Jo Stigen SENSORVEILEDNING JUR 4000 V 2012 Teorioppgave i straffeprosess 4 timer: Siktedes vern mot selvinkriminering. I. Læringskravene Oppgavens tema ligger innenfor det det kreves god forståelse av: Det kreves god forståelse av: - grunnsetningen om fair trial i EMK art 6 for behandlingen av straffesaker innen politi, påtalemyndighet og domstolene, og hvordan denne sikres ved følgende prosessuelle hovedprinsipper:... prinsippet om human forfølgning og adgangen til bruk av maktmidler i straffeforfølgningen, prinsippet om at alle skal anses uskyldige inntil det motsatte er bevist (uskyldspresumpsjonen) samt forbudet mot tvungen selvinkriminering. II. Litteratur Oppgavens tema er behandlet følgende steder i hovedlitteraturen: - Hov, Jo: Innføring i prosess 1 (Hov 1), Oslo, 2010, s. 99-100. - Hov, Jo, Innføring i prosess 2 (Hov 2), Oslo, 2010, s. 616-618 og s. 783-788. - Andenæs, Johs., Norsk straffeprosess, 4. utg., ved Tor-Geir Myhrer, Oslo, 2009, s. 202-206, s. 212-215, s. 396-398 og s. 402-403. I tillegg er selvinkriminering behandlet i følgende bøker i støttelitteraturen: - Møse, Erik, Menneskerettigheter, Oslo, 2001. - Keiserud, E., Bjerke, H. K og Sæther, K. E., Straffeprosessloven. Kommentarutgave, bind I og II, 4. utg., Oslo, 2011. - Jebens, Sverre Erik, Menneskerettigheter i straffeprosessen, Oslo, 2004. 1
Temaet er også berørt i følgende to EMD-dommer som hovedlitteraturen referer til: - Funke v. Frankrike (1993) - Saunders v. Storbritannia (1996). - Murray v. Storbritannia (EMD, 1996) - Kaste og Mathiesen v. Norge (2004). Videre er temaet berørt i Rt. 1994 s. 610 (Bølgepappsaken) og Rt. 2007 s. 932. De to pensumvariantene synes å dekke temaet bra, uten alt for store forskjeller. Jon T. Johnsen har opplyst at temaet er godt dekket i forelesningene hans, bl.a. med referanse til Saunders v Storbritannia. Når det gjelder støttelitteraturen, vil Bjerke, Keiserud og Sæthers kommentarbok naturligvis ha stor verdi. Jeg nevner ellers for sammenhengens skyld at Ørnulf Øyen nylig har skrevet doktoravhandlingen Vernet mot selvinkriminering i straffeprosessen (Bergen, 2010), uten at det kan forventes at studenter har gjort seg kjent med denne. Oppgaven gis kun i gammel studieording. Læringskrav og hovedlitteratur finnes på http://www.uio.no/studier/emner/jus/jus/jur4000/h11/jur4000spr1/pensumliste.x ml. Det ble sist undervist i gammel ordning V 2011. Læringskrav og litteraturliste er noe endret i ny studieordning, se http://www.uio.no/studier/emner/jus/jus/jus4211/sivil-straffe-prosess/ og http://www.uio.no/studier/emner/jus/jus/jus4211/v12/pensumliste.xml. Enkelte studenter kan ha fulgt opplegget i ny studieordning. Menneskerettsaspektene ved selvinkrimineringsproblematikken er noe utdypet i den nye hovedlitteratturen, se Møse og Aall, men det kan ikke forventes at studentene kjenner til denne. III. Straffeprosesskurset Selvinkriminering er godt dekket på kurset i straffeprosess (som ikke er obligatorisk). Kursdeltakerne vil derfor ha en fordel, noe som etter min mening også bare skulle mangle. En problemstilling som behandles i en kursoppgave er forholdet mellom vernet mot selvinkriminering for en medtiltalt og forsvarets rett til å stille spørsmål til til denne, jf. gjennomgangen nedenfor. Kaste og Mathiesen v. Storbritannia behandler denne problemstillingen. IV. Om oppgaven Oppgaven skal besvares på fire timer. Den omhandler et grunnleggende prinsipp i straffeprosessen som er berørt flere steder i pensum. Samtidig er oppgaven, så vidt meg bekjent, ikke gitt tidligere. Noen kandidater vil nok derfor bli litt overrasket, men de kan ikke innvende at temaet har vært overflatisk behandlet i faget. 2
Alle bør kunne forklare hensynene bak siktedes vern mot selvinkriminering, samt forklare at vernet sikres eksplisitt i SP artikkel 14 og innfortolkes i EMK artikkel 6. Videre bør alle kunne finne fram til de grunnleggende bestemmelsene i straffeprosessloven 90 og 230 og drøfte dem. Oppgaven gir kandidatene anledning til å vise at de behersker den juridiske metode, med folkerettsregler og internasjonale dommer som rettskilder. Oppgaven må sies å være middels vanskelig siden temaet er nokså tydelig behandlet i pensum, og studentene vil få mye ut allerede av en ren tolkning av de relevante bestemmelsene i straffeprosessloven. Samtidig er oppgaven egnet til å skille kandidatene; den vil favorisere dem som har tilegnet seg en god forståelse for hensynene bak straffeprosessreglene, samt dem som ser implikasjonene til bevisavskjæring, siktedes rett til å utspørre en medtiltalt og den mulige betydning av siktedes taushet. Den vil også favorisere dem som har lest ovennevnte EMD-dommer, noe mange nok ikke vil ha gjort. V. Gjennomgang av oppgaven I det følgende vil jeg skissere en mulig disponering av oppgaven. I hvilken rekkefølge momentene nevnes, er ikke avgjørende. Poenget med disponeringen er å vise til relevante problemstillinger som kandidatene kan tenkes å trekke inn. Disse er mange, og det kan absolutt ikke forventes at kandidatene finner fram til alle. Oppgaven er i så måte utfordrende; det skal god gjøres - innenfor tidsfristen på fire timer å se og behandle alle de problemstillingene som kan drøftes i en eksamensoppgave om siktedes vern mot selvinkriminering. a. Innledning: Innledningsvis bør kandidatene kort skissere hva siktedes vern mot tvungen selvinkriminering går ut på og hvilke hensyn vernet fremmer. De bør også vise hvor i jussen, herunder både folkeretten og norsk rett, vi finner vernet hjemlet. Kandidatene bør dessuten få frem at vernet gjelder på alle stadier i straffeprosessen, og til og med kan påberopes i forhold til selvinkriminerende bevis innhentet av forvaltningsmyndigheter før det overhodet var noen straffeforfølgning. Kandidatene kan få fram at det er snakk om en regel om fritak og ikke noe forbud. Retten kan altså ta imot og behøver ikke forhindre at det avgis en selvinkriminerende forklaring (det kan også kort vises til reglene om tilståelsesdom). En problemstilling som de bedre kandidatene kan tenkes å ta opp er om siktede er nødt til å påberope seg at et bevis i saken er innhentet i strid med selvinkrimineringsforbudet, eller om retten på eget initiativ skal (vurdere å) avskjære beviset, eller i hvert fall reise spørsmålet. Dersom beviset er frukt av en grov krenkelse av selvinkrimineringsforbudet og dessuten er et avgjørende bevis i saken, så taler vel mye for at retten av eget tiltak skal avskjære. Så får heller siktede, om han ønsker det, frivillig gi opplysningene på nytt. Siktedes unnlatelse av å begjære avskjæring eller til og med godkjenning av en grov krenkelse av forbudet, er vel da neppe nok til å la påtalemyndigheten føre beviset. Vernet kan med fordel relateres til andre viktige straffeprosessuelle prinsipper, som det overordnete prinsippet om rettferdig rettergang og sekundære prinsipper, som ønskeligheten av en materielt riktig avgjørelse og kontradiksjonsprinsippet. 3
Det vil være naturlig å starte kort med at vernet mot tvungen selvinkriminering ingen skal tvinges til å bidra til sin egen fellelse i en straffesak inngår i folkerettens krav til rettferdig rettergang. Prinsippet er uttrykkelig nedfelt i FN-konvensjonen av 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 14(3)(g). EMK har ingen tilsvarende uttrykkelig bestemmelse, men i Funke v. Frankrike (EMD, 1993) ble det ansett for å være i strid med kravet om fair trial i EMK artikkel 6 at franske myndigheter under trussel om løpende mulkt hadde pålagt en tysk statsborger å gi opplysninger som kunne føre til at han ble funnet skyldig i straffbart brudd på franske valutabestemmelser. I Saunders v. Storbritannia (EMD, 1991) ble det ansett som konvensjonsstridig at en mann ble dømt for bedrageri på grunnlag av opplysninger han hadde vært forpliktet til å legge fram i forbindelse med en forutgående forvaltningsmessig undersøkelse. Retten til å holde seg taus er et grunnleggende krav til en god straffeprosess, og regler er inntatt i straffeprosessloven (strpl.) av 1981. Hensynet bak regelen er at vedkommende skal slippe å velge mellom å lyve eller å tilstå en forbrytelse. Kandidatene kan gjerne kort nevne at vernet mot tvungen selvinkriminering ikke bare gjelder for mistenkte/siktede, men også for vitner generelt. Vernet omfatter også kriminelle forhold som ikke har noe med den aktuelle straffeforfølgningen eller som for den saks skyld ennå overhodet ikke er avdekket. b. Selvinkriminerende bevis innhentet før en etterforskning Det eksisterer ikke noe helt generelt forbud mot tvungen selvinkriminering i norsk rett, f.eks. mot å benytte forklaringer inngitt til forvaltningsmyndigheter i en senere straffesak. Mange lover gir kontrollmyndigheter, som f.eks. likningsmyndighetene, rett til å kreve opplysninger fra borgerne. I slike situasjoner gjelder ikke noe vern mot tvungen selvinkriminering. Det må imidlertid antas at straffeprosessens vern mot tvungen selvinkriminering innebærer at bevis som tidligere er inngitt til myndighetene etter en slik plikt, som utgangspunkt må kunne avskjæres i en senere straffesak (se Hov 2, s. 783-784 og Andenæs, s. 213). Riktig godtok ikke Høyesterett avskjæring i Bølgepappsaken (Rt. 1994 s. 610), men etter Saunders v. Storbritannia (EMD, 1996) kan den uttalte regelen i Bølgepappsaken neppe opprettholdes. Dette støttes av uttalelsen i Rt. 2007 s. 932, avsnitt 24. Relevante momenter i den helhetsvurderingen som skal gjøres i spørsmålet om avskjæring, vil være graden og karakteren av den tvang som er benyttet, eksistensen av prosessuelle garantier i den forbindelse, og bruken av det ervervede bevis. Særlig viktig vil det være om det er et avgjørende bevis. c. Vernet mot selvinkriminering under etterforskningen: Vernet på dette stadiet kan behandles ganske kort. Overfor politiet har i utgangspunktet verken mistenkte/siktede eller vitner noen forklaringsplikt, jf. 230 første ledd. Disse persongruppene har imidlertid plikt til å møte for politiet etter innkalling for å avklare om man er villig til å avgi forklaring, jf. tredje ledd. Strpl. 232 slår fast at politiet ved avhør av en mistenkt eller siktet skal opplyse om at vedkommende ikke har plikt til å forklare seg. Kandidatene behøver ikke å gå inn på når en mistenkt får stilling som siktet (jf. 82). 4
Et spørsmål er hvor raskt politiet plikter å orientere om retten til ikke å forklare seg når det under en samtale oppstår mistanke mot noen, se Rt 2003 s. 549 og Rt 2003 s 1814. Man kan kanskje si at frivillig selvinkriminering skal være overveid. Vernet mot tvungen selvinkriminering gjelder ikke bare forklaringstvang, men også tvang til å utlevere selvinkriminerende dokumenter m.v. Også tvungen brekning gjennom bruk av brekningsmidler for å få ut narkotika skjult i magesekken, vil kunne være brudd på vernet (det vil uansett være i strid med EMK artikkel 3 om tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling). Å lure sannhetsserum i siktede for slik å få ham til å forklare seg, vil naturligvis ikke være godtakbart. Se forøvrig Saunders v. Storbritannia avsn. 69 om denne problematikken. EMD synes å være åpen for å tillate politiet å gjøre ting som ikke innebærer at siktede tvinges til å gi fra seg selvinkriminerende opplysninger. Det er for eksempel godtatt å ta inkriminerende dokumenter som er i siktedes besittelse samt å ta blodtester/dna-prøver. En problemstilling som noen kandidater kan tenkes å ta opp er bruk av løgndetektor. Kan det å stille spørsmål mens siktede er koplet til en slik hevdes å være en form for tvang i strid med vernet mot selvinkriminering ved at siktede tvinges til å snakke sant eller at løgn avsløres? d. Avskjæring av ulovlig ervervet selvinkriminerende forklaring En forklaring som politiet har innhentet fra mistenkte/siktede i strid med det ovennevnte vernet, dvs. enten gjennom tvang, lureri eller ved å oppta forklaring uten å gjøre oppmerksom på vedkommendes rett til ikke å forklare seg, vil være å anse som ulovlig ervervet bevis. I norsk rett er det i motsetning til hva som synes å være tilfelle f.eks. i angloamerikanske rettssystemer ingen automatikk i at ulovlig ervervet bevis avskjæres som bevismiddel i en strafferettssak. Det vil bero på en totalvurdering av om bruken må anses som en fortsatt krenkelse, grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset, jf. Rt. 1999 s. 1269 (på s. 1272). I den saken var en fengselsbetjent tiltalt for å ha hjulpet en fange med til rømme, og påtalemyndigheten hadde skaffet seg bevis for dette ved hjelp av skjult mikrofon og båndopptaker. Høyesterett fant at påtalemyndigheten ikke hadde rett til å føre den ulovlig opptatte forklaringen som bevis. Retten til å nekte å forklare seg er et grunnleggende straffeprosessuelt prinsipp, og det kan etter omstendighetene være det avgjørende argumentet for avskjæring. Hvis det er snakk om å avdekke svært alvorlig kriminalitet, f.eks. terrorisme, kan det nok lettere tenkes at en slik ulovlig ervervet forklaring tillates ført som bevis. Spørsmålet om slik bevisavskjæring, og dommen i Rt. 1999 a. 1269, er godt behandlet på straffeprosesskurset. Problemstillingen er nevnt og dommen referert til i Hov 2, s. 780, Andenæs, s. 253 og Møse, s. 348 (selve omtalen av dommen er alle steder satt i petit). e. Siktedes vern mot selvinkriminering for retten 5
Heller ikke for retten har siktede noen forklaringsplikt og vedkommende skal gjøres kjent med dette, jf. strpl. 90. Siktedes plikt er bare å møte i retten, jf. strpl. 85. Før 1866 kunne den som nektet å svare på dommerens spørsmål, settes på vann og brød. Kandidatene kan tenkes å få noe ut av også 91 og 92 som gir nærmere regler for hvordan siktede skal spørres ut. Blant annet skal retten spørre siktede om hun/han ønsker å forklare seg, og i så fall oppfordre vedkommende til å forklare seg sannferdig ( 91), og den som spør ut siktede skal ikke bruke løfter, usannheter eller tvang ( 92). Noen kandidater vil muligens problematisere om selvinkrimineringsvernet også gjelder i saker om tvungent psykisk helsevern, siden det da ikke er snakk om straff i lovens forstand. Det må legges til grunn at vernet gjelder også da (se f.eks. Andenæs, s. 203, dog i tilknytning til vitners vern mot selvinkriminering). f. Siktedes taushet som bevismoment mot siktede Strpl. 93 andre ledd slår fast at retten kan anse nektelse av å avgi forklaring som et bevismoment i disfavør av siktede, noe retten kan gjøre ham oppmerksom på dersom hun/han nekter. Noen har omtalt det siste som et utslag av en inkvisitorisk tendens i prosessen, der siktedes forklaring ses som det sentrale bevis, selv om det er vanlig å fremheve anklageprinsippet. I angloamerikansk rett anses den siktedes rett til taushet som en selvfølgelig rett, og vernet mot selvinkriminering har en mer fremtredende rolle. Hov reiser spørsmålet om 93 andre ledd er i strid med EMKs selvinkrimineringsvern, idet han bl.a. viser til Murray v. Storbritannia (EMD, 1996) hvor Domstolen uttalte at det ikke nødvendigvis var i strid med vernet mot tvungen selvinkriminering i artikkel 6 at det ble lagt vekt på tiltaltes taushet, men at det lå et balansepunkt et eller annet sted. (Hov 1, s. 100, Møse, s. 346-347). EMD uttalte at det måtte foretas en konkret helhetsvurdering. Relevante momenter var den konkrete situasjon, hvor stor vekt slutningen hadde i forhold til det totale bevismaterialet, og graden av tvang. I den saken fant Domstolen at det ikke var noen krenkelse av EMK. Graden av tvang var moderat, siden klageren ikke ble utsatt for reaksjoner som følge av sin taushet. Det forelå betydelige beviser mot ham, og sett under ett fremstod det som et utslag av sunn fornuft å trekke slutninger fra at han ikke forklarte seg (avsn. 41-58). Å legge avgjørende vekt på tausheten uten andre tungtveiende beviser vil nok lett bli ansett som konvensjonsstridig. Det må legges til grunn at en advokat etter norsk rett kan råde sin klient til å nekte å forklare seg, men siden tausheten kan brukes mot siktede, kan det være et dårlig råd. I denne sammenheng kan den særlig reflekterte kandidat også nevne at vern mot selvinkriminering er en mer treffende og heldigere betegnelse enn rett til å lyve. Løgn, og til og med taushet, kan altså slå ut i siktedes disfavør. Mange vil vel etter omstendighetene oppfatte det som moralsk galt av siktede å forholde seg taus, for ikke å snakke om å lyve. Noen kandidater vil kanskje nevne at det i utgangspunktet heller ikke er straffbart for siktede å forklare seg falsk, jf. straffeloven av 1902 167 første ledd. Disse viser et godt blikk for sammenhengen mellom reglene. g. Forholdet til siktedes rett til å spørre ut et vitne 6
En problemstilling som kanskje ikke så mange kandidater vil få med, er at en medtiltalts rett til ikke å svare (som siktet) kan komme i konflikt med en annen tiltalts rett til å spørre ut den medtiltalte (som vitne), jf. EMK art. 6 nr. 3(d). I saken Kaste og Mathisen v. Norge hadde lagmannsretten som ledd i bevisførselen mot klagerne hadde tillatt opplesning av en politiforklaring fra en medtiltalt som under hovedforhandlingen hadde påberopt sin rett til å nekte å forklare seg. Etter EMDs praksis skal forklaringer fra medtiltalte behandles på samme måte som forklaringer fra vitner. Under hovedforhandlingen hadde forsvareren til den ene av klagerne gjort forsøk på å stille spørsmål til den medtiltalte, men dette var blitt avskåret av rettens administrator (lagmannen) under henvisning til at den medtiltalte hadde påberopt sin rett til å forholde seg taus. Lagmannen hadde i stedet selv spurt den medtiltalte om han helt eller delvis ønsket å gi forklaring, men dette hadde vedkommende svart nei til. Etter lagmannens oppfatning måtte forsvareren respektere dette svaret. EMD fant at lagmannsretten hadde krenket siktedes rett til krysseksaminasjon. Det var ikke fordi lagmannsretten hadde tillatt opplesning av den medtiltaltes politiforklaring, men fordi retten ikke hadde gitt forsvaret en reell mulighet til å stille spørsmål til vitnet. Høyesterett hadde i sin avgjørelse lagt til grunn at forklaringen utgjorde et avgjørende bevis (Rt. 2004 s. 97). Det er da et vilkår for opplesning at forsvaret på et eller annet stadium av prosessen har fått tilfredsstillende adgang til å stille spørsmål til vitnet. Ved at lagmannen nektet forsvaret å stille spørsmål direkte til vitnet, kunne de ikke sies å ha fått en reell mulighet til å krysseksaminere vitnet. Selv om vitnet erklærte at det ikke ville gi forklaring, kunne det ikke utelukkes at vitnet kunne ha svart på spesifikke spørsmål fra forsvaret. h. Vurdering av siktedes vern mot selvinkriminering Oppgaven berører grunnleggende hensyn i straffeprosessen, og en del kandidater kan tenkes å ville komme med en selvstendig vurdering av reglene som er behandlet ovenfor. I den grad slike vurderinger viser selvstendig tenkning og god forståelse av de bakenforliggende hensynene, bør de honoreres. VI. Vurdering av besvarelsene Jeg skriver sensorveiledningen før eksamen, og jeg kan derfor bare ha mer eller mindre kvalifiserte antakelser om hva studentene vil komme med. Jeg har lest de relevante delene av pensum, og jeg har holdt kurs i straffeprosess og på den måten fått en viss kjennskap til hva studentene sitter inne med av kunnskaper etter forelesningene og etter formodentlig å ha lest pensum. Som nevnt er temaet ganske godt dekket i hovedlitteraturen, og det har vært behandlet på forelesningene og på kurset (som ikke er obligatorisk). Alt i alt forventer jeg at studentene viser forståelse av hensynene bak vernet mot selvinkriminering, at de knytter vernet til EMK artikkel 6, og at de finner fram til de mest sentrale bestemmelsene i straffeprosessloven ( 90 og 230) og tolker disse skjønnsomt. Det skal vel godt gjøres å få karakteren C eller bedre uten å gjøre dette. De som også behandler andre relevante bestemmelser i straffeprosessloven, som 93 og 232, og drøfter bevisavskjæring og forholdet til kontradiksjonsprinsippet, bør honoreres. Å vise til at straffeloven 167 første ledd gjør det straffritt for en siktet å forklare seg falsk, mens siktedes taushet likevel kan brukes som et bevismoment, bør 7
også honoreres. Det samme gjelder dem som får noe mer ut av de nevnte EMD- og høyesterettsdommene, utover en ren referering til dem. Siktedes vern mot selvinkriminering har mange implikasjoner, og kandidater som klarer å disponere besvarelsen fornuftig, bør honoreres for det. Haslum, 14. mai 2012 Jo Stigen 8