Ulovlig ervervede bevis og bevisavskjæring i straffeprosessen

Transkript

1 Ulovlig ervervede bevis og bevisavskjæring i straffeprosessen Kandidatnummer: 621 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema Problemstilling, perspektiv, presiseringer og avgrensninger Rettskilder Den videre disposisjonen EN OVERORDNET FREMSTILLING Utgangspunkter i straffeprosessen Ulovlig ervervede bevis Bevisavskjæring Forankring Hensyn Vurderingsmomenter Hvilke bevis omfattes Virkning UNDER ETTERFORSKNINGEN Ransaking og beslag Kroppslig undersøkelse Videoopptak og båndopptak Bevisprovokasjon SIKTEDES FORKLARING Opplysningsplikten Politiavhør Avhør av mindreårig Avhør uten forsvarer VITNER Retten til å forholde seg taus Siktedes nære pårørende Forbud mot vitneforklaring AVSLUTTENDE BEMERKNINGER REFERANSELISTE i

3 1 Innledning 1.1 Tema Temaet for oppgaven er ulovlig ervervede bevis og bevisavskjæring i straffeprosessen. Oppgaven vil ta for seg tilfeller der bevis er ulovlig ervervet og hva som er konsekvensene av en slik ervervelse, nærmere om beviset må avskjæres eller om det kan tillates ført for domstolene. Det er et grunnleggende krav i straffeprosessen at saksgangen er betryggende. 1 Dette innebærer blant annet at de faktiske forholdene blir godt nok opplyst. 2 Bevisene bidrar til å opplyse saken slik at resultatet av dommen blir riktig, lovmessig og presis. Et annet viktig prinsipp som ligger til grunn for en betryggende saksgang er uskyldspresumsjonen. Den innebærer at enhver er uskyldig inntil det motsatte er bevist. 3 Bevisene er altså med på å få saken godt nok opplyst og forhindre at uskyldige blir dømt. Bevisene har betydning både for skyldspørsmålet, straffeutmålingen og ved avgjørelse av hvilken type straff som skal benyttes. 4 Det er derfor viktig at bevisene er pålitelige og ervervet i samsvar med norsk rett. Bevis defineres ikke av loven, men begrepet er forklart av flere. Robberstad definerer bevis som «opplysninger som tilsier at et bestemt faktum foreligger eller ikke foreligger», 5 Echoff sier at et bevis kan brukes i den betydning at det er en «overbevisningsgrunn», 6 og Tvistemålsutvalget har forklart det som «all informasjon som kan bidra til å belyse saksforholdet i en rettssak». 7 I straffeprosessloven vil ordet bevis noen ganger brukes om type bevis, som for eksempel en vitneforklaring eller et dokumentbevis, mens andre ganger brukes det om den informasjonen som beviset inneholder. 8 1 Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Eskeland (2015) s Andenæs (2015) s Robberstad (2015) s Robberstad (2015) s NOU 2001: 31 B s Øyen (2016) s

4 Det er ikke alltid slik at bevisene er innhentet i tråd med norsk rett. Det forekommer ulovlige beviservervelser som både kan ha blitt foretatt av siktede, politiet, forsvarer, fornærmede og andre. Ulovligheten kan ha skjedd gjennom alt fra en uhjemlet ransaking til tvang under avhør eller ved en ulovlig blodprøve. Dersom et bevis har blitt ulovlig ervervet må domstolene vurdere om det skal føre til en bevisavskjæring. 9 Reglene om bevisavskjæring ved ulovlige ervervede bevis er ikke lovfestet og det er ingen bestemmelse i loven som definerer begrepet. 10 En bevisavskjæring hindrer eller forbyr retten i å ta beviset i betraktning ved fastsettelsen av hvilket faktum som skal legges til grunn for avgjørelsen. 11 Det er ikke slik at beviset automatisk skal avskjæres dersom det er ervervet ulovlig. Dette er en skjønnsmessig vurdering som retten må ta i de konkrete tilfellene Problemstilling, perspektiv, presiseringer og avgrensninger Problemstillingene oppgaven vil ta for seg er når vil et bevis være ulovlig ervervet og når må et bevis avskjæres som følge av den ulovlige ervervelsen. Innfallsvinkelen jeg bruker for å besvare oppgaven er et juridisk perspektiv (rettsdogmatisk perspektiv). Temaet for oppgaven er omfattende og på grunn av oppgavens begrensede omfang vil det ikke være mulig å gå helt i dybden. Oppgaven fokuserer derfor på å gi en oversikt over temaet. Det er derfor også valgt ut spesifikke typetilfeller som vil bli behandlet, da oppgavens omfang begrenser muligheten til å ta med flere. Oppgaven avgrenses mot sivilprosess, bortsett fra at det foretas noen sammenligninger med bevisavskjæringsadgangen i sivilprosessen der det er relevant. Oppgaven avgrenses også mot andre lands rettssystemer. Videre vil oppgaven avgrenses mot bevisavskjæring i andre tilfeller enn der bevisene er ulovlig ervervet. Oppgaven avgrenses derfor mot bevisavskjæring i tilfeller hvor beviset har manglende relevans etter Lov 22 mai 1981 nr. 25 rettergangsmåten i straffesaker (Straffeprosessloven), heretter forkortet strpl., 292, bevisene er villedende eller forstyrrende, det foreligger for sen fremsettelse av beviset jf. strpl. 293 og 295 eller ved nekting av opplesning 9 Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Torgersen (2006) s Andenæs (2015) s

5 av politiforklaringer hvor årsaken er at det ikke foreligger kontradiksjonsmulighet. Oppgaven avgrenses også mot lovlig ervervede bevis i utlandet som ville vært ulovlig ervervet i Norge. Oppgaven kommer inn på teamet provokasjon. Dette er både et omfattende og aktuelt tema, men på grunn av oppgavens begrensning vil jeg heller ikke gå for dypt inn i dette og tar kun for meg bevisprovokasjon. Jeg presiser at jeg ofte bruker siktet som en samlebetegnelse på også mistenkte og tiltalte, men gir her en kort redegjørelse for hva som er forskjellen. I starten av etterforskningen får ofte en person status som mistenkt, men dette er ikke avgjørende for hans eller hennes rettigheter. 13 Videre kan man få juridisk status som siktet etter strpl Når etterforskningen er over kan påtalemyndighetene ta ut tiltalebeslutning som gir uttrykk for en beslutning om å kreve straff for den siktede og gjerningspersonen vil få status som tiltalt i straffesaken Rettskilder Ved vurderingen av om et bevis er ulovlig ervervet vil straffeprosessloven være en primær kilde. Videre vil også rettspraksis fra Høyesterett belyse rettstilstanden. Bevisavskjæring av ulovlig ervervede bevis er et ulovfestet område innenfor straffeprosessen og reglene har derfor blitt dannet gjennom rettspraksis. 16 Høyesterett som rettsskapende organ er den primære kilden og det vil bli presentert et utvalg av dommer fra Høyesterett som belyser den ulovfestede bevisavskjæringsadgangen. På grunn av at det er et ulovfestet rettsområde vil også juridisk litteratur bli brukt for nærmere å belyse rettstilstanden. Kongeriket Norges Grunnlov gitt i riksforsamlingen på Eidsvoll den 17. mai 1814, heretter forkortet grl., oppstiller også flere bestemmelser av betydning. Dette gjelder blant annet grl. 93 andre ledd som oppstiller et forbud mot tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, grl. 95 som fastsetter retten til en rettferdig rettergang, grl. 102 om retten til privatliv og grl. 113 om plikt for myndighetene til å ha grunnlag i lov ved inngrep overfor borgerne. Det følger av strpl. 4 at loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten. Etter Lov 21 mai 1999 nr. 39 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 2 nr. 1 og 3 skal Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, Roma 13 Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Torgersen (2009) s

6 4. november 1950, heretter forkortet EMK, gjelde som norsk lov og ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Menneskerettighetene oppstiller minstekrav til rettigheter i et samfunn og brudd på disse vil være så alvorlige at dersom bruddet har ført til en ulovlig beviservervelse taler dette for at beviset bør avskjæres. 17 EMK kan utgjøre et selvstendig grunnlag for bevisavskjæringen eller det kan følge begrensninger i adgangen etter konvensjonen. 18 Bestemmelsene som er av betydning i denne oppgaven er EMK art. 6 om retten til en rettferdig rettergang, EMK art. 3 om forbud mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling og straff og EMK art. 8 om retten til privatliv. Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen, heretter forkortet EMD, vil også ha betydning for bevisavskjæringsadgangen. Praksisen bidrar til forståelsen av EMK og vil belyse viktige momenter ved en bevisavskjæringsvurdering. EMD er derimot nøye med å presisere at de ikke vil vurdere hvordan statene skal unngå konvensjonsbrudd, typisk ved at bevis avskjæres. 19 EMD har gjentatte ganger presisert at konvensjonen ikke i utgangspunktet oppstiller generelle regler for konsekvensen av ulovlig ervervede bevis. 20 EMD sier at «[i]t is not the role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence for example, unlawfully obtained evidence may be admissible.» 21 EMD sin prøving begrenses til en overordnet vurdering av retten til en rettferdig rettergang etter EMK art Den videre disposisjonen Oppgaven vil først i kapittel 2.1 ta for seg fri bevisførsel, det materielle sannhetsprinsipp og selvinkrimineringsvernet som viktige prinsipper og utgangspunkter i straffeprosessen. Videre vil det i kapittel 2.2 bli gjort en generell redegjørelse for når et bevis er ulovlig ervervet. Deretter i kapittel 2.3 tar oppgaven for seg bevisavskjæring på et overordnet plan. Her vil det bli gitt en generell redegjørelse for vurderingsmomentene som foreligger ved en bevisavskjæring, hensyn bak regelen, hvilke bevis som omfattes og virkningen av en bevisavskjæring. 17 Øyen (2010) s Torgersen (2006) s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Jalloh mot Tyskland avsnitt 95. 4

7 Oppgaven vil så gå inn på noen konkrete utvalgte typer av bevis og se på når de typisk er ulovlig ervervet og når det vil være aktuelt å avskjære disse. Det vil først i kapittel 3 bli redegjort for forskjellige ulovlige beviservervelser som kan forekomme under etterforskningen, deretter vil oppgaven i kapittel 4 ta for seg siktedes forklaring og hvordan den kan ha blitt ulovlig ervervet og avslutningsvis i kapittel 5 vil det bli redegjort for når vitnets forklaring kan ha blitt ulovlig ervervet. Til slutt i kapittel 6 vil oppgaven gi noen avsluttende bemerkninger. 2 En overordnet fremstilling 2.1 Utgangspunkter i straffeprosessen Fri bevisførsel: Et utgangpunkt i straffeprosessen er det ulovfestede prinsippet om fri bevisførsel. 22 Dette følger av blant annet Rt s hvor Høyesterett uttaler at «[p]rinsippene om fri bevisførsel og fri bevisvurdering er klare hovedregler i norsk straffeprosess.» 23 Prinsippet innebærer at partene kan føre hvilke bevis de vil så lenge de har betydning for saken. 24 Det betyr også at retten i utgangspunktet skal ta imot alle de bevistilbud som partene fremlegger. 25 Dersom et bevis skal avskjæres må det foreligge et rettslig grunnlag for nektingen. 26 At man kan føre de bevis man ønsker gjelder alle typer av bevis og også uavhengig av bevisets innhold. 27 Før var det i norsk rett en såkalt legal bevisdømmelse. 28 Det vil si at det var fastsatt i loven hvilken vekt bevisene skulle tillegges. 29 I dag er ikke lenger retten bundet av lovbestemmelsene ved vurderingen av hvilke bevis som kan vektlegges eller i hvilken grad bevisene skal vektlegges. 30 Norsk rett bygger nå på den oppfatning av at det er dommeren selv som er i best stand til å finne frem til riktig faktum i den konkrete saken dersom han kan bedømme bevisene uten å være bundet av lovregler Fredriksen (2009) s Rt s i avsnitt Fredriksen (2009) s Øyen (2013) s Øyen (2016) s Øyen (2016) s Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Frøberg (2016) s Andenæs (2015) s

8 Prinsippet om fri bevisførsel er ikke lovfestet i straffeprosessloven, 32 i motsetning til etter sivilprosessen hvor det følger av Lov 17 juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven), heretter forkortet tvl., 21-3 første ledd første punktum at «partene har rett til å føre de bevis de ønsker». Selv om prinsippet ikke er fastsatt i en lovbestemmelse innenfor straffeprosessen er det allikevel fullt ut et rettslig utgangspunkt også i straffesaker. 33 Prinsippet har en rekke ganger blitt bekreftet av Høyesterett, 34 blant annet i Rt s hvor førstvoterende uttaler at «[e]tter norsk straffeprosess har partene i utgangspunktet anledning til å føre de bevis de ønsker vedrørende saken.» 35 Videre sier førstvoterende at «[d]enne forutsetning er ikke direkte kommet til uttrykk i loven, men hovedregelen er likevel klar.» 36 I nyere praksis fra Høyesterett, Rt s. 549, uttales det at «utgangspunktet er at partene kan føre alle bevis som vedrører saken.» 37 Det materielle sannhetsprinsipp: Det er videre et prinsipp i straffeprosessen at saken skal være godt nok opplyst slik at den bygger på et korrekt faktum. Dette er også kalt det materielle sannhetsprinsipp. 38 Etter strpl. 294 følger det et krav om at «retten skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst». Videre sier bestemmelsen at retten kan «beslutte å innhente nye bevis og utsette forhandlingen». 39 Bestemmelsen lovfester det materielle sannhetsprinsipp og presiserer utgangspunktet om at alle bevis som har betydning for saken og kan bidra til å oppklare den som et utgangspunkt burde bli tillatt ført for at det skal kunne bidra til sakens opplysning. 40 Prinsippet har også blitt videre forklart av Høyesterett i Rt s hvor førstvoterende uttaler at det foreligger «en plikt til å sørge for at bevisførselen blir gjennomført på en måte som så langt det er mulig, ikke etterlater uklarheter eller gir grunn til misforståelse.» 41 Selvinkrimineringsvernet: Vernet innebærer at den siktede har rett til å forholde seg taus og rett til å ikke bidra til egen domfellelse. Siktede skal ikke risikere å bli straffet på grunn av 32 Øyen (2016) s Øyen (2010) s Se eksempelvis Rt s. 610 på s. 614, Rt s i avsnitt 13 og Rt s. 605 i avsnitt Rt s på s Rt s på s Rt s. 549 i avsnitt Øyen (2013) s Strpl. 294 andre punktum. 40 Øyen (2013) s. 199 og Rt s på s

9 egen forklaring og skal derfor ikke måtte vitne mot seg selv. 42 Vernet mot selvinkriminering følger av både strpl. 90, 232 og FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), 16. desember 1966, heretter forkortet SP, art. 14 nr. 3 bokstav g. Selvinkrimineringsvernet følger også av både praksis fra Høyesterett og EMD. Av blant annet Rt s fremgår det at det er «et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, har rett til å forholde seg taus, og ikke har noen plikt til å bidra til egen strafffellelse[sic].» 43 Selvinkrimineringsvernet følger ikke direkte av EMK art 6, men EMD har innfortolket dette i vilkåret om en rettferdig rettergang. I avgjørelsen Funke mot Frankrike uttales det at en siktet etter EMK art. 6 har rett «to remain silent and not to contribute to incriminating himself.» 44 Den frie bevisførsel og det materielle sannhetsprinsipp er klare utgangspunkter i straffeprosessen, men kan allikevel måtte begrenses dersom bevis er ervervet på en ulovlig måte. Begrensningen ligger i den ulovfestede bevisavskjæringsadgangen som kan følge ved ulovlige beviservervelser. Selvinkrimineringsvernet kan bli brutt ved ulovlig beviservervelse og dersom retten til å forholde seg taus har blitt krenket taler dette for en bevisavskjæring. Disse tre utgangspunktene vil være sentrale gjennom hele oppgaven. I neste kapittel vil jeg først redegjøre for når og hva det vil si at et bevis er ulovlig ervervet. 2.2 Ulovlig ervervede bevis Et bevis er ulovlig ervervet når beviset har blitt sikret ved en overtredelse av lovfestede eller ulovfestede rettsregler for hvordan et bevis lovlig kan erverves. 45 Dette gjelder om det er brudd på materielle regler, kompetanseregler eller saksbehandlingsregler. 46 Det avgjørende er om det har skjedd et brudd på en rettslig norm. 47 Betegnelsen utilbørlig beviserverv har også blitt brukt i tilfeller hvor beviset ikke er ervervet gjennom brudd på en lovregel, men ulovfestede regler. 48 Ulovlig brukes derimot også som 42 Torgersen (2009) s Rt s på s Funke mot Frankrike i avsnitt Torgersen (2009) s Øyen (2010) s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s. 8. 7

10 sagt om slike tilfeller. 49 Det kan virke som at betegnelsen utilbørlig brukes i tilfeller hvor ervervelsen er rettsstridig, men hvor det er ikke er brudd på en lovfestet eller ulovfestet regel. 50 Høyesterett har også brukt betegnelsen «kritikkverdig», men har derimot ikke gjort rede for om «kritikkverdig» er brukt på samme tilfeller. 51 Høyesterett har heller ikke presisert hva som ligger i betegnelsen «utilbørlig». At det foreligger en bevisavskjæringsadgang også i tilfeller hvor det ikke foreligger brudd på en formell lov ble presisert Rt s Saken omhandlet bevis innhentet ved videoovervåkning av arbeidstaker som var mistenkt for underslag. 52 Høyesterett kom frem til at selv om beviservervelsen i saken ikke direkte ble omfattet av en lovbestemmelse, anså de måten beviset var ervervet på som uakseptabel ut fra personvernhensyn og beviset måtte derfor anses som ulovlig. 53 Det samme var tilfellet i en sivil sak i Rt s. 795 hvor Høyesterett mente at bevisavskjæringsadgangen måtte rekke lenger enn å bare omfatte bevis ervervet gjennom en straffbar handling. 54 En tredje dom som belyser dette er Rt s hvor Høyesterett kom frem til å nekte bevis som fremkom gjennom en frivillig løgndetektortest med hensynet til personvern. En slik test ville føles krenkende av vedkommende som tok testen på grunn av dens «invadering av personligheten ved at sannheten fås fram uten at testpersonen har kontroll over det.» 55 Det er uklart hva som bestemt ligger i betegnelsen utilbørlig ervervede bevis. 56 Oppgaven vil derfor i det følgende bruke samlebetegnelsen ulovlig på beviservervelse i strid med lovfestede, ulovfestede og andre rettsstridige og kritikkverdige forhold. Hvordan retten skal behandle bevis som er ulovlig ervervet er ikke lovfestet i straffeprosessloven. 57 Straffeprosesslovkomiteen har uttalt i forarbeidene til straffeprosessloven at som en hovedregel skal ulovlig ervervede bevis kunne føres for retten dersom en straffeprosessuell regel ikke tilsier noe annet. 58 Høyesterett har også tatt standpunkt til dette og uttalte i dommen Rt s. 582 at «[d]et klare utgangspunktet i norsk rett er at eventuelle feil ved innhenting 49 Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Øyen (2010) s Rt s Rt s. 616 på s Rt s. 795 på s Rt s på s Torgersen (2009) s Øyen (2016) s NUT 1969: 3 s

11 av et bevis ikke er til hinder for at beviset føres.» 59 Dette reflekterer tilbake på utgangspunktene i straffeprosessen om fri bevisførsel og det materielle sannhetsprinsipp. Selv om dette er utgangspunktet vil det i flere tilfeller være slik at ulovlige ervervede bevis må avskjæres. Dette gjelder for eksempel typisk dersom et bevis er ervervet gjennom brudd på en menneskerettighet, 60 for eksempel torturforbudet i EMK art. 3. Det kan også foreligge mer usikre tilfeller hvor en bevisavskjæring må vurderes. Et eksempel er dersom politiet under en ulovlig ransaking har tatt beslag i opplysninger som var undergitt taushetsplikt, typisk legejournaler. 61 Dette kommer jeg nærmere tilbake til senere i oppgaven. Det er ikke bare politiet som kan ha ervervet et bevis ulovlig. Det kan også for eksempel være siktede eller hans forsvarer. Eksempelvis gjennom at siktede foretar et innbrudd for å hente bevis som underbygger hans uskyld. 62 Tingretten kan også ha begått feil som fører til at bevis er ulovlig ervervet, for eksempel ved at retten ikke har opplyst siktede om at han ikke har en plikt til å forklare seg etter strpl. 90. Dersom et bevis er ervervet ulovlig vil det neste spørsmålet bli om beviset allikevel skal tillates eller om det må avskjæres. 2.3 Bevisavskjæring Bevisavskjæring av ulovlig ervervede bevis er et ulovfestet prinsipp og et unntak fra utgangspunktet om fri bevisførsel og det materielle sannhetsprinsipp. At et bevis må avskjæres på bakgrunn av en ulovlig ervervelse betyr at det ikke kan tillates ført for retten Forankring I forbindelse med utredningen av straffeprosessloven fra 1981 ble det drøftet om det skulle skje en lovregulering av de ulovfestede reglene rundt bevisavskjæring. Det ble konkludert med at dette ville være lite praktisk og nokså vanskelig. 63 Momentene og hensynene som må tas ved vurderingen av om et ulovlig bevis skal avskjæres er derfor å finne i teori og praksis Rt s. 582 i avsnitt Øyen (2016) s Fredriksen (2009) s Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Torgersen (2009) s. 2. 9

12 I sivilprosessen er prinsippet om bevisavskjæring regulert i tvl Bestemmelsen sier at «retten kan i særlige tilfeller nekte føring av bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte». 65 At bevis kan avskjæres i særlige tilfeller betyr at det heller ikke etter sivilprosessen foreligger en hovedregel angående bevisavskjæringsadgangen. 66 Forarbeidene til tvl sier at bestemmelsen «kodifiserer en ulovfestet regel om rettens adgang til i særlige tilfeller å avskjære bevis som er ervervet på en ulovlig måte.» 67 Videre sier forarbeidene at det normalt vil være «tungtveiende rettssikkerhetshensyn, herunder personvernhensyn, som tilsier at beviset ikke skal tillates ført.» 68 Forarbeidene presiserer at «[i]midlertid kan det være at føring av beviset ikke nødvendigvis vil føre til krenkelse av tungtveiende rettssikkerhetshensyn.» 69 Men at det kan «være at beviset er ervervet på en slik måte at retten av den grunn ikke bør tillate bevis ført, for eksempel hvis det er framskaffet ved en alvorlig straffbar handling som er foretatt i den hensikt.» 70 Dette må veies opp mot viktigheten av sakens opplysning og det å skulle sikre en riktig avgjørelse. 71 Tvistelovens regel om bevisavskjæring har også et snevert anvendelsesområde da den bare skal komme til anvendelse i «særlige tilfeller». 72 Tvistelovens forarbeider gir en viss veiledning av hva det samme prinsippet i straffeprosessen innebærer. I dommen Rt s har Høyesterett presisert at reglene er like i straffeprosessen og sivilprosessen, selv om vurderingene kan bli forskjellige i de to tilfellene. 73 Dette blir igjen presisert i Rt side 1105 hvor Høyesterett uttaler at «[s]elv om utfallet kan bli forskjellig i straffesaker og sivile saker, er vurderingstemaet det samme, jf. Rt avsnitt 42.» 74 Det følger i utgangspunktet heller ikke en direkte regel om bevisavskjæring etter EMK. Dette presiseres også i saken Khan mot Storbritannia hvor det uttales at EMK art. 6 «does not lay 65 Tvl Øyen (2013) s Ot.prp.nr 51 ( ) s Ot.prp.nr 51 ( ) s Ot.prp.nr 51 ( ) s Ot.prp.nr 51 ( ) s Ot.prp.nr 51 ( ) s NOU 2001: 32 s Rt s i avsnitt Rt s i avsnitt

13 down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law». 75 Det skal allikevel foretas en vurdering etter EMK art. 6 om innhentingen av de ulovlige bevisene oppfyller kravene til rettferdig rettergang. Dette følger av EMD dommen Gäfgen mot Tyskland: «The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair. This involves an examination of the unlawfulness in question and, where the violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found». 76 Det finnes altså hverken i tvisteloven eller i straffeprosessloven en hovedregel om at bevisavskjæring skal skje dersom et bevis er ulovlig ervervet. I straffeprosessen foreligger det bare en ulovfestet regel om at ulovlig bevis kan avskjæres, men det må foretas en konkret vurdering i hver enkelt sak Hensyn Det vil først bli redegjort kort for de hensyn som ligger til grunn for utgangspunktene om fri bevisførsel og det materielle sannhetsprinsipp som taler imot en eventuell bevisavskjæring. Deretter vil hensynene som ligger bak avskjæringsadgangen ved ulovlig ervervede bevis bli belyst. Prinsippet om fri bevisførsel skal sørge for at partene, som er de som har best kjennskap til saken, skal få føre de bevis de ønsker. Dette skaper tillit til prosessen partene blir hørt og deres interesser blir på denne måten ivaretatt. 77 Bak det materielle sannhetsprinsipp ligger hensynet til å komme frem til riktig resultat, som innebærer at saken skal være så godt opplyst som mulig. 78 Disse hensynene vil bli satt til side til fordel for en bevisavskjæring. Her vil andre hensyn spille inn. Bak den ulovfestede regel om bevisavskjæring ligger for det første hensynet til at bevis med svekket pålitelighet ikke skal tillates. 79 En ulovlig beviservervelse kan gjøre at måten beviset 75 Khan mot Storbritannia i avsnitt Gäfgen mot Tyskland i avsnitt Øyen (2016) s Øyen (2013) s Aall (2015) s

14 er innhentet på har gjort det mindre nøyaktig og korrekt. Dette kan for eksempel være tilfellet ved tortur under avhør. Den mistenkte tilstår eller oppgir den informasjon som skal til for at torturen skal ta slutt, uavhengig av om det han sier er sant. Hensynet til å unngå uriktige domfellelser er også sentralt her. 80 Hadde tilståelsen til vedkommende blitt brukt som bevis ville dette kanskje ført til feil domfellelse. Pålitelighetshensynet ble belyst i Rt s I denne saken var det spørsmål om et avhør kunne brukes som bevis hvor det var gitt løfter om at de forhold vedkommende forklarte seg om ikke skulle forfølges strafferettslig. 81 Førstvoterende sier at «[f]or det første kan det reises tvil om riktigheten av en forklaring når den er fremkalt på en slik måte.» 82 Høyesterett presiserer at slike forklaringer vanskelig skal kunne kreves opplest, men tar ikke videre standpunkt til spørsmålet. Dommen viser derimot at det kan foreligge adgang til å avskjære bevis som har en svekket pålitelighet. Et annet hensyn bak en bevisavskjæringsadgang er at en føring av et ulovlig ervervet bevis kan være en fortsatt og forsterket krenkelse av det rettsbruddet som har skjedd ved ervervelsen av beviset. 83 Dette kan for eksempel være tilfellet når et nærstående vitne ikke er gjort oppmerksom på retten til å ikke forklare seg og ikke ville forklart seg dersom vitnet visste om fritaket. Hvis forklaringen fra det nærstående vitnet da skulle bli lest opp ville dette kunne være en fortsatt krenkelse. 84 Grunnen er at retten til å forholde seg taus i slike situasjoner er til for å verne om familierelasjoner, 85 og blir forklaringen på nytt lest opp kan dette være ødeleggende. En regel om bevisavskjæring fører også til en både betryggende og tillitsvekkende prosess. 86 Når domstolene avskjærer et bevis fordi ervervelsen har vært ulovlig styrker dette domstolens omdømme som en kritisk og uavhengig statsmakt. 87 Det neste hensynet bak en bevisavskjæringsadgang er at den skal virke disiplinerende på myndighetene. 88 En straffesak bør ikke søkes oppklart for enhver pris. Allmenheten kan miste tillit til rettssystemet dersom en straffbar handling kan rettferdiggjøre ulovlig eller kritikkver- 80 Torgersen (2009) s Rt s på s Rt s på s Aall (2015) s Andenæs (2015) s Øyen (2010) s Torgersen (2006) s Aall (2002) s Aall (2015) s

15 dig bevisinnhenting. Bevisavskjæringsadgangen kan derfor påvirke myndighetene til å foreta lovlige beviservervelser fordi ulovlige ervervelser kan resultere i bevisavskjæring. Dette hensynet kommer også frem i Rt.1994 s hvor Høyesterett uttaler at det kan «fremstå som støtende om politiet skal kunne oppnå domfellelse ved en så grov tilsidesettelse av regler til vern for siktede, som det her vil være tale om.» 89 Det står derimot i forarbeidene til straffeprosessloven at «[m]ulig misbruk fra politiet lar seg mer hensiktsmessig motarbeide ved administrative og disiplinære forholdsregler». 90 Høyesterett har også tilsluttet seg dette i Rt s. 698 og Rt s Uttalelsene kan tale for at disiplinering allikevel har en begrenset verdi som et hensyn bak bevisavskjæringsadgangen. Bevisavskjæringsadgangen kan også være disiplinerende i forhold til privates beviserverv. 92 Hensynet til å disiplinere private veier derimot ikke like tungt. Det vil være mindre støtende om en privatperson har foretatt en ulovlig beviservervelse enn myndighetene. 93 Det skal derimot ikke være slik at private parter i saken skal kunne vinne på å innhente bevis ulovlig. 94 I saken Rt s. 616 ble disiplineringshensynet i forhold til private lagt vekt på ved avveiningen av om beviset måtte avskjæres. En privatperson hadde tatt et ulovlig opptak og Høyesterett uttalte at vesentlige personvernhensyn taler for at «domstolene nekter bruk av et bevis tilveiebragt på denne måte.» 95 Videre uttalte Høyesterett at «[v]ed en slik holdning vil domstolene motvirke denne form for krenkelser.» 96 Bevisavskjæringsadgangen kan i noen tilfeller føre til en svekket oppklaring av saken ved at manglende opplysninger og sannheter om faktum blir utelatt. Det betyr også at saken kan trekkes ut i det lange fordi bevis må innhentes på nytt. Dette er heller ikke ønskelig da vår straffeprosess bør søke å være effektiv, rask og billig. 97 Det stilles derfor en del vilkår for at et bevis skal kunne avskjæres. Hadde det vært oppstilt en hovedregel om at ulovlige bevis skulle avskjæres ville dette nettopp føre til en lite effektiv fremgang av straffesaker. 89 Rt s på s NUT 1969: 3 s Rt s. 698 på s. 704 og Rt s på s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Rt s. 616 på s Rt s. 616 på s Torgersen (2006) s

16 2.3.3 Vurderingsmomenter Ved den ulovfestede bevisavskjæringsvurderingen foreligger det flere sentrale momenter som må avveies mot utgangspunktene om fri bevisførsel og det materielle sannhetsprinsipp. Forutsetningen for at man i det hele tatt skal kunne foreta en vurdering av momentene under er at grunnvilkåret om at beviset er ulovlig ervervet er oppfylt. 98 Er ikke beviset ulovlig ervervet vil ikke den ulovfestede bevisavskjæringsadgangen være aktuell. Det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Dette presiseres i Rt s. 616 hvor førstvoterende uttaler at «avgjørelsen må treffes ut fra en konkret bedømmelse». 99 Videre at det også «ved denne bedømmelse legges vekt både på de prinsipielle hensyn og på forholdene i den konkrete sak.» Brudd på menneskerettigheter Et første spørsmål er om brudd på noen rettigheter er så alvorlige at overtredelsen i seg selv bør føre til en bevisavskjæring. 101 Slike beskyttelsesverdige interesser finner vi gjennom menneskerettighetene. 102 Menneskerettighetene er helt grunnleggende for borgerne i en rettsstat. 103 Godtar vi slike brudd vil vi kanskje ikke lenger være en rettsstat verdig. 104 En helt sentral menneskerett følger av grl. 93 andre ledd og EMK art. 3 som oppstiller et absolutt forbud mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling. 105 En beviservervelse som er en følge av en krenkelse av dette forbudet bør derfor føre til en avskjæring. EMD har kommet til at et brudd på EMK art. 3 er en grov krenkelse av individets grunnleggende rettigheter og at en føring av beviset i disse tilfeller ikke vil være «fair» etter art. 6 nr Dette følger av saken Gäfgen mot Tyskland: 98 Torgersen (2006) s Rt s. 616 på s Rt s. 616 på s Øyen (2016) s Øyen (2016) s Høstmælingen (2012) s Øyen (2010) s Øyen (2016) s Øyen (2016) s

17 «Admittedly, in the context of Article 6, the admission of evidence obtained by conduct absolutely prohibited by Article 3 might be an incentive for law-enforcement officers to use such methods notwithstanding such absolute prohibition.» 107 Det neste spørsmålet er hva som blir resultatet ved krenkelser av andre menneskerettigheter, som for eksempel brudd på grl. 95 og 102 og EMK art. 6 og art. 8. EMD har kommet til at det må foretas en helhetsvurdering om bruken av beviset har krenket retten til en rettferdig rettergang etter EMK art. 6 nr Ved denne vurderingen vil momenter av betydning være hvilke rettigheter som er krenket, hvor grov krenkelsen er, om krenkelsen har redusert bevisets pålitelighet, om klageren fikk anledning til å utfordre påliteligheten av beviset og hvor sentralt beviset er i det totale bevisbildet. 109 I dommen Lisica mot Kroatia kom domstolen frem til at beviservervelsen hadde vært en krenkelse av rettssikkerhetsgarantier og måtte derfor avskjæres. Klageren hadde blitt domfelt for deltagelse i et ran. I klagerens bil var det funnet en del av et bilhåndtak som trolig stammet fra døren på bilen som ble brukt under ranet. Bilen ble ransaket to ganger, men hverken klageren eller forsvareren hadde blitt varslet og et uavhengig vitne var ikke til stede. Mens bilen var beslaglagt var det flere i politiet som hadde tilgang til bilen. 110 EMD vurderte først om klageren hadde hatt mulighet til å bestride påliteligheten av beviset. Retten svarte ja på dette, 111 men kom allikevel til at beviset måtte avskjæres fordi en føring av det ville være en krenkelse av kravet til en «fair trial» etter EMK art. 6 nr EMD mente at beviset ikke var sikret på en betryggende måte og at denne måten var i strid med rettssikkerhetsgarantier som skulle verne den mistenkte. At det må foreligge en bevisavskjæring ut fra tanken om at noen rettigheter er så viktige at et brudd på de i seg selv fører til en avskjæring har ikke vært en problemstilling i mange saker, men det er allikevel et viktig argument for en bevisavskjæring Gäfgen mot Tyskland i avsnitt Øyen (2016) s Øyen (2016) s Lisica mot Kroatia i avsnitt Lisica mot Kroatia i avsnitt Lisica mot Kroatia i avsnitt Øyen (2016) s

18 Gjentakende eller fortsatt krenkelse Det følger også flere andre begrensninger i lovgivningen, i tillegg til menneskerettighetene, for hvordan bevis lovlig kan erverves. Spørsmålet er om et brudd på den aktuelle lovregelen i det konkrete tilfellet krenket de hensyn som regelen skulle ivareta og om en føring av beviset vil være en fortsatt eller gjentakende krenkelse av de hensynene. 114 Momentet blir presisert av Høyesterett i Rt s hvor førstvoterende uttaler at «[v]ed vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet at beviset.» 115 Høyesterett sier at i slike tilfeller må normalt beviset avskjæres. 116 I dommene Rt s. 549 avsnitt 17 og Rt s. 858 avsnitt 18 ble det også presisert at det ved vurderingen av om et bevis skal avskjæres er et moment om føringen av beviset vil være en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet. At det vil være en fortsatt eller gjentakende krenkelse å føre beviset for retten kan blant annet være tilfellet hvor det har skjedd et brudd på taushetsplikten. Har for eksempel advokaten brutt sin taushetsplikt i forhold til sin klient og gitt informasjon om private forhold, kan det være en fortsatt krenkelse dersom personen på ny må bli utsatt for eksponering av den informasjonen som skulle forbli privat. Det vil være en belastning for vedkommende om for eksempel sensitiv informasjon skal bli offentliggjort på nytt. 117 Her er det slik at krenkelse nummer en som skjer ved den ulovlige beviservervelsen også vil gjøre seg gjeldende dersom beviset tillates ført. Vurderingen av om det er en fortsatt krenkelse skal vurderes objektiv og ikke om det vil føles som en fortsatt krenkelse for vedkommende. 118 Et eksempel på hvor føringen av beviset derimot ikke vil være en fortsatt krenkelse er eksempelvis der politiet har foretatt en ulovlig ransakelse og under ransakningen finner narkotika. Selve ransakningen var ulovlig, men det betyr allikevel ikke at narkotikaen må avskjæres. Grunnen til dette er at det er ingen beskyttelsesverdige interesser som har blitt krenket fordi det uansett er straffbart å være i besittelse av narkotika Øyen (2016) s Rt s på s Rt s på s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Fredriksen (2009) s

19 Dersom føringen ikke vil være en fortsatt krenkelse må det foretas en interesseavveining. 120 Dette ble presisert av Høyesterett i Rt s Ved interesseavveiningen sier Høyesterett at det «blant annet» skal legges vekt på «grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset». 121 Dette er altså noen av de relevante momentene det kan legges vekt på ved avveiningen. Jeg vil nå gjennomgå de sentrale momentene ved denne interesseavveiningen. Momentene må avveies mot prinsippet om den materielle sannhet som i utgangspunktet sier at alle bevis som er relevante og har verdi skal kunne føres Alvorlighetsgraden Alvorlighetsgraden av den ulovlige handlingen som førte til den ulovlige ervervelsen av beviset er et moment ved avveiningen. 123 Her er det blant annet aktuelt å se på hvor klart bruddet på rettsregelen eller den kritikkverdige handlingen er. 124 Ved klare brudd vil det være større adgang til å avskjære beviset enn der bruddet ligger i randsonen av en bestemmelse. Det må også vurderes om det snakk om en mindre harmløs overtredelse av for eksempel en formell forskrift eller en overtredelse av en mer inngripende og grunnleggende rettighet. Bevisavskjæring vil normalt være mer aktuelt ved brudd på materielle regler enn formelle. 125 At det er et brudd på en materiell regel i seg selv er allikevel ikke et tungtveiende argument for bevisavskjæring. 126 Dette var tilfellet i Rt s Her hadde det skjedd et brudd på en materiell regel om ransaking, men beviset ble allikevel ikke avskåret som en følge av dette. 127 At det skal legges vekt på alvorlighetsgraden av den handlingen som førte til den ulovlige beviservervelsen samsvarer også med disiplineringshensynet. Når retten tar avstand fra alvorlige lovbrudd har dette en preventiv effekt. 120 Torgersen (2009) s Rt s på s Øyen (2016) s Torgersen (2009) s Øyen (2016) s Øyen (2016) s Øyen (2016) s Rt s. 582 i avsnitt

20 Det er også et moment å se på graden av alvorlighet på den straffbare handlingen som saken omhandler. 128 Desto mer alvorlig saken er, desto viktigere er det å komme frem til riktig resultat både for å sikre en rettferdig straff for gjerningspersonen og ikke dømme en uskyldig. I Rt s. 698 presiserer Høyesterett dette og uttaler at «[h]ensynet til sakens opplysning gjør seg sterkere gjeldende ved alvorlige forbrytelser enn ved mindre grove forhold.» 129 Dersom beviset er utslagsgivende for å avgjøre skyldspørsmålet vil dette spille inn for om beviset skal tillates. Dette var tilfellet i Rt s hvor et lydopptak ikke måtte avskjæres til tross for at det var utilbørlig ervervet. Høyesterett foretok en interesseavveining og kom til at opptaket kunne føres som bevis på grunn av at det straffbare forholdet i saken var «meget alvorlig». 130 Alvorligheten av tiltaltes lovbrudd kan derimot ikke i alle tilfeller være et tungtveiende argument Til skade eller til gunst Videre vil det være aktuelt å se på om beviset er til skade eller til gunst for den tiltalte. 132 Dersom beviset er til gunst for tiltalte skal det mer til for å avskjære det enn hvis det er til skade. Dette knytter seg til uskyldspresumsjonen om at enhver er uskyldig inntil det motsatte er bevist. Uriktige domfellelser anses verre enn uriktige frifinnelser. 133 En avskjæring vil allikevel ikke være helt utelukket selv om beviset er i tiltaltes favør. I Rt s ble en løgndetektortest avskåret selv om siktede ville legge frem den som bevis i siktedes favør. Her var det andre hensyn som gjorde seg gjeldende Bevisets kvalitet Ved avveiningen kan det også legges vekt på bevisets pålitelighet, om bevisets kvalitet har blitt svekket ved den ulovlige ervervelsen. 135 Dette var tilfellet i Rt s Her ble 128 Andenæs (2015) s Rt s. 698 på s Rt s i avsnitt Torgersen (2009) s Andenæs (2015) s Torgersen (2009) s Rt s på s Torgersen (2009) s

21 beviset avskåret på grunn av bevisets svekkede pålitelighet. Saken gjaldt provokasjon fra politiet. Politiet hadde fått en person fra narkotikamiljøet til å være deres informant. Påliteligheten til informanten var lav og informantens rolle og medvirkning skapte derfor usikkerhet rundt bevisenes kvalitet. Dette førte til en bevisavskjæring. 136 Bevisets reduserte pålitelighet vil trolig ikke alene utgjøre grunnlaget for bevisavskjæringen, men dersom det har skjedd et brudd på en rettsikkerhetsregel som skulle verne mistenkte ved beviservervelsen og det av den grunn er vanskelig å vurdere selve påliteligheten kan det være nærliggende at beviset må avskjæres med hensyn til mistenktes rettsikkerhetsgarantier. 137 I to dommer, Rt, 1997 s. 795 og Rt s. 1526, kom Høyesterett nettopp til at hensynet til mistenktes rettssikkerhet var et viktig moment i bevisavskjæringsvurderingen. I saken Jalloh mot Tyskland ble bevisets kvalitet vurdert i henhold til om føringen av beviset ville være «fair» etter EMK art 6. Domstolen uttalte: «It must be examined in particular whether the applicant was given the opportunity of challenging the authenticity of the evidence and of opposing its use. In addition, the quality of the evidence must be taken into consideration, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubts on its reliability or accuracy.» 138 Bevisets kvalitet som et moment følger også av Rt s hvor Høyesterett sier at det kan «reises tvil om riktigheten av en forklaring når den er fremkalt på en slik måte.» 139 Dette ble også presisert i Rt s. 549 hvor Høyesterett uttaler at retten kan nekte beviset ført om «beviset er lite å stole på». 140 Momentene gjennomgått over kan både i seg selv være avgjørende for om det skal skje en bevisavskjæring, men i andre tilfeller kan det også være slik at de ikke alene kan legges til grunn. Det må da vurderes om de samlet sett kan utgjøre grunnlaget for bevisavskjæringen. 141 Det er en høy terskel for å avskjære et bevis kun ut fra en interesseavveining og det er ikke ofte Høyesterett har avskåret bevis ut fra en slik vurdering Rt s på s Øyen (2016) s Jalloh mot Tyskland i avsnitt Rt s på s Rt s. 549 i avsnitt Øyen (2016) s Øyen (2016) s

22 2.3.4 Hvilke bevis omfattes Avdekking av et bevis kan føre til avdekking av et annet bevis. 143 Spørsmålet er om bevisavskjæringsadgangen bare gjelder de bevis som ble ervervet som en direkte følge av den ulovlige handlingen eller også andre bevis som har vært mulig å innhente som følge av den primære ulovlige ervervelsen. Problemstillingen kan for eksempel være aktuell hvor politiet foretar en ulovlig ransakelse og under ransakelsen får kjennskap til et vitne. Utgangspunktet er at bevis som har blitt skaffet som en indirekte følge ikke automatisk må avskjæres dersom dette er resultatet for de direkte ervervede bevisene. 144 Avgjørelsen i Rt s presiserer utgangspunktet. I saken hadde en ansatt på et sykehus gått til politiet med informasjon fra en pasient om at pasienten hadde blitt voldtatt av samboeren. Pasienten hadde ikke samtykket til dette og den ansatte brøt sin taushetsplikt. 145 Spørsmålet var om alle bevis som hadde kommet frem som følge av den brutte taushetsplikten måtte bli avskåret når pasienten, altså fornærmede, nektet å forklare seg under hovedforhandlingen. Høyesterett svarte nei på dette. De måtte eventuelt ha avskåret påtalemyndighetene fra å bruke den ansatte som vitne eller lese opp den forklaringen som var gitt av den ansatte da dette følger av regelen i straffeprosessloven 119. De andre bevisene måtte ikke avskjæres som følge av opplysningen fra den sykehusansatte. Den fornærmedes tidligere forklaringer kunne leses opp og lovlig innhentede legejournaler kunne legges frem for retten selv om disse hadde blitt hentet inn som følge av den brutte taushetsplikten. 146 I dommen Rt s. 582 hadde politiet foretatt en ulovlig ransakelse og som følge av dette hadde den siktede forklart seg. Det var ikke grunn til å avskjære forklaringen selv om den var en avledet følge av den ulovlige ransakingen. 147 Dette var også tilfellet i Rt s Militærpolitiet hadde utført utåndingsprøver som senere førte til blodprøver tatt av politiet. Kjæremålsutvalget kom til at disse blodprøvene ikke kunne avskjæres fordi det forelå en anmeldelse fra militærpolitiet som politiet vanskelig ikke kunne reagert på Torgersen (2009) s Fredriksen (2009) s Rt s på s Rt s på s Rt s. 582 i avsnitt Rt s på s

23 Forklaringer fra politiet, lydopptak, videopptak og lignende som har fremkommet direkte av det ulovlig ervervede beviset må avskjæres dersom det primære beviset avskjæres. 149 Å tillate slike bevis vil bare være en omgåelse av det ulovlige ervervede beviset. 150 Det må være snakk om et helt nytt og selvstendig bevis dersom det skal karakteriseres som et avledet bevis som ikke må avskjæres. 151 Det kan derimot oppstå tilfeller hvor det må gjøres unntak fra denne hovedregelen. Det kan tenkes at de indirekte ervervede bevisene ved grove krenkelser også må avskjæres. 152 Det kan for eksempel være aktuelt ved brudd på torturforbudet i EMK art. 3. I saken Gäfgen mot Tyskland nektet domstolen avledede bevis ført fordi de var sikret gjennom metoder som strider mot EMK art Virkning Spørsmålet om bevisavskjæring kan bli tatt opp og avgjort under hovedforhandling. 154 Her kan for eksempel forsvarer eller påtalemyndigheten føre at den annen part har ervervet beviset på en ulovlig måte. Dersom retten tillater beviset ført eller ikke, kan parten som ikke er enig i avgjørelsen anke dommen på det grunnlag at det er begått en feil i saksbehandlingen. 155 Virkningen av en slik feil vil etter strpl. 343 første ledd være opphevelse dersom feilen kan ha virket inn på dommens innhold. 156 Avvisning og frifinnelse kan være aktuelt i tilfeller hvor prosessen ikke er forsvarlig. 157 En dom i en straffesak skal bare bygge på det som er bevist og dersom bevis for straffeskyld ikke kan føres, kan følgen bli frifinnelse eller avvisning. Bevisene for skyld ligger der, men kan ikke brukes for å felle gjerningspersonen. Allikevel vil ikke dette være praktisk hvis det foreligger andre bevis som kan avgjøre saken Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Øyen (2016) s Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Strpl. 343 første ledd. 157 Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s

24 3 Under etterforskningen Under en etterforskning kan det være nødvendig å sette i gang straffeprosessuelle tvangstiltak, 159 eller ta i bruk provokasjon for å innhente bevis. 160 Ransaking, beslag, kroppslig undersøkelse, video- og båndopptak er eksempler på slike straffeprosessuelle tvangstiltak. 161 De gjennomføres med makt og tvang og gjør derfor inngrep i borgernes rettssikkerhet. 162 Regler som skal beskytte borgerne mot slike inngrep kan bli overtrådt og bevisene som er innhentet ved et ulovlig tvangstiltak må derfor vurderes avskåret. Ved bevisprovokasjon fremprovoserer politiet en handling for å sikre bevis for et straffbart forhold som allerede er gjennomført. 163 Dersom politiet strekker seg for langt, ved å for eksempel fremprovosere en tilståelse, kan det bli tale om ulovlig beviservervelse med den følge at beviset må avskjæres Ransaking og beslag Ransaking omfatter undersøkelser av politiet for å avdekke om det har skjedd et straffbart forhold. 165 Ransakingen har som formål enten å finne bevis, som for eksempel et mordvåpen, narkotika eller fingeravtrykk, lete etter gjenstander som skal beslaglegges eller å sette i gang en pågripelse. 166 En vellykket ransaking innebærer ofte at en gjenstand er beslaglagt. 167 Ved en beslagleggelse beholder politiet gjenstanden midlertidig. 168 Det foreligger flere begrensninger ved en ransaking og det er mange forskjellige måter en ransaking kan ha blitt overtrådt på som kan føre til en ulovlig beviservervelse. Oppgaven vil videre bare gi en oversikt over noen av de mest typiske. Ransaking som et straffeprosessuelt tvangsmiddel ligger i kjernen av legalitetsprinsippet på grunn av dens inngripende karakter i borgernes grunnleggende rettsgoder, som blant annet 159 Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Andenæs (2015) s Torgersen (2009) s Andenæs (2015) s

25 retten til privatliv. 169 Lovhjemmelskravet skal forhindre vilkårlig maktmisbruk og verne om borgernes rettsikkerhet og frihet. 170 Prinsippet er grunnlovfestet i 113 som sier at «myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». 171 Har ikke ransakingen hjemmel i lov, vil ervervelsen av de bevis som er innhentet tale for en bevisavskjæring. Ved vurderingen av om et bevis, som er ervervet som følge av en ulovlig ransakelse, skal tillates ført for retten må det foretas en konkret vurdering. Andenæs sier at en «kombinasjon av en klar ulovlighet (åpenbart ikke hjemmel) og at selv en lovlig ransaking ville vært på grensen til det uforholdsmessige, saken og forholdene for øvrig tatt i betraktning, kan nok lede til avskjæring.» 172 Det er derimot ikke gitt at en bevisavskjæring i slike tilfeller blir resultatet. Dette er presisert i dommen Rt s hvor retten uttaler: «I kjæremålet synes det forutsatt at et beslag foretatt i henhold til en ransaking som mangler hjemmel, må bli å oppheve som ugyldig. Dette er imidlertid ikke noen nødvendig konsekvens». 173 Brudd på reglene angående gjennomføringen av en ransaking kan føre til at beviservervet er ulovlig. Dette var spørsmålet i Rt s. 698, også kalt Treholtsaken. Det daværende Kjæremålsutvalget forkastet begjæring om gjenopptakelse. 174 De fant ikke grunn til å omgjøre saken på grunn av anførselen om ulovlige ervervede bevis. Bevisene var ervervet ved en ulovlig ransaking fordi siktede ikke hadde blitt informert om ransakingen. 175 Under ransakingen ble det funnet pengebevis og disse ble ført under hovedforhandlingen. 176 Utvalget kom frem til at bevisene ikke skulle avskjæres selv om de var innhentet gjennom en ulovlig ransaking. Her spilte alvorlighetsgraden inn som et moment mot en avskjæring. Det var snakk om meget alvorlige forbrytelser, herunder spionasje, som det var viktig å få oppklart. 177 Videre ble det i vurderingen også lagt vekt på at dette pengebeviset bare var ett av flere bevis som ble ført av påtalemyndighetene Øyen (2016) s Fredriksen (2009) s Grl Andenæs (2015) s Rt s på s Rt s. 698 på s Rt s. 698 på s Rt s. 698 på s Rt s. 698 på s Rt s. 698 på s

26 Dersom mistankekravet for ransaking ikke er oppfylt kan dette også føre til at beviset er ulovlig ervervet. I dommen Rt s. 582 var dette tilfellet. I saken hadde politiet ransaket en bil på det grunnlag at logoen på bilen var knyttet til et kriminelt miljø. 179 Høyesterett kom frem til at ransakingen ikke hadde hjemmel i lov på grunn av manglende oppfyllelse av kravet til skjellig grunn til mistanke. 180 Høyesterett kom allikevel til at våpnene som var funnet under den ulovlige ransakingen ikke skulle avskjæres. Høyesterett mente at en føring av bevisene ikke ville være en fortsatt eller gjentakende krenkelse da det var snakk om en ulovlig besittelse av våpen og ammunisjon. 181 Heller ikke etter en interesseavveining kom Høyesterett til at bevisene måtte avskjæres. 182 Det ble presisert at dersom politiet hadde vært kjent med våpenet ville det har foreligget hjemmel for ransakingen og beviset hadde vært lovlig ervervet. 183 Høyesterett ser altså både på om føringen av beviset vil være en fortsatt krenkelse og om det etter en interesseavveining burde nektes ført, men kommer i begge tilfeller frem til at det ikke forelå grunn til å avskjære det ulovlige ervervede beviset. Høyesterett uttaler også i dommen at en «[a]vskjæring kunne riktignok ha en pedagogisk effekt ved at politiet fikk en ekstra oppfordring til å overholde de materielle og formelle vilkår for ransaking.» 184 Her ser Høyesterett at disiplinærhensynet kan ha en viss betydning, men det blir derimot ikke videre lagt vekt på. Problemstillinger vedrørende ulovlige ransakelser har ikke ofte kommet opp for domstolene og de to dommene over kan tas til inntekt for at en ulovlig ransaking ikke ofte fører til en bevisavskjæring. Grunnen til at problemstillingen kommer sjelden opp kan være at politiet i stor grad ikke foretar ulovlige ransakelser og at påtalemyndighetene er tilbakeholdne med å føre bevis som de vet er ulovlig ervervet. 185 Et annet spørsmål er hva som skjer med et ulovlig beslaglagt bevis ved en ellers lovlig ransakelse. Dette er typisk i tilfeller der politiet har beslaglagt dokumenter som inneholder informasjon som er underlagt taushetsplikt. En slik beslaglegning strider mot strpl. 204 første 179 Rt s. 582 i avsnitt Rt s. 582 i avsnitt Rt s. 582 i avsnitt Rt s. 582 i avsnitt Rt s. 582 i avsnitt Rt s. 582 i avsnitt Andenæs (2015) s

27 ledd. 186 Dersom man vil føre disse dokumentene for retten vil det normalt anses som en fortsettelse av krenkelsen og vil normalt derfor måtte avskjæres. 187 Men her som i andre tilfeller må det foretas en konkret vurdering. 188 Ved vurderingen av om et beslag kan føres følger det en uttalelse i Rt s om at «ransakingens lovlighet etter omstendighetene kunne ha betydning for om et beslag skal opprettholdes.» 189 Videre at det derfor vil «kunne være av betyding [sic] for beslaget hva som er den rettslige hjemmelen for ransakingen.» Kroppslig undersøkelse Hovedregelen for den mistenkte er at vedkommende ikke kan tvinges til å bidra til egen domfellelse. 191 Det betyr at en mistenkt ikke trenger å bidra med opplysninger eller svare på spørsmål. 192 Spørsmålet er derimot om mistenkte må gå med på en kroppslig undersøkelse for bevisinnhenting. Det følger av strpl. 157 at den mistenkte kan brukes som et reelt bevismiddel, 193 og lovfester retten til å foreta en kroppslig undersøkelse av den mistenkte i visse tilfeller. En kroppslig undersøkelse omfatter i utgangspunktet alle ytre undersøkelser, dette kan for eksempel være sjekk av kroppens hulrom, røntgen og spytt. 194 Kroppslige undersøkelser som strider mot umenneskelig behandling etter grl. 93 andre ledd og EMK art. 3 kan føre til at det må foretas en bevisavskjæring. Eksempler på undersøkelser som kan være umenneskelig er dersom det blir tatt blodprøver av en bløder eller at tvangspumpingen ikke stoppes selv om det oppstår komplikasjoner. 195 Dette var tilfellet i Jalloh mot Tyskland. Her hadde klageren svelget poser med narkotika. 196 Klageren var ikke villig til å ta brekkmiddel og ble sendt til sykehuset hvor han med hjemmel i tyske regler ble tvunget til å ta brekkmiddelet. Klageren kastet opp tre poser med narkotika som ble brukt som bevis mot han. 197 Saken ble brakt inn for EMD og spørsmålet var om 186 Strpl. 204 første ledd. 187 Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Rt s på s Rt s på s Strpl. 232 første ledd. 192 Andenæs (2015) s Andenæs (2015) s Torgersen (2009) s Aall (1994) s Jalloh mot Tyskland i avsnitt Jalloh mot Tyskland i avsnitt

28 handlingen med brekkmiddelet var i strid med EMK art. 3 og om en føring av beviset var en krenkelse av retten til en rettferdig rettergang etter EMK art. 6 nr. 1. Domstolen kom til at handlingen var i strid med EMK art Videre blir det presisert i dommen at når det ikke er snakk om brudd på torturvernet etter EMK art. 3 vil det ikke uten videre være en krenkelse av kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 nr. 1 og det må derfor foretas en vurdering av om beviset må avskjæres. I vurderingen ble det presisert at handlingen ikke direkte tok sikte på å påføre klageren lidelse, 199 men at handlingen krenket vernet mot selvinkriminering fordi handlingen var inngripende og utført med tvang. 200 Videre la domstolen også vekt på at et slikt alvorlig inngrep ikke kunne rettferdiggjøres ut fra samfunnsinteressen om å bekjempe et så lite narkotikalovbrudd. 201 EMD kom derfor frem til at føringen av beviset ikke var «fair» etter EMK art Ydmykende og nedverdigende undersøkelser kan også føre til en ulovlig beviservervelse. Straffeprosessloven oppstiller ingen materielle begrensinger når det kommer til slike undersøkelser, men begrensninger kan være aktuelt i tilfeller hvor det foretas intime undersøkelser. Dette kan for eksempel være undersøkelser for å se om den mistenkte skjuler narkotika i endetarmen. En slik kroppslig undersøkelse vil etter strpl. 157 uten samtykke fra mistenkte bare kunne godkjennes av retten etter tredje ledd eller av påtalemyndighetene etter fjerde ledd. 203 Dette forhindrer for eksempel at politiet eller tollen foretar ydmykende og nedverdigende undersøkelser på stedet, eksempelvis på en flyplass 204. Dersom det har blitt gjennomført undersøkelser i strid med tredje og fjerde ledd taler dette for en avskjæring av beviset. Dette kan oppfattes som krenkende og er en invadering av privatlivet til den mistenkte. Det skal derimot mye til før en slik kompetansesvikt fører til bevisforbud. 205 Nedverdigende undersøkelser kan også komme i strid med EMK art. 3. Dette var tilfellet i Valašinas mot Litauen hvor det var foretatt undersøkelse med det motsatte kjønn til stede, Jalloh mot Tyskland i avsnitt Jalloh mot Tyskland i avsnitt Jalloh mor Tyskland i avsnitt Jalloh mot Tyskland i avsnitt Jalloh mot Tyskland i avsnitt Strpl. 157 tredje og fjerde ledd. 204 Aall (1994) s. 645 og Torgersen (2009) s Valašinas mot Litauen i avsnitt

29 og i Iwańczuk mot Polen hvor formålet var å ydmyke den innsatte ved undersøkelsene. 207 Det var derimot ikke funnet beviser som følge av undersøkelsene så det var ikke spørsmål om bevisavskjæring etter EMK art. 6, men avgjørelsene viser allikevel at slike nedverdigende undersøkelser kan bli ansett ulovlig og dersom det også finnes bevis under en slik undersøkelse må det vurderes om føringen av de vil være «fair» etter EMK art Videoopptak og båndopptak. Etter Lov 20 mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven), heretter forkortet strl., 205 første ledd bokstav a er det straffbart dersom man «ved bruk av teknisk hjelpemiddel hemmelig avlytter eller gjør hemmelig opptak». 209 Selv om slike handlinger er straffbart etter 205 vil ikke bevisene innhentet på denne måten automatisk bli avskåret. Hemmelig video- eller båndopptak er inngrep i den private rettssfære og trenger derfor lovhjemmel for å kunne gjennomføres, jf. grl 113. Slike inngrep kan derfor også komme i strid med EMK art. 8 (1) og grl Avspillingen av et ulovlig ervervet opptak kan virke som en fortsatt krenkelse dersom de føres som bevis. 210 Et ulovlig opptak er en krenkelse av privatlivet og ved å tillate dette beviset ført vil krenkelsen videreføres og forlenges i retten ved en avspilling. 211 Andenæs er av den oppfatning at bevis ervervet i strid med strl. 205 bør avskjæres. En avskjæringsadgang bør da også være aktuelt for vitner eller referat som kan si noe om hva opptaket av samtalen gikk ut på. 212 I Rt s. 193 ble et lydopptak tillat ført som bevis for retten. Det var tatt opptak av en telefonsamtale mellom domfeltes bror og en person som gjennom beskjed fra politiet utga seg for å være en kurér. Det ble bestridt at opptakene kunne føres som bevis. 213 Domfelte og hans bror hadde allerede gjort seg skyldig i de straffbare forholdene som de senere også ble dømt for og opptakene skulle bare brukes til å skaffe bevis for de allerede begåtte straffbare handlingene. 214 Høyesterett uttaler i dommen at man her er «langt fra de tilfeller hvor det med rette kan gjøres gjeldende betenkeligheter ved bruk av utradisjonelle etterforskningsmeto- 207 Iwańczuk mot Polen i avsnitt Torgersen (2009) s Strl. 205 første ledd bokstav a. 210 Andenæs (2015) s Andenæs 2015 s Andenæs (2015) s Rt s. 193 på s Rt s. 193 på s

30 der.» 215 Det var ikke avgjørende at domfelte selv ikke var deltaker i samtalen og lydopptaket ble ikke avskåret. 216 Det er ikke straffbart etter strl. 205 første ledd bokstav a å ta opptak av samtaler man selv deltar i. 217 Det kan allikevel tenkes at slike bevis i noen tilfeller må bli avskåret fordi de er kritikkverdig ervervet. Høyesterett kom til i dommen Rt s. 377 at et lydbåndopptak som var tatt uten den annen parts kjennskap under kontraktsforhandlinger ikke måtte avskjæres. Retten la blant annet vekt på prinsippet om fri bevisførsel og at lydbåndopptaket ikke var innhentet i strid med et lovforbud. 218 Høyesterett presiserer allikevel nettopp at det også kan foreligge usikkerhet rundt slike opptak, men at det da er opp til retten å vurdere hvilken vekt beviset skal tillegges. 219 Dette ble også presisert i dommen Rt s Her bemerker Høyesterett at det ikke er ulovlig å ta opp samtaler man selv deltar i, men at det «normalt vil fremstå som illojalt eller utilbørlig å gjøre slike opptak uten samtalepartens vitende.» 220 Rt s. 795 er et eksempel på en sivil sak hvor Høyesterett ikke tillot et hemmelig lydbåndopptak. Opptaket var ikke ulovlig etter daværende straffelov, 221 men det ble allikevel avskåret på grunn av en kritikkverdig opptreden. Moren hadde tatt opptak av barnas telefonsamtaler med faren uten at han visste om dette. Høyesterett kom frem til at opptakene ikke kunne tillates etter den ulovfestede læren om bevisavskjæring. Høyesterett uttaler at «[d]en ulovfestete adgang til å kreve bevis avskåret må imidlertid etter min oppfatning rekke lenger enn til bare å omfatte bevis som er skaffet til veie ved en straffbar handling». 222 Videre at «[s]like hemmelige lydbåndopptak vil ofte være både illojale og støtende.» 223 Høyesterett mente at parten som tok opptaket hadde mulighet til å tilrettelegge situasjonen i slike tilfeller siden vedkommende også tok hånd om opptaket og at slik bevisføring neppe kunne tilføre saken opplysninger av særlig verdi. 224 Resultatet ble derfor en bevisavskjæring. 225 Videre kan spørsmålet om bevisavskjæring være aktuelt ved ulovlig videoopptak. I Rt s. 616 ble denne problemstillingen tatt opp. Her hadde en arbeidsgiver hatt mistanke om at en 215 Rt s. 193 på s Rt s. 193 på s Strl. 205 første ledd bokstav a. 218 Rt s. 377 på s Rt s. 377 på s Rt s avsnitt Rt s. 795 på s Rt s. 795 på s Rt s. 795 på s Rt s. 795 på s Rt s. 795 på s

31 ansatt bedrev underslag og arbeidsgiveren hadde brukt hemmelig videoopptaker for å avsløre den ansatte. 226 Høyesterett nektet opptaket ført som bevis med den begrunnelse at dette var en alvorlig integritetskrenkelse. Det måtte være sterkt belastende for den ansatte å vite at man har blitt hemmelig overvåket på jobb. 227 Høyesterett mente at ved å føre beviset ville dette føles som en ny krenkelse. 228 Høyesterett ville også motvirke slike tiltak fra arbeidsgivere. Personvernhensynet ble veid opp mot det materielle sannhetsprinsipp, men personvernhensynet veide tyngre i denne saken og videoopptaket måtte avskjæres. 229 Etter de to sistnevnte dommene kan det se ut som Høyesterett har skjerpet kravene til å tillatte kritikkverdige bevis ført. 230 I begge dommene avskjærer Høyesterett bevisene på bakgrunn av den støtende og krenkende måten de ble ervervet på. Av praksis fra EMD ble det i saken Khan mot Storbritannia vurdert om et ulovlig lydopptak måtte avskjæres som bevis. Under en etterforskning av en narkotikasak ble det foretatt en romavlytting i en leilighet. Opptaket omfattet bevis for at klageren hadde vært part i importering av narkotika. 231 Opptaket ble ansett i strid med EMK art. 8 nr Det ble så vurdert om opptaket var «fair» etter EMK art. 6. Domstolen kom til at det ikke var et brudd på en rettferdig rettergang fordi vedkommende hadde hatt mulighet til å imøtegå bruken av opptaket og riktigheten og ektheten av det Bevisprovokasjon Ofte er det en anmeldelse som ligger til grunn for etterforskningen, men i mange tilfeller foreligger det derimot ingen anmeldelse. En grunn til dette er at de som er kjent med det straffbare forholdet ikke har interesse av at politiet skal få vite om det. I slike tilfeller må politiet selv prøve å skaffe bevis for at den straffbare handlingen foreligger. Politiet må da ty til «utradisjonelle» etterforskningsmetoder, som provokasjon, for å innhente bevis. Ved anvendelse av provokasjon kan det fort oppstå lovovertredelser og det foreligger derfor en del begrensninger ved en slik etterforskningsmetode Rt s. 616 på s Rt s. 616 på s Rt s. 616 på s Rt s. 616 på s Andenæs (2015) s Khan mot Storbritannia i avsnitt Khan mot Storbritannia i avsnitt Khan mot Storbritannia i avsnitt Fredriksen (2009) s

32 Ved en bevisprovokasjon prøver politiet å skaffe bevis for en straffbar handling som allerede er begått. 235 Bevisprovokasjon er ikke lovfestet og må utføres i samsvar med lovgivningen, grunnleggende krav til etterforskningen og rettspraksis. 236 Ved en bevisprovokasjon påvirker politiet, eller en medhjelper, mistenkte til å si eller gjøre noe. 237 Den mistenkte kan bli lurt eller lokket til å inkriminere seg selv, 238 typisk ved at politiet eller medhjelperen stiller ledende eller direkte spørsmål til mistenkte og samtidig tar opptak av det. Slike handlinger kan være et brudd på retten til å forholde seg taus eller en overtredelse av den mistenktes allerede foretatte valg om å forholde seg taus. 239 Den mistenkte vet for eksempel ikke at han har tilstått for politiet eller gir informasjon som er inkriminerende og som han ikke hadde gitt uten politiets provokasjon. Bevis ervervet vet at en provokasjon har krenket selvinkrimineringsvernet kan måtte føre til en bevisavskjæring. Dette var tilfellet i Rt s. 1269, også kalt Verksbetjentdommen. En innsatt hadde rømt fra fengselet hvor han sonet en dom på 14 år for en narkotikaforbrytelse. Politiet mistenkte at en ansatt i fengselet hadde hjulpet den innsatte med å rømme. Politiet innledet derfor et samarbeid med en annen innsatt som skulle ha en samtale med verksbetjenten for å se om han var villig til også å hjelpe han med å rømme. Verksbetjenten skulle tegne en skisse av fengselet som skulle leveres på avtalt sted til en såkalt medhjelper av den innsatte. Politiet møtte opp og utga seg for å være medhjelperen. Politiet tok opp samtalen mellom verksbetjenten og seg selv. Politiet spurte under samtalen hvilken rolle han hadde hatt med flukten til den narkotikadømte og verksbetjenten innrømmet å ha hjulpet til med rømningen. 240 Høyesterett påpeker at retten til å forholde seg taus er et grunnleggende prinsipp i norsk straffeprosess og at fremgangsmåten som hadde blitt benyttet ikke respekterte denne retten. 241 Dersom lydopptaket skulle tillates ville dette vært en gjentakelse av den krenkelsen som ble gjort under provokasjonen og lydopptaket ble avskåret. 242 EMD har også vurdert om en ulovlig bevisprovokasjon må føre til en bevisavskjæring fordi det krenker selvinkrimineringsvernet. Dette var tilfellet i Allan mot Storbritannia. Klageren 235 Hopsnes (2003) s Øyen (2016) s Øyen (2016) s Øyen (2016) s Øyen (2010) s Rt s på s Rt s på s Rt s på s

33 var fengslet for en ranssak, men under fengslingen fikk politiet beskjed om at klageren også var involvert i en drapssak. Det ble derfor foretatt hemmelig avlytting av cellen hans hvor han satt med en politiinformant. 243 Opptakene av samtalene som ble gjort inne på cella ble ansett for å være i strid med selvinkrimineringsvernet. Domstolen uttaler at selvinkrimineringsvernet kan bli brutt dersom myndighetene tvinger frem en forklaring. Det hadde ikke foreligget direkte tvang overfor klageren, men et psykisk press til å forklare seg fordi informanten hadde over en lengre periode spurt spørsmål angående drapet. 244 Opptaket ble derfor avskåret som bevis fordi det var i strid med EMK art Dommene viser at dersom politiet har medvirket i for stor grad og lurt eller presset den mistenkte til å forklare seg om forhold som kan inkriminere vedkommende, kan dette typisk føre til at forklaringen må avskjæres. Det kan allikevel ikke være slik at frembringelse av bevis gjennom provokasjon som politiet ellers ikke kunne ervervet alltid må føre til en bevisavskjæring. Da ville en bevisprovokasjon alltid være utelukket. 246 Hvor mistenkte ved en bevisprovokasjon ikke har blitt påvirket av myndighetene, vil forklaringen normalt ikke være ulovlig ervervet. Heller ikke alle former for påvirkning vil føre til en bevisavskjæring Siktedes forklaring Bevis som er innhentet som en følge av brudd på reglene rundt gjennomføringen av tiltaltes forklaring kan være ulovlig ervervet. Spørsmålet er om disse bevisene også må avskjæres. Vernet mot selvinkriminering er her et sentralt prinsipp som vil gå igjen som et hensyn til fordel for avskjæring. 4.1 Opplysningsplikten Det rettslige utgangspunktet er selvinkrimineringsvernet, jf. strpl. 90 og 232. Siktedes rett til å forholde seg taus og ikke bidra til egen domfellelse kan bli brutt gjennom at politiet eller 243 Allan mot Storbritannia i avsnitt 9, 13 og Allan mot Storbritannia i avsnitt Allan mot Storbritannia i avsnitt Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s

34 retten ikke opplyser siktede om sin rett til å forholde seg taus etter strpl. 90 og 232. Dersom ikke siktede blir konkret opplyst om denne retten vil det være et mindre brudd på retten til å forholde seg taus. En forklaring som gis uten at siktede er informert om fritaket kan føre til en bevisavskjæring. Problemstillingen har flere ganger vært oppe i Høyesterett. I dommen Rt s. 549 hadde to politimenn rett etter en pågripelse av en person hatt en samtale med vedkommende før de hadde opplyst om retten til å forholde seg taus etter strpl. 232 første ledd. Spørsmålet var om politimennene kunne føres som vitner for det den pågrepne personen hadde sagt til de to. Høyesterett uttaler: «Jeg bemerker at straffeprosessloven og påtaleinstruksens bestemmelser om siktedes rettigheter ved avhør ikke er til hinder for at politibetjentene under og etter pågripelsen har samtaler med siktede. Slike samtaler må imidlertid ikke på noe tidspunkt gå over i et avhør uten at den siktede uoppfordret og tydelig gjøres oppmerksom på rettighetene etter straffeprosessloven 232 og påtaleinstruksen 8-1, og eventuelt 8-4.» 248 Høyesterett mente videre at samtalene mellom den pågrepne personen og politiet «klart» hadde gått over til å betegnes som et avhør og at siktede derfor skulle blitt informert om sin rett til å forholde seg taus. 249 Videre sier Høyesterett at «[s]traffeprosessloven 232 første ledd og påtaleinstruksen 8-1 første ledd skal sørge for at retten til å forholde seg taus er reell ved at mistenkte før avhør alltid skal gjøres kjent med hva saken gjelder, og at han ikke har plikt til å forklare seg.» 250 Høyesterett uttaler også at «[s]treng håndheving av disse rettigheter er grunnleggende ved forfølgning av straffbare handlinger både i Norge og andre land.» 251 Høyesterett kom til at det på bakgrunn av dette forelå en feil ved lagmannsrettens avgjørelse ved at de formløst tillot de to politimennene å forklare seg om avhøret når dette var gjort ulovlig. Feilen hadde derimot ikke virket inn på avgjørelsen og dommen ble derfor ikke opphevet etter strpl. 343 første ledd. Et annet eksempel på en avgjørelse fra Høyesterett hvor den siktede ikke hadde blitt gjort oppmerksom på sin rett til å forholde seg taus var i Rt s En mann var mistenkt for promillekjøring og politiet hadde hatt en samtale med den mistenkte hvor han ikke var 248 Rt s. 549 i avsnitt Rt s. 549 i avsnitt Rt s. 549 i avsnitt Rt s. 549 i avsnitt

35 blitt opplyst om sine rettigheter etter strpl Høyesterett uttaler at «hvor feilen utelukkende består i at politiet før avhøret ikke har gjort den mistenkte oppmerksom på at vedkommende ikke har forklaringsplikt, må det etter min mening - på samme måten som i Khansaken, legges avgjørende vekt på om den siktede, i dette tilfellet A; på ethvert trinn av saken har fått anledning til å bestride og føre motbevis vedrørende riktigheten av det aktuelle beviset.» 252 Høyesterett kom til at det ikke var snakk om et avhør og mente at prinsippet om fri bevisførsel og hensynet til den materielle sannhet talte for å føre beviset og at føringen ikke krenket vernet mot selvinkriminering. Et tredje tilfelle finner vi i HR A. Her hadde en mann tilstått barnedrap under et avhør i London. Mannen trakk tilståelsen tilbake, men videoopptak av tilståelsen ble brukt som bevis. Spørsmålet var om mannen før avhøret hadde fått tilstrekkelig informasjon om at han ikke hadde en plikt til å forklare seg eller om beviset måtte avskjæres. 253 Høyesterett kom frem til at mannen hadde blitt gjort klart oppmerksom på sin rett og han hadde også klart gjort avkall på forsvarer. 254 Omstendighetene rundt avhøret krenket ikke retten til en rettferdig rettergang etter EMK art. 6 og beviset måtte derfor ikke avskjæres. 255 Dersom siktede ikke er gjort oppmerksom på retten til å forholde seg taus kan en slik feil lett repareres ved at det foretas et nytt avhør av fornærmede hvor han eller hun gjøres uttrykkelig oppmerksom på retten til å forholde seg taus. Muligheten til å avhjelpe feilen kan være grunnen til at det ikke foreligger et stort omfang saker hvor forklaring fra siktede må avskjæres. En slik mulighet for å reparere den ulovlige ervervelsen av siktedes forklaring ble også presisert i dommen Rt s En mann ble dømt for voldtekt av sin samboer. Samboeren hadde forklart seg i et avhør for politiet, men i det første avhøret ble det ikke opplyst om retten til å forholde seg taus. 256 Høyesterett kom til at feil ved det første avhøret måtte anses reparert ved det andre avhøret da fornærmede hadde møtt opp på eget tiltak og før hun nå forklarte seg ble hun opplyst om retten til å forholde seg taus. 257 Forklaringen ble allikevel avskåret, men av andre grunner Rt s i avsnitt HR A i avsnitt HR A i avsnitt HR A i avsnitt Rt s på s Rt s på s Rt s på s

36 4.2 Politiavhør En krenkelse av retten til å ikke inkriminere seg selv kan ha skjedd gjennom mer alvorlige handlinger fra politiet enn at de har glemt å opplyse om retten til å forholde seg taus. Dette kan for eksempel ha skjedd ved bruk av tvang eller uriktige opplysninger under avhør. Forklaringen til siktede kan da være ulovlig ervervet og det må foretas en vurdering av om den må avskjæres. 259 Løfter og uriktige opplysninger: Retten til å forholde seg taus kan bli brutt dersom det under et rettslig avhør blir gitt løfter eller uriktige opplysninger, jf strpl. 92 andre ledd første punktum. Forklaringer eller tilståelser som har kommet frem som følge av løfter eller uriktige opplysninger kan derfor være ulovlig fremkalt og det må vurderes om de skal avskjæres. Et eksempel på en uriktig opplysning er dersom politiet under avhør sier at en annen medskyldig har tilstått og i tillegg avslørt siktedes rolle selv om dette ikke stemmer. Dette setter siktede i den situasjonen at han blir presset til å fortelle sannheten, noe som ikke er en plikt siktede har. Et løfte under et avhør kan for eksempel innebære at politiet lover belønning hvis forklaring avgis eller en bestemt forklaring avgis. Dette er umoralsk og svekker tilliten til myndighetene. 260 Dersom forklaringer avgitt under løfter eller uriktige opplysninger, fra eksempelvis politiet, skulle bli lest opp i retten vil dette kunne være en fortsatt eller en gjentakelse av det rettsbruddet som politiet har begått fordi forklaringene ikke ville blitt gitt uten den uriktige opplysningen eller løftet. Løfter og uriktige opplysninger forleder siktede til å forklare seg og dette krenker derfor selvinkrimineringsvernet. Bevisavskjæring kan derfor være aktuelt. I Rt s var det gitt løfter under et avhør. Saken gjaldt besittelse av narkotika og siktede motsatte seg at hans forklaring i en tidligere sak skulle leses opp. Siktede mente at han under avhøret i en drapssak som han var siktet for tidligere hadde blitt lovet at han ikke skulle straffes for andre opplysninger han oppga for å belyse drapssaken. 259 Øyen (2010) s Torgersen (2009) s

37 Høyesterett uttalte at det vanskelig kunne aksepteres opplest politiforklaringer som var avgitt under ett løfte om amnesti, men at det måtte foretas en konkret vurdering. 261 I denne vurderingen bemerker Høyesterett at det kan tviles på riktigheten av forklaringer avgitt etter løfter fra politiet og at det kan være støtende om slike bevis kan føres når regler til vern om siktede har blitt brutt. 262 Høyesterett tok derimot ikke videre standpunkt til dette. 263 Dommen viser allikevel at forklaringer gitt som følge av løfter under avhør taler for en bevisavskjæring. Trusler og tvang: Videre er det et forbud mot bruk av trusler eller tvang i et avhør av siktede for å erverve informasjon, jf strpl. 92 andre ledd første punktum. 264 En siktet kan ha tilstått under et avhør i frykt fordi politiet har brukt trusler eller tvang. Forklaringer og tilståelser som er gitt under slike forhold kan være lite troverdige. En trussel mot en mistenkt under et avhør kan for eksempel være at politiet truer med at de vil få barna til mistenkte tatt av barnevernet dersom mistenkte ikke forklarer seg. Politiet skal ikke kunne bryte regler for å få en tilståelse eller informasjon fra siktede. En avskjæring av bevis ervervet under tvang og trusler viser derfor en protest mot slik atferd. Nedsatt bevissthet eller evne til fri selvbestemmelse: Det er ikke lovlig å utsette siktede for nedsatt bevissthet eller nedsatt evne til fri selvbestemmelse, jf strpl. 92 andre ledd andre punktum. 265 Sannhetsserum faller inn under forbudet. Bestemmelsen gjelder selv om den siktede vil styrke sin troverdighet og samtykker til å ta noe som vil svekke en av de to alternativene. 266 Et spørsmål er om løgndetektor kan brukes i avhør. Etter selvinkrimineringsvernet har man rett til å forholde seg taus og det foreligger derfor i hvert fall ingen plikt til å ta i bruk løgndetektor. Det er derimot et spørsmål om løgndetektor kan brukes i de tilfellene den mistenkte samtykker til det eller faktisk ønsker dette. 267 Loven har ikke tatt stilling til det, men spørsmålet har blitt tatt opp i en prinsipiell avgjørelse i Rt s Her kom Høyesterett frem til at loven ikke gir adgang til å bruke løgndetektortest Rt s på s Rt s på s Rt s på s Strpl. 92 andre ledd første punktum. 265 Strpl. 91 andre ledd andre punktum. 266 NUT 1969: 3 s NUT 1969: 3 s Rt s på s

38 Dette ble også fastholdt i Kjæremålsutvalget i Rt s. 689 og Rt s I disse to sakene ble løgndetektor avvist. I Rt s. 689 og Rt s ble det vist til at dersom man skulle tillate løgndetektor så ville dette medføre et helt nytt bevismiddel. Dersom denne typen skulle tillates og mistenkte skulle ha absolutt valgfrihet til å bestemme om hun eller han ville gjennomføre en slik test, ville det satt en person som nektet å la seg teste i en vanskelig situasjon. 269 Dersom bevis blir avskåret som følge av brudd på strpl. 92 andre ledd vil ikke disse bevisene kunne føres ved at en tjenestemann som deltok på avhøret blir brukt som et vitne i retten og forklarer seg om det som ble sagt under avhøret. Grunnen til dette er at det vil være en fortsatt krenkelse. Det er heller ikke lov til å trette ut mistenkte, jf, strpl. 92 andre ledd. Det skal allikevel mye til før dette forbudet har blitt brutt. Eksempelvis kan dette forekomme dersom den siktede dag etter dag avhøres om samme forhold eller avhør pågår langt utover natten. 270 En føring av bevis innhentet i strid med dette forbudet kan være en fortsatt krenkelse og en form for tvungen selvinkriminering. 271 Det er derimot i mange tilfeller mulig å reparere de ulovlige forholdene som redegjort for over. Dette var tilfellet i dommen Rt s En mann hadde blitt dømt for seksuelle overgrep mot seks brasilianske gutter. Under avhørene av de fornærmede hadde brasiliansk politi brukt press, trusler og løgn som etter norsk rett er ulovlig. Høyesterett kom i saken til at selv om disse var gjennomført ulovlig i Brasil var det ikke til hinder for å avhøre de samme vitnene på nytt under hovedforhandlingen i Norge og forklare seg for Høyesterett her. Dette kunne ikke sees på som en gjentakelse av de ulovlige handlingene som hadde foregått i Brasil. 272 Det samme var tilfellet i dommen Rt s Her kom Høyesterett til at senere politiforklaringer hvor siktede hadde blitt konfrontert med uttalelser i den avskårede politiforklaringen kunne benyttes. Høyesterett mente at det ikke krenket siktedes rett til en forsvarlig og rettferdig rettergang. Forsvarer hadde vært til stede under de senere avhørene hvor siktede ble konfrontert med uttalelsene i avhøret, men protesterte ikke da. Siktede hadde også gjennom de senere avhørene fått anledning til å supplere og korrigere sine tidligere utsagn Rt s. 689 på s. 691 og Rt s på s Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Rt s i avsnitt Rt s. 404 i avsnitt

39 Tortur under avhør: Å erverve et bevis gjennom tortur er den alvorligste formen for ulovlig beviservervelse. Ved å benytte tortur i avhør vil man bruke ekstreme metoder for å innhente informasjon eller tilståelse fra den som avhøres. Dette kan typisk skje i situasjoner hvor det haster å innhente informasjonen fordi andre står i fare. Denne metoden krenker EMK art. 3 som omfatter et absolutt forbud mot tortur, inhuman behandling og nedverdigende behandling. 274 Når en siktet blir utsatt for tortur under avhør, fratas han også retten til å forholde seg taus. Selvinkrimineringsvernet og mishandlingsforbudet henger derfor sammen. 275 EMD har kommet frem til at bevis ervervet i strid med forbudet mot tortur ikke vil kunne vurderes som «fair» etter EMK art. 6. Dette var tilfellet i saken Harutyunyan mot Armania. Harutyunyan, en militærtjenestemann, ble mistenkt for å ha drept en annen i militæret og ble torturert til å tilstå. To andre soldater ble også torturert til å angi ham som den skyldige. De ble videre truet med tortur dersom de endret forklaringene. De avgitte forklaringene ble brukt som bevis og Harutyunyan ble dømt til 10 års fengsel. 276 Domstolen uttaler: «The use of evidence obtained in violation of Article 3 in criminal proceedings raises serious issues as to the fairness of such proceedings. Incriminating evidence whether in the form of a confession or real evidence obtained as a result of acts of violence or brutality or other forms of treatment which can be characterised as torture should never be relied on as proof of the victim s guilt, irrespective of its probative value.» 277 Domstolen sier altså at dersom bevis er ervervet i strid torturforbudet i EMK art. 3 bør det aldri kunne føres. EMD kom derfor til at «regardless of the impact the statements obtained under torture had on the outcome of the applicant s criminal proceedings, the use of such evidence rendered his trial as a whole unfair.» 278 I sakene Göcmen mot Tyrkia og Sacettin Yıldız mot Tyrkia var det i begge saker foretatt forklaringer under tortur og disse ble brukt som bevis. I begge tilfellene kom EMD domstolen til at føring av forklaringene ikke var «fair» etter EMK art. 6 og resultatet ble derfor at forklaringene måtte avskjæres Øyen (2010) s Aall (2015) s Harutyunyan mot Armania i avsnitt 5 16 og Torgersen (2009) s Harutyunyan mot Armania i avsnitt Harutyunyan mot Armania i avsnitt Torgersen (2009) s

40 4.3 Avhør av mindreårig Når det gjennomføres et avhør av en mindreårig foreligger det en tilleggsbestemmelse i strpl. 232 tredje ledd som sier at ved et avhør «bør vergen som regel gis anledning til å være til stede under avhøret og til å uttale seg». 280 Det har blitt presisert av Høyesterett at dette ikke er en skal-regel. I Rt s hadde vergen ikke fått anledning til å delta på avhøret hvor den siktede hadde tilstått et drap. 281 Høyesterett uttaler at retten ikke er en «skal»-regel, men en «bør»-regel. 282 Dommen HR U er et eksempel på en sak hvor forklaring under avhør av mindreårig uten verge ble avskåret. En gutt på 17 år hadde avgitt forklaring i forbindelse med en siktelse for voldtekt. Vergen, hans mor, hadde ikke fått anledning til å være til stedet under avhøret og det var ikke oppnevnt forsvarer som siktede hadde krav på. Forklaringen var derfor ulovlig ervervet. Høyesterett la vekt på at dette var en «fortvilet og kaotisk situasjon, hvor flere grunnleggende rettssikkerhetsgarantier som har til formål å beskytte ham - som barn - har blitt krenket.» 283 Høyesterett mente at krenkelsen var grov og dersom forklaringen skulle benyttes som bevis ville dette være en fortsatt krenkelse. 284 Høyesterett var heller ikke enig med lagmannsretten om at hensynet til sakens opplysning og at det avsies en riktig dom skulle være avgjørende i situasjoner hvor rettssikkerhetsgarantier var brutt. Forklaringer gitt under slike forhold kan ha svekket verdi som bevis og det vil derfor også være usikkert om forklaringen uansett kan legges vekt på. 285 Beviset ble derfor nektet ført. 286 I Rt s. 858 hadde en 16 år gammel gutt blitt avhørt uten at vergen var til stede. Høyesterett presiserer også her utgangspunktet om at tredje ledd ikke er en skal-regel og viser til at det ved vurderingen av om varsling skal unnlates kan legges vekt på «sakens alvor, ulempene ved en utsettelse av avhøret, mistenktes alder og betydningen av at vergen er til stede.» Strpl. 232 tredje ledd. 281 Rt s på s Rt s på s HR U i avsnitt HR U i avsnitt HR U i avsnitt HR U i avsnitt Rt s. 858 i avsnitt

41 Selv om det ikke er en skal-regel presiserer Høyesterett at bestemmelsen imidlertid er forstått slik at «hovedregelen er at vergen skal varsles og gis anledning til å være til stede.» 288 Dersom en verge blir varslet, men ikke er villig til å stille under avhøret kan avhøret gjennomføres fordi dette er en rett som gjelder for vergen og ikke den siktede. 289 Dersom vergen ikke har blitt varslet må det som vist over foretas en vurdering av om det var forsvarlig i det konkrete tilfellet. 4.4 Avhør uten forsvarer Av strpl. 94 første ledd første og andre punktum følger det at den siktede ikke bare under et avhør, men også på «ethvert trinn av saken» har rett til å bli bistått av en forsvarer og at den siktede skal gjøres oppmerksom på retten til forsvarer. Det følger også av EMK art 6 nr. 3 bokstav c at den siktede har rett til forsvarer etter eget valg og dersom han eller hun ikke har økonomiske midler skal vedkommende få det dekket. Retten til å bli bistått av en forsvarer er en viktig prosessuell rettighet. 290 En forklaring som er gitt uten forsvarer til stedet kan derfor oppfattes som en fortsatt krenkelse dersom den blir ført under hovedforhandlingen. 291 Retten til å få oppnevnt forsvarer under etterforskningen ble vurdert i en sak av Høyesterett i Rt s Den siktede var innkalt til avhør hos politiet, men ville ikke forklare seg uten at forsvarer var til stede. 292 Høyesterett uttaler i dommen at «[s]traffeprosessloven kan ikke forstås slik at det alltid skal oppnevnes forsvarer for en siktet i forbindelse med avhør av denne.» 293 Men videre at «[u]nnlatelse av oppnevnelse av forsvarer til et avhør, kan etter omstendighetene lede til at avhøret ikke kan benyttes senere under rettergangen». 294 Lagmannsretten hadde ikke vurdert hensynene bak oppnevning av forsvarer på etterforskningsstadiet og Høyesterett opphevet derfor lagmannsrettens dom Rt s. 858 i avsnitt Jahre (2016) s HR A i avsnitt Jahre (2016) s Rt s. 844 i avsnitt Rt s. 844 i avsnitt Rt s. 844 i avsnitt Rt s. 844 i avsnitt

42 Det må foretas en helhetsvurdering i det konkrete tilfelle om forklaringen må avskjæres. 296 Hensyn ved vurderingen er blant annet om siktede har mulighet til å korrigere og supplere forklaringen og viktigheten av å bli bistått av en forsvarer på tidligere stadier. 297 Det er også i flere dommer fra EMD presisert den grunnleggende rett til å ha forsvarer på alle trinn av saken. I dommen Salduz mot Tyrkia uttaler domstolen at «in order for the right to a fair trial to remain sufficiently practical and effective (see paragraph 51 above) Article 6 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right.» 298 Viktigheten forsvarerbistand i forhold til retten til «fair trial» blir også presisert i dommen Nechiporuk og Yonkalo mot Ukraina. Domstolen uttaler at «[t]he Court emphasises that, although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair trial». 299 Det blir i begge dommene over uttalt at det må «compelling reasons» til for at retten til forsvarer ikke skal bli overholdt og at retten til forsvarer skal være gjeldende fra første avhør av politiet. Dommene viser at det skal mye til for at retten til forsvarer kan bli tilsidesatt. Dette taler i retning av at forklaringer som er avgitt uten at det er opplyst om retten til forsvarer og hvor det ikke er gitt et reelt tilbud om forsvarer bør avskjæres under hovedforhandlingene. Det er derimot ikke nødvendig å avskjære forklaringen dersom siktede ikke ønsker forsvarer og han eller hun ha blitt opplyst om retten og tilbudt forsvarer. Forsvarerbistand er en rett og ikke en plikt. 300 Saken HR A er et eksempel på hvor den siktede hadde blitt godt nok opplyst om retten til forsvarer. Som tidligere forklart gjaldt saken en engelsk mann som hadde tilstått et barnedrap i Norge under et avhør i England uten en forsvarer. Videoen av tilståelsen ble spilt av under hovedforhandling i lagmannsretten da siktede hadde trukket sin tilståelse tilbake. Spørsmålet var om han hadde fått tilstrekkelig informasjon og mulighet for bistand av forsva- 296 Jahre (2016) s Jahre (2016) s Salduz mot Tyrkia i avsnitt Nechiporuk og Yonkalo mot Ukraina i avsnitt Jahre (2016) s

43 rer eller om det var en feil at videoen ble spilt av og egentlig skulle avskjæres som bevis. Høyesterett kom til at siktede hadde blitt godt nok opplyst om retten til forsvarer da han fikk mulighet til å la seg bistå av både norsk og engelsk forsvarer, i starten av avhøret blir han opplyst om retten og det samme utover i avhøret. 301 Det var også klart at han hadde gitt klart avkall på denne retten. 302 Videoen måtte derfor ikke avskjæres som bevis i saken. Feil som innebærer at det er avgitt forklaring og retten til forsvarer har blitt krenket, kan rettes opp ved at avhøret gjennomføres på nytt og det blir tilkalt forsvarerbistand under det nye avhøret. På denne måten kan forklaringen bli brukt som bevis under hovedforhandlingen. 5 Vitner Når det ikke foreligger en tilståelse vil ofte vitnebeviset være et av de viktigste bevis man har. 303 Dersom man avhøres av politiet og ikke har status som mistenkt eller siktet, avhøres man som et vitne i saken. 304 Vitnet kan enten være den fornærmede eller en tredjeperson som sitter med informasjon som er av interesse for saken. 305 I dette kapitlet blir det redegjort for noen typiske tilfeller for når bevis i form av vitner og vitneforklaringer er ulovlig ervervet og når slike bevis må avskjæres. 5.1 Retten til å forholde seg taus Utgangspunktet etter strpl. 230 er at politiet ikke kan påby et vitne å forklare seg. 306 Det er et krav at mistenkte alltid skal gjøres kjent med denne retten, 307 men i forhold til vitner er ikke dette et absolutt krav. 308 Etter Forskrift 28. juni 1985 nr om ordning av påtalemyndighetene (påtaleinstruksen) 8-10 femte ledd følger det at vitnet «kan» gjøres kjent med retten til å ikke forklare seg HR A i avsnitt HR A i avsnitt Andenæs (2015) s Fredriksen (2009) s Fredriksen (2009) s Strpl. 230 første ledd. 307 Strpl. 232 første ledd. 308 Fredriksen (2009) s Påtaleinstruksen 8-10 femte ledd. 41

44 Dommen Rt s kan ha overføringsverdi også til situasjoner med vitner. Som forklart tidligere hadde politiet hatt samtale med en mann mistenkt for promillekjøring, hvor han ikke var opplyst om retten til å forholde seg taus etter strpl Høyesterett kom frem til at det ikke var snakk om et avhør og at opplysningsplikten overfor mistenkte ikke var brutt. Det må vurderes om det er snakk om en samtale eller om samtalen har gått over til å være et avhør. Ved en overføring av synspunktene i dommen til vitner vil man på et åsted fritt kunne snakke med personer for å kartlegge hvem som kan ha betydning for saken og hvem som ikke har det, uten at dette skal karakteriseres som et avhør og uten at det da bør opplyses om retten til å forholde seg taus etter strpl Når politiet så har funnet ut hvilke vitner som har interesse for saken og politiet vil ha mer inngående samtaler med disse, kan man argumentere for at politiet bør informere om retten til å forholde seg taus før vitnet forklarer seg videre. 310 Politiet har i utgangspunktet ikke begått en feil om de lar være å opplyse et vitne under avhør at de ikke har plikt til å forklare seg. Dersom politiet ikke informerer vitnet må det altså ikke bety at forklaringen avskjæres. Forklaringen kan leses opp og politimennene som foretok avhøret kan også føres som vitner for det som ble sagt i politiforklaringen. 311 Grunnen til dette er at for retten vil vitnet i utgangspunktet ha en forklaringsplikt Siktedes nære pårørende Strpl. 122 ramser opp en rekke nære pårørende til siktede som er fritatt for vitneplikt. Dette gjelder blant annet siktedes ektefelle, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, søsken og de som har levd sammen i et ekteskapslignende forhold. 313 Spørsmålet er om forklaringer fra noen av disse gruppene skal tillates som bevis dersom de før avhøret ikke har blitt gjort oppmerksom på retten til å ikke avgi forklaring, jf strpl. 122 og den nærstående under hovedforhandling ikke ønsker å forklare seg. Hensyn bak fritaket for en nærstående til å ikke måtte forklare seg er vernet for familielivet. 314 Det kan være en stor belastning for vitnet å vite at han eller hun ved sin forklaring har bidratt 310 Fredriksen (2009) s Jahre (2016) s Jahre (2016) s Strpl. 122 første og andre ledd. 314 Jahre (2016) s

45 til at en nærstående blir straffedømt. 315 Vitnet kan føle et medansvar og det kan også hende at familien vil bebreide vitnet. Det kan også være slik at det for eksempel i voldssaker kan være fare for vitnet å forklare seg fordi vedkommende senere kan bli staffet av personen vedkommende vitner mot. Ved at forklaringen tillates vil dette være en fortsatt eller gjentakende krenkelse for vitnet. 316 Tiltalte kan ikke påberope at det er gjort feil etter strpl Grunnen til dette er at disse bestemmelsene regulerer vitnets rettigheter. Her er det bare vitnene som kan motsette seg at deres forklaring leses opp. 317 Det følger av strpl. 235 første ledd at vitnet skal gjøres oppmerksom på sin fritakelsesrett etter 122. Det følger også av påtaleinstruksen 8-10 tredje ledd at dersom et vitne er fritatt for vitneplikt etter strpl. 122 første og annet ledd «skal det før avhøret gjøres oppmerksom på sin rett til å nekte å avgi forklaring i saken». 318 Det foreligger ikke et klart prejudikat fra Høyesterett i forhold til problemstillingen. Men i dommene Rt s. 573 og Rt s ble det lagt til grunn at når vitnet var uttrykkelig gjort kjent med sin rett til å nekte å forklare seg, kunne vitneforklaringen leses opp. Dette taler for at dersom tilfellet var motsatt, vitnet ikke var opplyst om retten til å forholde seg taus, så burde forklaringen vurderes avskåret. I tilfeller hvor det er flere siktede i samme sak og noen eller alle er nærstående med hverandre blir spørsmålet om det er nok at siktede er opplyst om retten til å forholde seg taus etter strpl. 90 som siktet i saken eller om det også er nødvendig at vedkommende i tillegg gjøres oppmerksom på retten til å forholde seg taus om forhold til de nærstående etter strpl. 122 og Dette var tilfellet i dommen Rt s Her ble forklaring fra samboer tillatt lest opp selv om hun ikke var informert med retten til å forholde seg taus etter strpl Grunnen til dette var at hun hadde avgitt forklaring som siktet i egen sak og hun var som siktet gjort oppmerksom på retten til å forholde seg taus, men var fremdeles villig til å forklare seg. Forklaringen gjaldt også utelukkende hennes eget forhold. 320 Høyesterett viser til Rt s Andenæs (2015) s Øyen (2016) s Jahre (2016) s Påtaleinstruksen 8-10 tredje ledd. 319 Jahre (2016) s Rt s i avsnitt

46 hvor retten la til grunn at det ikke var «feil at en person som hadde forklart seg som tiltalt, og som var gjort kjent med sin rett som tiltalt til å nekte å forklare seg, ikke også var gjort kjent med sin rett etter strpl. 122 til å nekte å forklare seg som vitne.» 321 Videre at «[d]et avgjørende var at han var kjent med sin rett til å nekte å avgi forklaring.» 322 Den samme problemstillingen fant sted i Rt s Saken gjaldt korrupsjon hvor flere brødre var innblandet. Her kom Høyesterett frem til at det var tilstrekkelig å opplyse om retten til å forholde seg taus etter strpl. 90 og at det da ikke måtte opplyses om fritakelsesretten etter strpl 122 og 123 i tillegg. 323 Høyesterett mente at dette bare ville skape unødvendig hindringer for at straffesaker skulle bli godt opplyst. 324 Høyesteretts praksis gir ikke et klart svar på hva rettsstillingen er i dag, men dommene taler for at et vitne må bli gjort oppmerksom på sin rett til å forholde seg taus og at dette enten må være gjort etter strpl. 90 dersom vedkommende også er siktet i saken eller etter strpl. 122 som bare et vitne. Det er allikevel noen tilfeller hvor det normalt ikke må skje en avskjæring av forklaringen til et nærstående vitne selv om vedkommende ikke er gjort kjent med retten til å forholde seg taus. Dette gjelder blant annet dersom det nærstående vitnet selv anmelder forholdet, vitnet holdt sitt forhold til den siktede skjult eller at det er klart at vitnet var kjent med retten. 325 Grunnen til dette er at det ligger ganske klare holdepunkter til grunn for at vitnet ville forklart seg selv om opplysningen var gitt Forbud mot vitneforklaring I noen tilfeller er det forbudt for retten å ta imot vitneforklaringer selv om vitnet vil forklare seg. Dette gjelder spesielt vitneforklaringer som kan komme i konflikt med den yrkesmessige taushetsplikten. 327 Et slikt bevisforbud må forankres i enten strpl. 118, 119 eller Det er derimot ikke et absolutt forbud da siktede selv kan frita vitnet fra forbudet. 321 Rt s i avsnitt Rt s i avsnitt Rt s. 456 i avsnitt Rt s. 456 i avsnitt Torgersen (2009) s Torgersen (2009) s Andenæs (2015) s

47 Strpl. 119 sier at «uten samtykke av den som har krav på hemmelighold, må retten ikke ta imot forklaring» av blant annet prester, advokater, leger og psykologer om «noe som er betrodd dem i deres stilling». 329 Det samme gjelder for underordnede eller medhjelpere etter annet ledd. 330 Det må heller ikke tas beslag i informasjon som omfattes av strpl. 118, 119, 120, jf Dersom det ikke foreligger samtykke til at disse yrkespersonene kan dele informasjonen, vil beviset være ulovlig ervervet. Pasienten skal kunne stole på at legen ikke røper hans eller hennes sensitive helseinformasjon og en klient skal kunne ha tillit til at advokaten ikke deler informasjon om hans eller hennes livssituasjon. 331 Hvis taushetsplikten blir brutt av for eksempel legen vil dette være et brudd i tillitsforholdet mellom pasient og lege. Dersom opplysningene som har kommet frem gjennom taushetsbruddet også skal føres i retten vil det være en forsterkelse av den overtrådte taushetsplikten. 332 Når domstolene avskjærer slike ulovlig ervervede bevis sender det ut signaler om at taushetsplikten går foran sakens opplysning. Yrkesrelatert taushetsplikt er viktig å overholde for å skape tillit. Dette er holdbart i situasjoner hvor det skal bevises at en person er skyldig. Det er derimot annerledes dersom bevisene skal underbygge at en person er uskyldig. Det finnes derfor et unntak i strpl. 119 tredje ledd som sier at bevisforbudet faller bort i slike tilfeller. Har det blitt gitt opplysninger i strid med taushetsplikten kan man ikke begrunne den videre bevisføringen med at opplysningene allerede har blitt gitt. Taushetsplikten skal sikre at sensitiv informasjon ikke kommer ut og en bevisavskjæring vil hindre videre spredning. Dersom slik informasjon er ervervet ulovlig vil det være en fortsatt eller gjentakende krenkelse om det tillates for retten Øyen (2016) s Strpl. 119 første ledd. 330 Strpl. 119 andre ledd. 331 Fredriksen (2009) s Andenæs (2015) s Øyen (2016) s

48 En problemstilling som kan stilles er om avledede bevis også må avskjæres. Høyesterett kom frem til i Rt s at bevis som var direkte kommet frem som følge av brudd på taushetsplikten måtte avskjæres, men at andre bevis ikke måtte avskjæres av denne grunn. Etter strpl. 119 kan retten ikke ta imot forklaringer fra en av yrkesgruppene nevnt i bestemmelsen dersom det ikke foreligger et samtykke fra den som har krav på taushet. Spørsmålet er således hva som er konsekvensene dersom et slikt samtykke trekkes tilbake. I Rt s. 219 presiserer Høyesterett at hovedregelen i tilfeller der den som har krav på taushet samtykker og deretter trekker det tilbake, vil taushetsplikten med engang gjøre seg gjeldende og den aktuelle yrkesgruppen vil ikke kunne forklare seg som et vitne. Dette er begrunnet i tillitsforholdet vi har til yrkesgruppene opplistet i bestemmelsen. 334 Høyesterett kom derimot til at dersom politiet med samtykke fra pasienten har innhentet taushetsbelagte opplysninger fra legen og pasienten deretter trekker samtykke tilbake vil ikke tillithensynet gjøre seg gjeldende på samme måte. At samtykket er trukket tilbake vil fremdeles gjøre seg gjeldende overfor legen og hans mulighet for å forklare seg, men opplysningene legen allerede har gitt til politiet med pasientens samtykke kan fremdeles føres for retten Avsluttende bemerkninger Oppgaven har vist at ulovlig ervervede bevis ikke ofte fører til en bevisavskjæring. Rt s. 616, Rt s og HR U er noen eksempler hvor Høyesterett har foretatt en bevisavskjæring av ulovlig ervervede bevis. Uavhengig av om resultatet er en bevisavskjæring eller ikke i den enkelte sak betyr ikke det at dette også må være tilfellet i neste sak. Det må som forklart tidligere i oppgaven foretas en konkret avveining. 336 En bevisavskjæringsadgang fører med seg noen interessante problemstillinger. For det første kan det skape et håndhevingsproblem. Når beviset ikke skal vektlegges ved den videre bedømmelsen, kan dette by på problemer for dommeren. Det kan være psykologisk vanskelig for dommeren å se bort fra den informasjonen han eller hun allerede har blitt kjent med. Dommeren sitter på informasjon, men må vurdere saken som om denne informasjonen var 334 Rt s. 219 i avsnitt Rt s. 219 i avsnitt Torgersen (2009) s

49 ukjent for han eller henne. 337 Dette er allikevel ikke et sterkt argument mot en bevisavskjæringsadgang, men heller et forhold dommerne selv må være oppmerksomme på. Videre er det interessant å se på hvilken vekt disiplinærhensynet bør ha ved en bevisavskjæringsavveining. Det har i NOU til ny straffeprosesslov blitt foreslått at praksis bør endres slik at disiplinærhensynet også skal tillegges selvstendig vekt som et moment ved avveining av en bevisavskjæring. 338 Utvalget uttaler: «Trekk ved samfunnsutviklingen har ført til at premissene for vurderingen av hvilket gjennomslag disiplineringshensyn bør ha for bevisforbud, er andre enn da Straffeprosesslovkomitéen tok stilling til spørsmålet. Særlig den teknologiske utviklingen med nye kommunikasjonsmetoder som griper inn i alle sider av vår livsførsel, og de tilhørende muligheter for overvåking, den økte vilje til kriminalisering, også av forberedelseshandlinger, og den medfølgende muligheten til å benytte et videre spekter av tvangsmidler og etterforskingsmetoder [sic] enn før har gitt et større potensial for misbruk enn det som eksisterte den gang.» 339 Utvalget mener at på bakgrunn av disse endringene bør disiplinærhensynet vektlegges i større grad fordi det kan forebygge en ulovlig bevisinnhenting som det i dag er større risiko for enn før. 340 Ny teknologi fører med seg større muligheter for ulovlige inngrep i borgernes privatliv og det er derfor viktig at også tiltak som kan begrense disse ulovlige inngrepene blir lagt større vekt på. På den andre siden kan disiplinærhensynet ha liten vekt dersom det er begått forsettlig ulovlig beviservervelse fordi det ikke har vært mulig å innhente bevisene lovlig. Dersom den ulovlige ervervelsen er eneste mulighet for oppklaring av saken og det av den grunn blir foretatt et bevisst regelbrudd vil ikke disiplinærhensynet ha stor vekt. Vedkommende som utfører den ulovlige ervervelsen tenker at uten beviset ville det ikke foreligget en sak og håper derfor på at den ulovlige ervervelsen ikke blir oppdaget eller at beviset allikevel skal godtas. 341 Allikevel kan en strengere praksis som Utvalget foreslår har en oppdragende effekt også i slike tilfeller og avhjelpe problemet. 337 Torgersen (2009) s NOU 2016: 24 s NOU 2016: 24 s NOU 2016: 24 s Torgersen (2009) s

50 Videre kan det være vanskelig for retten å vurdere om et ulovlig ervervet bevis faktisk er viktig og avgjørende for saken i tilfeller der retten for eksempel nekter opplesning av en vitneforklaring. Retten har ikke sett innholdet i beviset før en beslutning om at beviset må avskjæres tas. Dette kan være problematisk spesielt i tilfeller hvor beviset er frifinnende eller formildende. I denne sammenheng har det i NOU til ny straffeprosesslov blitt foreslått at «det bør innføres en regel som på generelt grunnlag åpner for å gjøre unntak fra bevisforbud når det er en nærliggende fare for at den mistenkte uten beviset vil bli straffet uriktig eller vesentlig for strengt.» 342 Det foreslås med dette at dersom det er store muligheter for at beviset kan føre til en mildere straff for mistenkte burde beviset tillates, selv om det i utgangspunktet skulle ha vært avskåret. Ved en slik regel bemerker Utvalget at det derimot må foreligge «konkrete holdepunkter for at feilaktig domfellelse vil bli resultatet hvis beviset ikke brukes.» 343 En annen aktuell problemstilling er om den teknologiske utviklingen løper foran loven og skaper bevismessige utfordringer. Et eksempel på dette var i forbindelse med dommen HR A. Et ulovlig ervervet bevis ble avskåret fordi handlingen ikke hadde hjemmel i straffeprosessloven. Mobiltelefonen til siktede kunne låses opp ved hjelp av fingeravtrykk og politiet hadde tvunget siktede til å bruke sitt fingeravtrykk for å låse opp mobilen hvor de mistenkte at det forelå bevis. Det forelå ikke en lovhjemmel som kunne rettferdiggjøre en slik handling. 344 I 2017 ble loven endret slik at det nå etter strpl. 199 a kan gjennomføres biometrisk autentisering med tvang. 345 At loven ikke klarer å holde følge med den teknologiske utviklingen taler for at den ulovfestede bevisavskjæringsadgangen videre også burde bli utviklet gjennom rettspraksis hvor Høyesterett lettere kan stadfeste regler enn dersom det må til en lovendring. Dette leder til neste problemstilling. Bør den ulovfestede bevisavskjæringsadgangen lovfestes? I NOU til ny straffeprosesslov blir problemstillingen tatt opp. Utvalget sier at reglene om ulovlig ervervede bevis har «mange sammensatte og kompliserte spørsmål og inneholder en rekke detaljer som kommer til uttrykk i konkrete avveininger og retningslinjer.» 346 Videre at reglene «har virket og utviklet seg i praksis over lang tid og synes i det alt vesentlige å ha oppslutning blant straffeprosessens aktører og ulike interessegrupper.» 347 Utvalget mener, på bakgrunn av dette, at de ulovfestede 342 NOU 2016: 24 s NOU 2016: 24 s HR A i avsnitt Strpl. 199 a andre ledd. 346 NOU 2016: 24 s NOU 2016: 24 s

51 reglene skal ha sin avklaring gjennom rettspraksis, men allikevel at den ulovfestede bevisavskjæringsadgangen kan ha en viss forankring i straffeprosessloven, slik som etter tvisteloven Oppgaven har tatt for seg bevisavskjæring på et overordnet plan, men også gått ned i konkrete tilfeller av ulovlig ervervede bevis og hva som vil være konsekvensen. Den ulovfestede bevisavskjæringslæren er omfattende og det gjenstår fremdeles mange spørsmål som ikke er besvart. Avgjørelser, saker og nye problemstillinger vil i fremtiden vise oss i hvilken retning reglene rundt bevisavskjæringsadgangen vil ta.. Referanseliste Litteratur: Aall, Jørgen. Noen straffeprosessuelle tvangsmidler og menneskerettighetene, Tidsskrift for rettsvitenskap (1994), s (Sitert fra Lovdata.no). Aall, Jørgen. Høyesterett som prosessrettsskaper særlig på området for utilbørlige bevis, Festskrift til Carsten Smith: Rettsteori og rettsliv (2002), s (Sitert fra Lovdata.no). Aall, Jørgen. Rettsstat og menneskerettigheter, 4 utgave., Bergen: Fagbokforlaget Vigmostad og Bjørke, Andenæs, Johs. Norsk straffeprosess, 4 utgave., samlet utgave ved Tor-Geir Myhrer Oslo: Universitetsforlaget, Eskeland, Ståle. Strafferett, 4 utgave., Oslo: Cappelen Damm, Fredriksen, Steinar. Innføring i Straffeprosess, 2 utgave., Oslo: Gyldendal Norsk Forlag AS NOU 2016: 24 s

52 Frøberg, Thomas. Alminnelig strafferett i et nøtteskall, 1. utgave., Oslo: Gyldendal Norsk Forlag AS, Hopsnes, Roald. Provokasjon som politimetode, Jussens venner (2003), s (Sitert fra Lovdata.no). Høstmælingen, Njål. Internasjonale menneskerettigheter, 2. utgave., Oslo: Universitetsforlaget, Jahre, Hans Petter. Bevisavskjæring - Begrensninger i opplesningsadgangen når det er prosessuelle feil ved en tidligere avgitt forklaring, Tidsskrift for strafferett (2016), s (Sitert fra Lovdata.no). Robberstad, Anne. Sivilprosess, 3 utgave., Bergen: Fagbokforlaget Vigmostad og Bjørke AS, Torgersen, Runar. Bør adgangen til bevisavskjæring i straffesaker utvides?, dog Fred er ej det Bedste...: festskrift til Carl August Fleischer (2006), s (Sitert fra Lovdata.no). Torgersen, Runar. Ulovlig beviserverv og bevisforbud i straffesaker, 1. utgave., Oslo: Lobo Media AS, Øyen, Ørnulf. I hvilken utstrekning kan det i straffesaker og sivile saker fremlegges bevis som er fremskaffet på ulovlig eller utilbørlig måte?, Lov og Rett (2010), s (Sitert fra Lovdata.no). Øyen, Ørnulf. Rettens kontroll med bevisføringens omgang i straffesaker - sett i lys av målsettingene om en hurtig og kostnadseffektiv saksbehandling, Tidsskrift for strafferett nr. 2 (2013), side (Sitert fra Lovdata.no). Øyen, Ørnulf. Straffeprosess, 1 utgave., Bergen: Fagbokforlaget Vigmostad og Bjørke,

53 Lover, forskrifter og konvensjoner: 1814 Kongeriket Norges Grunnlov gitt i riksforsamlingen på Eidsvoll den 17. mai Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), Roma 4. november FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), 16. desember Lov 22 mai 1981 nr. 25 rettergangsmåten i straffesaker (Straffeprosessloven) Forskrift 28. juni 1985 nr om ordning av påtalemyndighetene (påtaleinstruksen) Lov 21 mai 1999 nr. 39 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) Lov 20 mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) Lov 17 juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven). Forarbeider: NUT 1969: 3 Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker fra Straffeprosesslovkomiteen. NOU 2001: 32 B Rett på sak, Lov om tvisteløsning (tvisteloven). NOU 2016: Ny straffeprosesslov.

54 Ot.prp. nr. 51 ( ) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven). Høyesterettsavgjørelser: Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s

55 Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s Rt s HR A. HR A. HR U. Avgjørelser fra EMD: Funke mot Frankrike The European Court of Human Rights, Strasbourg, 25. februar Khan mot Storbritannia The European Court of Human Rights, Strasbourg, 15. desember Valasinas mot Litauen The European Court of Human Rights, Strasbourg, 24. juli Iwańczuk mot Polen The European Court of Human Rights, Strasbourg, 5. november Allan mot Storbritannia The European Court of Human Rights, Strasbourg, 5. november Jalloh mot Tyskland The European Court of Human Rights, Strasbourg, 11. juli Göçmen mot Tyrkia The European Court of Human Rights, Strasbourg, 7. oktober Sacettin Yıldız mot Tyrkia The European Court of Human Rights, Strasbourg, 5. juni Harutyunyan mot Armania 53 The European Court of Human Rights, Strasbourg, 28 juni 2007.

56 Salduz mot Tyrkia The European Court of Human Rights, Strasbourg, 27. november Lisica mot Kroatia The European Court of Human Rights, Strasbourg, 25. februar Gäfgen mot Tyskland The European Court of Human Rights, Strasbourg, 1. juni Nechiporuk og Yonkalo mot Ukraina The European Court of Human Rights, Strasbourg, 21. april