8. juli 2016 Telenor påklaget Nkoms vedtak 19. august 2016. Vedlegg 5: Telenors klage 19. august 2016 I henhold til forvaltningsloven 33 jf. kapittel IV og V samt Samferdselsdepartementets Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av Post- og teletilsynet etter ekomloven nr. 2 og 3, ble berørte tilbyderne varslet om mottatte klager på vedtaket. Klagene ble også lagt ut på Nkoms hjemmeside 23. august 2016. Berørte tilbydere fikk 3 ukers frist til å kommentere klagene. Nkom orienterte dessuten SD om klagen. Nkom har mottatt kommentarer til Telenors klage fra Get TDC og Broadnet. Vedlegg 6: Get TDCs kommentarer av 13. september 2016 Vedlegg 7: Broadnets kommentarer av 13. september 2016 Vedlegg 8: Telenors kommentarer av 9. september 2016 Nkom oppsummerer nedenfor hovedpunktene i Telenors klage og gir sin vurdering av hvert punkt. Telenors anførsler er i stor grad sammenfallende med selskapets kommentarer til Nkoms varsel om vedtak, og Nkom henviser derfor til tidligere behandling av Telenors kommentarer der dette er relevant. 2 Telenors klage Telenor har i hovedsak påklaget følgende forhold i Nkoms vedtak: Ekomloven gir ikke hjemmel for å kunne fastsette 3 års varslingsfrist ved modernisering av kobbernettet Telenors modernisering av kobbernettet er ikke en «nedleggelse» i marked 4-vedtakets forstand Nkoms tolkning av eksisterende forpliktelser i marked 4-vedtaket er ikke forholdsmessig Nkoms forståelse av «koblingspunkt» og «under punktet» i OA-avtalen er ikke riktig «Berørte tilbydere» i marked 4-vedtaket omfatter kun tilbydere som har sluttkunder som påvirkes av endringen/nedleggelsen Nkom vil behandle punktene om «nedleggelse» og «berørte tilbydere» samlet. For øvrig behandles punktene i samme rekkefølge som i klagen. 2

2.1 Vedtaket mangler hjemmel Grunnlag Telenor mener at ekomloven 4-6 første ledd nr. 5 ikke gir hjemmel til å pålegge Telenor materielle forpliktelser utover det som følger av Telenors øvrige forpliktelser fastlagt i markedsvedtaket med hjemmel i ekomloven. Den aktuelle bestemmelsen gir kun hjemmel til å kreve slike endringer i standardtilbudet som er nødvendig for at tilbudet skal oppfylle pålagte forpliktelser, i denne saken kravet til ikke-diskriminering. Telenor mener dette fremgår av aksessdirektivet artikkel 9.2. Telenor kan ikke se at denne problemstillingen er behandlet i SDs klagevedtak av 6. oktober 2006 som det vises til i Nkoms varsel om vedtak. Telenor mener videre at det ikke er grunnlag i ekomloven 4-7 for å kreve tre års varslingsfrist for å sikre at tilgangskjøperne ikke diskrimineres mot Telenors egen sluttbrukervirksomhet. Telenor mener at NGA-anbefalingen ikke gir støtte for en tre års varslingsfrist slik Nkom har anført og at kravet til forholdsmessighet tilsier at Nkom ikke kan ilegge en lengre varslingsfrist enn det som er nødvendig for å ivareta hensynet til forutberegnelighet og tilgangskjøpernes investeringer. Telenor viser videre til at mye har skjedd i markedet siden NGA-anbefalingen kom i 2010 og at det i dag finnes flere alternative tilgangsgangsformer i konkurranse med kobbernettet. Telenor viser også til at utviklingen i Tyskland illustrerer at myndighetene som følge av relevante alternative tilgangsformer har akseptert en langt kortere oppsigelsestid enn 5 år. Telenor peker til slutt på at tilgangskjøperne kan videreføre sine tjenester og oppnå et bedre produkt ved å foreta samme investering som Telenor, dvs. bygge ut parallelt med Telenor. Telenor kan derfor ikke se at selskapets oppgradering av kobberaksessnettet innebærer en diskriminering av tilgangskjøperne. Broadnet peker i sine kommentarer på at Nkoms vedtak av 8. juli 2016 pålegger retting, ikke nye transparensforpliktelser. Broadnet er videre uenig med Telenors tolkning av ekomloven 4-6 mht. at bestemmelsen ikke gir hjemmel til å pålegge selskapet materielle forpliktelser i form av spesifikke varslingsfrister. Get TDC mener det må være klart at marked 4-vedtakets punkt 347 og 348, jf. ekomloven 4-6 første ledd nr. 5 og 4-7 angir de regulatoriske rammene for Telenors varslingsplikt. 3

Nkoms vurdering Telenor mener at ekomloven 4-6 første ledd nr. 5 ikke gir hjemmel til å pålegge Telenor materielle forpliktelser utover det som følger av Telenors øvrige forpliktelser fastlagt i markedsvedtaket med hjemmel i ekomloven. Nkom mener at varslingsplikten er innenfor rammen av øvrige forpliktelser fastlagt i marked 4-vedtaket. Nkom mener blant annet at varslingsplikten kan begrunnes i forpliktelsen knyttet til ikke-diskriminering, se vurderingen av dette i rettevedtaket punkt 4.1. Nkom mener videre det har formodningen for seg at ekomloven gir hjemmel til å pålegge varslingsfrister som følger av NGA-anbefalingen. Nkom er for øvrig uenig med Telenor i at SDs klagevedtak av 6.oktober ikke er relevant for problemstillingen. Nkom viser til at departementet tok stilling til om myndigheten på forhånd, det vil si i marked 15-vedtaket, kunne kreve at det i standardavtalene inntas bestemmelser om «rimelig kompensasjon». Departementet konkluderte med at det er hjemmel i ekomloven 4-6 til å sette nærmere innholdsmessige krav til kompensasjonsbestemmelsen. Nkom mener at bestemmelsen på samme måte gir hjemmel til å sette innholdsmessige krav til varslingen i forbindelse med endringer Telenor foretar i aksessnettet. Disse fremgår av marked 4-vedtakets punkt 347 og 348. Telenor mener videre at ekomloven 4-7 ikke gir hjemmel for å kreve tre års varslingsfrist for å sikre at tilgangskjøperne ikke diskrimineres mot Telenors egen sluttbrukervirksomhet. Dette standpunktet ble også fremmet i kommentarene til varselet om vedtak og ble vurdert av Nkom i rettevedtaket punkt 4.1. I klagen viser Telenor til Nkoms uttalelse om at marked 4-vedtakets varslingsfrist på tre år er betydelig kortere enn NGA-anbefalingens frist på fem år. Telenor mener at en eventuell fem års frist kun kommer til anvendelse der Telenor avvikler tilgangspunkter (points of interconnection), og ikke ved det selskapet omtaler som modernisering. Telenor mener derfor at femårsfristen i NGA-anbefalingen ikke støtter at treårsfristen har tilstrekkelig hjemmel i ekomloven 4-7. Nkom vil bemerke at vår uttalelse i rettevedtaket på dette punktet gjaldt varslingsfristens lengde. Spørsmålet om hvorvidt den aktuelle moderniseringen av kobberaksessnettet kan anses som en «nedleggelse» i marked 4- vedtakets forstand vil bli vurdert nedenfor i punkt 2.2. Telenor anfører videre at kravet til forholdsmessighet tilsier at Nkom ikke kan ilegge en lengre varslingsfrist enn det som er nødvendig for å ivareta hensynet til forutberegnelighet og tilgangskjøpernes investeringer. Nkom behandler anførselen om forholdsmessighet nedenfor i punkt 2.4. Telenor mener videre det må ses hen til at NGA-anbefalingen nå er seks år gammel og at mye har skjedd i markedet siden 2010. Telenor viser til at femårsfristen i NGA-anbefalingen tar utgangspunkt i en situasjon der det ikke foreligger alternative tilgangsformer. Telenor viser til at 4

det i dag finnes flere alternative tilgangsformer i konkurranse med kobbernettet, blant annet fiberaksess og oppgradert teknologi for kabel-tv. Nkom kan ikke se at anførselen kan føre frem. Pålegget om retting bygger på Telenors forpliktelser fastsatt i marked 4-vedtaket fra 2014. Nkom vurderte der blant annet hvilken type tilgang det var forholdsmessig å pålegge Telenor og forholdsmessigheten av den pålagte varslingsfristen. Som det fremgår av marked 4-vedtaket kom Nkom til at en tre års frist var tilstrekkelig med henvisning til at denne var fastsatt i en dialog mellom Telenor og tilgangskjøpere. Nkom kan ikke se at det foreligger vesentlige endringer i forhold til hva som gjorde seg gjeldende på vedtakstidspunktet med hensyn til alternative tilgangsformer. Nkom viser videre til at en endring av varslingsplikten kun kan skje gjennom nytt vedtak med tilhørende notifisering. Telenor viser til at NGA-anbefalingen ikke har vært til hinder for at ekommyndigheten i Tyskland, BNetzA, har akseptert langt kortere varslingsfrister enn fem år. Telenor viser i den forbindelse blant annet til Kommisjonens beslutning fra 19. juli 2016. Telenors anførsel kan etter Nkoms oppfatning være egnet til å skape misforståelser. Nkom ser grunn til å påpeke at aksept av kortere varslingsfrister i Tyskland er resultat av en endret regulering. Nkom viser videre til at Kommisjonen har vært skeptiske til BNetzAs avveining av hensynet til å ivareta konkurransen på den ene side, og at kobbernettet skal kunne benyttes mer effektivt til tilbud av bredbåndstjenester på den annen side. Den endrede reguleringen i Tyskland er således et resultat av prosesser som har pågått over flere år. Kommisjonen har blant annet pekt på at både priser og tekniske spesifikasjoner for et tilgangsprodukt på lag 2 må være slik at tilgangskjøperne kan benytte dette alternative tilgangsproduktet som et reelt funksjonelt substitutt for LLUB-tilgang. Dette forholdet legger Nkom også stor vekt på, og vi har gitt uttrykk for at dette er en viktig føring for det videre arbeidet i blant annet Bredbåndsforumet med henblikk på å komme frem til løsninger for det norske markedet. Nkom er for øvrig enig med Telenor i at forholdene i Tyskland ikke er direkte sammenlignbare med norske forhold på bakgrunn av at det siste vedtaket gjelder notifikasjon etter nye markedsavgrensninger (marked 3a og 3b). Telenors anførsel om at tilgangskjøperne kan videreføre sine tjenester og oppnå et bedre produkt ved å foreta samme investering som Telenor, dvs. bygge ut parallelt med Telenor, vil kommenteres i punkt 2.2. Nkom kan på bakgrunn av det ovenstående ikke se at Telenors anførsler i klagen om at vedtaket mangler hjemmel kan føre frem. For øvrig viser vi til våre vurderinger i rettevedtaket punkt 4.1. 5

2.2 Telenors modernisering av kobbernettet er ikke en «nedleggelse» i marked 4- vedtakets forstand Grunnlag Telenor viser til rettevedtaket hvor det fremgår at «nedleggelse» i marked 4-vedtakets forstand omfatter endringer som innebærer at tilgangskjøperne «helt eller delvis mister tilgang til regulerte aksessprodukter». Telenor mener dette ikke er riktig. Telenor mener at tilgangskjøperne fortsatt har mulighet til å tilby produkter til kunder som er berørt av moderniseringen, for eksempel ved selv å bygge ut parallelt med Telenors mikronode. Telenor mener videre at en isolert tolkning av begrepet «nedleggelse», og sammenhengen mellom begrepene «nedleggelse» og «vesentlig endring» tilsier at begrepet nedleggelse kun omfatter de tilfellene kobberaksessnettet faktisk legges ned eller på annen måte tas ut av drift ved at punktet for tilgangskjøpers tilknytning til nettet (PoI) avvikles. Telenor viser også til at Nkom ikke har vurdert selskapets anførsler i brev av 23. mai 2016 (kommentarer til Nkoms varsel om pålegg om retting) om at Nkoms forståelse av varslingsplikten kan reise konkurranserettslige problemstillinger. Broadnet mener det er feil at tilgangskjøperne vil ha mulighet til å bygge ut parallelt med Telenors mikronoder. Dette vil i så fall forutsette at tilgangskjøperne bygger ut infrastruktur som kun produserer ordinære VDSL-tjenester, noe som ikke vil støtte opp om myndighetenes mål om å legge til rette for hastigheter på 100 Mbit/s eller høyere til alle husstander i Norge. Videre vil Telenors eventuelle bruk av VDSL-teknologi i kombinasjon med støykansellering (vektoring) forutsette at grossisttjenestene legges ned ved at tilgangskjøperne mister tilgangen til kobberaksesslinjene i morsentralene. Get TDC mener at begrepet «nedleggelse» i marked 4-vedtakets punkt 348 og OA-avtalens punkt 6.2.3 må tolkes i lys av de hensyn til offentliggjøring, transparens og ikke-diskriminering som varslingsplikten er ment å ivareta. Slike formålsbetraktninger tilsier etter Get TDCs oppfatning at begrepet «nedleggelse» omfatter tilfeller der tilgangskjøperne i praksis mister tilgang, og at det således ikke er begrenset til sanering. Nkoms vurdering Spørsmålet om Telenors modernisering av kobbernettet er en «nedleggelse» i marked 4- vedtakets forstand har vært vurdert grundig av Nkom tidligere, både i den generelle redegjørelsen for varslingsbestemmelsene i brev av 11. februar og i rettevedtaket punkt 4.3. Nkom mener det ikke kan være tvilsomt at Telenors bruk av VDSL-teknologi med signaleffekt utover det som er tillatt for kjøpere av operatøraksess vil kunne medføre redusert kvalitet på 6

signaler fra DSLAMer som er plassert i hovedsentral eller fordelerpunkter lengre fra sluttbrukeren. Omfanget av problemet avhenger i hovedsak av signalnivået på den fremskutte mikronoden. Videre vil bruk av VDSL-teknologi i kombinasjon med støykansellering medføre at andre tilbydere ikke kan benytte eget utstyr på utskutt node. I begge situasjoner vil tilgangskjøperne helt eller delvis kunne miste tilgang til regulerte aksessprodukter. Nkom ser derfor ikke grunn til å vurdere denne problemstillingen ytterligere. Telenor anfører at en isolert tolkning av begrepet «nedleggelse», og sammenhengen mellom begrepene «nedleggelse» og «vesentlig endring» tilsier at begrepet nedleggelse kun omfatter de tilfellene kobberaksessnettet faktisk legges ned eller på annen måte tas ut av drift. I Nkoms generelle redegjørelse for varslingsbestemmelsene av 11. februar 2016 pekte Nkom blant annet på hva som er de sentrale hensyn bak varslingsreglene; nemlig å gi forutsigbare rammebetingelser for investeringer og sikre at tilgangskjøperne får tid til å områ seg dersom Telenor planlegger endringer i aksessnettet som påvirker investeringene. Disse hensynene vil gjøre seg gjeldende uavhengig av hvilken form endringene måtte ha. Videre vil tilgangskjøpere, som nevnt ovenfor, helt eller delvis kunne miste tilgang til regulerte aksessprodukter på grunn av endringene. NGA-anbefalingen fastsetter at eksisterende tilgangsforpliktelser i marked 4 og 5 «should continue and should not be undone by changes to the existing network architecture og technology». Dette gjelder med mindre det oppnås enighet mellom tilbyderen med sterk markedsstilling og tilgangskjøperne om en hensiktsmessig overgangsperiode. I mangel av slik avtale skal tilgangskjøperne varsles med fem års frist før endringene finner sted. Nkom mener derfor at nedleggelsesbegrepet i marked 4- reguleringen er i samsvar med NGA-anbefalingen. Telenor oppgir at Nkoms forståelse av varslingsplikten reiser åpenbare konkurranserettslige problemstillinger og viser til at Telenors tilgangskjøpere også vil kunne ha eget nett og være potensielle konkurrenter til Telenor om å tilby tilgang til aksessnett. Telenor mener derfor at det vil være problematisk om Telenor skulle være pålagt å varsle om sin investeringsstrategi 3 år i forkant. En slik utveksling vil etter Telenors oppfatning innebære en risiko for Telenors konkurrenter samordner sin opptreden i strid med konkurranseloven 10. Etter Telenors oppfatning tilsier disse forholdene også at det har formodningen mot seg at NGA-anbefalingen gjelder i moderniseringstilfellene. Nkom kan ikke se at Telenors anførsler knyttet til konkurranserettslige problemstillinger kan føre frem. For det første er det ikke slik at Nkom har pålagt Telenor å varsle om sin investeringsstrategi. Derimot pålegger marked 4-vedtaket Telenor å varsle om endringer i selskapets kobberaksessnett med nærmere angitte varslingsfrister. Nkom registrer at Telenor ikke synes å bestride at det avhengig av omfang gjelder en varslingsplikt på 3 år ved sanering av kobberaksesslinjer. Etter Nkoms vurdering vil også et 7

varsel om nedleggelse som skyldes sanering av kobberaksesslinjer kunne oppfattes som uttrykk for hvilket tilbud Telenor vil tilby i området som er berørt av nedleggelsen og dermed som uttrykk for en investeringsstrategi. Nkom kan således ikke se at modernisering skulle stå i en slik særstilling som Telenor anfører. Nkom ser også grunn til å påpeke at varslingsfristen er differensiert og ikke innebærer at all modernisering skal varsles med 3 års frist, slik Telenor gir inntrykk av å legge til grunn. Nkom ser også grunn til å gjenta at Telenor har anledning til å gjennomføre endringer i kobberaksessnettet raskere enn varslingsreglene gir anvisning ved enighet med tilbydere som er berørt av endringen. Varslingsreglene bygger på en avveining av hensyn. Et sentralt hensyn i denne avveiningen er å sikre at alternative tilbydere kan ha forutsigbarhet for investeringer som de gjør i kobberaksessnettet til tilbyderen med sterk markedsstilling. Samtidig skal varslingsreglene også ivareta Telenors behov for å gjøre investeringer i kobberaksessnettet. Nkom har vanskelig for å se at den balansen varslingsreglene oppstiller gjennom varslingsfristene i særlig grad skulle gi grunnlag for samordning av opptreden, slik Telenor anfører. I den grad varslingsreglene likevel i noen grad kan anses å gi grunnlag for slik samordning, finner Nkom det rimelig å legge til grunn at dette forholdet allerede er inngår i forholdsmessighetsvurderingen som ligger til grunn for NGA-anbefalingens anvisning på 5-års varslingsfrist. Nkom kan således heller ikke følge Telenor når selskapet anfører at det har formodningen mot seg at NGA-anbefalingen skulle gjelde moderniseringstilfellene. Når det gjelder forbudet i konkurranseloven 10 mot konkurransebegrensende avtaler, ser Nkom videre grunn til å påpeke at tilbyderne har et selvstendig ansvar for å etterleve dette forbudet uavhengig av hvilke muligheter de måtte ha for å gjennomføre en samordnet opptreden i strid med loven. Nkom kan på denne bakgrunn ikke se at Telenors anførsel om at modernisering av kobbernettet er ikke en «nedleggelse» i marked 4-vedtakets forstand kan føre frem. 2.3 «Berørte tilbydere» i marked 4-vedtaket omfatter kun tilbydere som har sluttkunder som påvirkes av endringen/nedleggelsen Grunnlag Telenor fastholder at varslingsplikten må begrenses til tilbydere som har sluttkunder som blir berørt av moderniseringen, og at det kun er disse som eventuelt kan motsette seg utbygging i en periode på tre år. 8

Get TDC støtter Nkoms konklusjon om at begrepet «berørte tilbydere» må omfatte tilbydere med DSLAM i hovedkoblingen og som har igangsatt en prosess med tanke på å utplassere en DSLAM i hovedkoblingen. Broadnet mener marked 4-vedtaket pålegger Telenor å varsle alle «berørte tilbydere», ikke bare de som har eller planlegge å etablere DSLAM i den aktuelle sentralen. Nkoms vurdering Nkom kan ikke se at Telenors anførsler i klagen tilfører noe nytt i forhold til Telenors kommentarer til Nkoms varsel om vedtak. Vi viser derfor til våre vurderinger i rettevedtaket punkt 4.5. Nkom viser for øvrig til en mer inngående vurdering av dette spørsmålet i oversendelsen av Broadnets klage på rettevedtaket. 2.4 Nkoms forståelse av varslingsbestemmelsene er uforholdsmessig Grunnlag Telenor viser til kravet om forholdsmessighet. Telenor mener at Nkom har lagt for ensidig vekt på hensynet til forutsigbarhet for tilgangskjøpernes investeringer, uten konkret å veie dette opp mot de virkningene en slik varslingsplikt vil ha for investeringer i og forbedringer av kobbernettet. Telenor mener 3 års varslingsfrist i moderniseringstilfellene vil hindre Telenor i å tilby bedre og mer konkurransedyktige produkter over store deler av kobbernettet. Dette vil også gå utover områder som har dårlig bredbåndsdekning og som vil kunne motta offentlig tilskudd. Det er videre uheldig at vedtaket legger opp til at det må bygges ny infrastruktur fremfor gjenbruk av eksisterende infrastruktur. Telenor mener shaping ikke er en tilfredsstillende løsning med hensyn til å unngå at eksisterende grossisttilbud degraderes i varslingsperioden. Nkom synes ikke å ha tatt med i betraktningen at shaping forutsetter at Telenor finner teknisk håndterbare løsninger for dette. Telenor mener uansett at shaping vil innebære redusert hastighet, samt at utbyggingen blir mindre lønnsom. 9

En lang varslingsfrist vil videre etter Telenors oppfatning være utfordrende å praktisere i lys av den raske teknologiske utviklingen i kombinasjon med sterk konkurranse. Det vil være vanskelig å forutse hvilke steder og hvordan man ønsker å modernisere nettet 3 år frem i tid. Telenor viser til at Nkom har lagt stor vekt på tilgangskjøpernes investeringer i forbindelse med forståelsen av varslingsreglene i marked 4-vedtaket, men ikke tatt stilling til hvor store investeringer tilgangskjøperne faktisk har foretatt. Når det gjelder tilgangskjøpernes investeringer påpeker Telenor at det må være den gjenværende avskrivningstiden for investeringene som eventuelt er relevant. Telenor viser blant annet til at femårsfristen i NGAanbefalingen er satt med utgangspunkt i gjennomsnittlig avskrivningstid for denne typen investeringer. Telenor viser i den forbindelse til at mange av bransjens større investeringer i kobbernettet ble foretatt før 2009. I sum mener Telenor at en avveining der de ovennevnte hensynene var tatt med, ville ha falt annerledes ut enn den avveiningen Nkom har foretatt. I fraværet av en slik interesseavveining mener Telenor det er høyst tvilsomt om Nkoms forståelse av marked 4-vedtaket er i samsvar med kravet til forholdsmessighet. Broadnet mener at forholdsmessighetsprinsippet ikke innebærer en rettslig skranke for håndhevelsen av de pålagte forpliktelsene. Broadnet viser videre til at Telenor påklaget marked 4-vedtaket fordi selskapet mente at virkemidlene ikke var forholdsmessige. Telenor fikk ikke medhold i denne klagen. Get TDC viser til at tilbydere som benytter Telenors OA-produkt utfører løpende utbygging og modernisering av sine DSLAM-plattformer. Det er derfor ikke korrekt at de fleste investeringer i DSLAM-utstyr er foretatt før 2009 og derfor er nedskrevet slik Telenor hevder. Get TDC opprettholder for øvrig sitt forslag om å benytte shaping i en overgangsfase slik det er praktisert i Danmark. Get TDC viser til at dette ble diskutert på forrige Bredbåndsforum, at det er teknisk gjennomførbart og at det vil kunne muliggjøre en raskere modernisering av kobbernettet da tilgangskjøper kan oppretthold eksisterende tjenestetilbud i en akseptabel overgangsfase. Nkoms vurdering Nkom mener at forholdsmessigheten av de aktuelle varslingsreglene ble vurdert ved fastsettelsen av forpliktelsene i marked 4-vedtaket. Det vises for eksempel til at Nkom etter en konkret vurdering kom til at en varslingstid på tre år var tilstrekkelig, og at hensynet til investeringsinsentiver for Telenor inngikk i begrunnelsen for at Telenor ble pålagt en kortere varslingsfrist enn den 5-årsfristen som NGA-anbefalingen gir anvisning på. Nkom ser også grunn til å påpeke at varslingsplikten, nettopp på bakgrunn av forholdsmessighetsvurderinger, er differensiert. Differensieringen innebærer at varslingsplikten i moderniseringstilfellene skiller 10

mellom varslingsfrister hhv. 3 år og 6 måneder, og at varslingsfristen ikke oppstiller noe hinder for modernisering i tilfeller hvor tilgangskjøpere ikke har gjort investeringer i Telenors kobberaksessnett. Nkom er videre ikke enig med Telenor i at varslingsfristen hindrer Telenor i å modernisere kobbernettet. Nkom har tidligere vist til at Telenor kan etablere ny infrastruktur så lenge denne ikke degraderer eller fører til opphør av eksisterende grossist-tilbud i varslingsperioden. Det ble også påpekt at Telenor vil ha mulighet til å gjennomføre endringer innenfor varslingsperioden ved enighet med berørte tilbydere. Som vist til ovenfor er varslingsfristen dessuten differensiert. Nkom ser ikke grunn til å kommentere denne anførselen ytterligere. Telenor mener at shaping ikke er noen tilfredsstillende løsning for å unngå at eksisterende grossisttilbud degraderes i varslingsperioden. Selskapet har også gitt uttrykk for dette i Bredbåndsforum. Telenor har i den forbindelse pekt på at shaping vil innebære økt grad av kompleksitet og at det er mer formålstjenlig å benytte midler som ellers ville gå til shaping, til å gjennomføre mer modernisering. I forumet har imidlertid flere av tilgangskjøperne gitt uttrykk for at shaping kan være en god løsning i en overgangsfase. Nkom vil for ordens skyld peke på at vi ikke pålagt Telenor å bruke shaping. Det avgjørende er at eksisterende grossist-tilbud ikke degraderes i varslingsperioden. Etter Nkoms vurdering gir shaping imidlertid mulighet for å gjennomføre modernisering på en måte som innebærer at hensynet til tilgangskjøpere ivaretas i en overgangsperiode. Nkom viser for øvrig til at et aksjonspunkt til neste møte i Bredbåndsforum, 24. oktober 2016, er at Telenor skal presentere et forslag til overgangsordning for SHDSL. Nkom ser at tre års varslingsfrist kan innebære visse utfordringer med hensyn til planlegging av hvor og hvordan nettet skal moderniseres. Vi ser imidlertid grunn til å påpeke at det er mulig å gjennomføre modernisering på måter som ikke utløser varslingsplikt, jf. ovenfor. Det innebærer også at en modernisering kan gjennomføres trinnvis i den forstand at oppnåelse av de høyeste hastighetene ved bruk av teknologier som har utestengde virkning for kjøpere av tilgang, vil kunne gjennomføres på et senere tidspunkt når varslingsfristen har utløpt. Nkom ser videre grunn til å bemerke at vi har vanskelig for å se hvorfor dette skulle stille seg vesentlig annerledes ved den aktuelle modernisering av kobbernettet enn ved modernisering gjennom etablering av ny infrastruktur som medfører sanering av kobberaksesser. Telenor mener at det er den gjenværende avskrivningstiden for investeringene som eventuelt er relevant for varslingstidens lengde. Nkom er uenig i dette lys av tilgangskjøpernes investeringer vil skje fortløpende i Telenors kobberaksessnett. Det kan for eksempel være at en eller flere tilgangskjøper nylig har investert i nytt utstyr eller oppgradert utstyr på et tilkoblingspunkt. Nkom mener videre at marked 4-reguleringen ikke gir grunnlag for at Nkom skal foreta en slik 11

skjønnsmessig vurdering av varslingsfristens lengde. En slik regulering ville etter Nkoms vurdering undergrave det sentrale formålet med varslingsreglene og derfor ikke være hensiktsmessig. Nkom kan på bakgrunn av det ovenstående ikke se at Telenors anførsel om uforholdsmessighet kan føre frem. 2.5 Nkoms forståelse av «koblingspunkt» og «under punktet» Grunnlag Telenor mener det faller utenfor Nkoms kompetanse å ta stilling til OA-avtalen/en privatrettslig avtale mellom Telenor og tilgangskjøpere. Forutsatt at OA-avtalen legges til grunn mener Telenor at det må være antall aksess- eller delaksesslinjer under hovedkoplingspunktet som er avgjørende for beregningen av varslingstiden lengde, og ikke antall linjer under et enkelt fordelerpunkt. Dette gjelder uavhengig av om det skjer en modernisering eller en sanering. Videre fastholder Telenor at det kun er aktive aksesslinjer som skal tas med i beregningen. Både Broadnet og Get TDC mener fristen må beregnes med utgangspunkt i koblingspunktet som endres, dvs. i dette tilfellet fordelerpunktet. Selskapene er således uenig i Telenors standpunkt om at dette må beregnes ut fra antall aksess- eller delaksesslinjer under hovedkoblingspunket. Broadnet er videre uenig med Telenor med hensyn til at det kun er aktive aksesslinjer som skal tas med i beregningen. Nkoms vurdering Nkom kan ikke se at Telenors anførsler i klagen tilfører noe nytt i forhold til Telenors kommentarer til Nkoms varsel om vedtak. Vi viser derfor til våre vurderinger i rettevedtaket punkt 4.4. 3 Oppsummering og innstilling Etter Nkoms vurdering medfører ikke Telenors klage nye opplysninger som gir grunnlag for å endre eller omgjøre Nkoms vedtak 8. juli 2016. Etter en vurdering av Telenors anførsler og opplysninger, har Nkom på denne bakgrunn ikke funnet grunnlag for endring eller oppheving av vedtaket av 8. juli 2016. Nkom innstiller derfor på følgende vedtak i klagesaken: Klagen av 19. august 2016 fra Telenor på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets vedtak av 8. juli 2016 om pålegg om retting av varsler i Telenors kobberaksessnett, tas ikke til følge. 12

I henhold til Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av Post- og teletilsynet etter Ekomloven punkt 4, kan parter og andre berørte uttale seg om Nkoms innstilling til Samferdselsdepartementet innen en frist på to uker. Med hilsen Irene Åmot (e.f.) avdelingsdirektør Daniel Hegland seksjonssjef Kopi uten vedlegg: Vedlegg: 10 Telenor Norge AS, Postboks 800, 1331 FORNEBU Get AS, Postboks 4400 Nydalen, 0403 OSLO TDC AS, Postboks 4400 Nydalen, 0403 OSLO Broadnet AS, Postboks 1 Fornebu, 1330 FORNEBU 13