Jo Hov: Innføring i prosess 1 og 2 (2010), med unntak av petitavsnitt.

Transkript

1 Sensorveiledning 3. juni 2014 v/christian Reusch Del I sivilprosess Oppgave - Sommerhuset i Lillevika Navn/dato Læringskrav Studenten skal ha god forståelse av: Metodespørsmål i sivilprosessen, herunder bruk av rettspraksis og internasjonale rettskilder Forholdet mellom alminnelige sivilprosessuelle mål og prinsipper, og enkeltregler i lovgivningen Sivilprosessen som partsprosess, med særlig vekt på reglene om kontradiksjon og partenes disposisjon Domstolenes organisering og sammensetning, med vekt på prinsippet om domstolenes uavhengighet og regler om inhabilitet Muntlighet, umiddelbarhet og offentlighet Hvilke saker som kan bringes inn for domstolene og vilkårene for å gjøre det Reglene om forberedelse og gjennomføring av allmennprosessen og småkravprosessen, hvilket grunnlag retten kan bygge avgjørelsene på, og reglene om avgjørelsene og deres virkning Reglene om komplekse saker (behandling av flere krav eller parter, samt partshjelp) Overprøving av rettsavgjørelser Hovedlitteratur Jo Hov: Innføring i prosess 1 og 2 (2010), med unntak av petitavsnitt. Stoff som bare angår straffeprosessen, hører ikke med her. eller Anne Robberstad: Sivilprosess (2.utg., 2013). Hele boken inklusive petitavsnitt hører med til lærestoffet, unntatt notene. og (felles for begge alternativene over) side 1

2 Jørgen Aall: Rettsstat og menneskerettigheter (3. utg. 2011) kap og , og , og kap 18. Petitavsnitt inngår ikke. eller Erik Møse: Menneskerettigheter (2002) kap og Petitavsnitt inngår ikke. Oppgaven Oppgaven reiser spørsmål om forskjellen mellom et krav og en påstand, identitet mellom ulike krav, betydningen av at saksforberedelsen er avsluttet og ulike spørsmål knyttet til reglene om bevis. Hovedlitteraturen er nevnt ovenfor. Noen kandidater vil formodentlig også være kjent med annen litteratur som behandler oppgavens problemstillinger. Jeg nevner særlig Jens Edvin Skoghøy, Tvisteløsning (2014) s. 829 flg. (bruk av skriftlige erklæringer) og 1037 flg. (om identifisering av krav). Videre nevner jeg Tore Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave (2. utg. 2013) s. 346 flg. (betydningen av at saksforberedelsen er avsluttet), 678 flg. (om identifisering av krav) og s. 814 flg. (om hva som er erklæringer utarbeidet i anledning saken). Betydningen av at Martin er samboer med Marte *** Enkelte kandidater vil kanskje ta opp spørsmålet om Martin, som er Martes samboer, kan opptre som hennes prosessfullmektig. Etter mitt syn er det egentlig ikke naturlig å gå inn på dette slik oppgaven er skrevet, når verken retten eller motparten har tatt dette forholdet opp. De kand. som måtte gå inn på dette må finne frem til tvl. 3-3 tredje ledd uttrykkelig åpner for at nærstående kan opptre som prosessfullmektig. Straffeprosessloven har strengere regler for offentlig oppnevnte forsvarer, sml. strpl Det kan tenkes noen kand. finner frem til Regler for god advokatskikk. Reglene, som er inntatt i advokatforskriften kapittel 12 gjelder for alle advokater. Punkt 2.1 fastslår at advokaten skal være uavhengig. Reglene om god advokatskikk er yrkesetiske regler som ikke håndheves av domstolene, jf. Rt og Rt Som Martes samboer kan Martin ha egeninteresse i utfallet av saken, og han bør derfor ha innhentet et informert samtykke fra henne. Prosessformen Gjennomgåelsen i sensormøtet viste at noen kand. drøfter om saken skal behandles etter småkravsreglene. Om en kand. skulle konkludere med at småkravsreglene er anvendelige, bør det uansett kreves at kand. drøfter tvl (jf. nedenfor) under den subisidære forutsetning at saken behandles som allmennprosess. Oppgaveteksten viser til hovedforhandling og at saken kan bringes direkte inn for tingretten. Også det forhold at Peder krever erstatning taler etter mitt syn klart i retning av at oppgaven må forstås slik at den gjelder en tvist om formuesverdier av slik størrelse at den følger reglene for allmennprosess i tingretten. Spørsmålet om prosessformen er ikke side 2

3 problematisert i partenes anførsler, og kand. som unnlater å ta opp dette bør derfor ikke trekkes for det. Kan Peder Ås endre påstanden til å kreve erstattet kostnadene? Den første problemstilling er om endringen innebærer at Ås trekker et nytt krav inn i saken, eller om det kun er tale om ny påstand for det samme kravet. I stevningen har Ås nedlagt påstand om en naturalforpliktelse for Kirkerud til å fjerne gjerdet og gjenopprette tujahekken, mens det under hovedforhandlingen i stedet kreves erstatning for de kostnadene som vil pådras om Ås utfører dette selv. I litteraturen drøftes dette oftest i tilknytning til rettskraftreglene som et spørsmål om identitet. Se Robberstad s. 342 flg. og Hov s. 861 flg. Det vil være stort sammenfall i grunnlaget for hhv. påstand om gjenoppretting og om erstatning, dog slik at erstatningskravet vil reise et spørsmål om ansvarsgrunnlag som ikke nødvendigvis er aktuelt for kravet om gjenoppretting. Rettsfølgene er kvalitativt ulike. Begge løsninger mulige. Fra undervisning og domssamlingen vil mange kand. være kjent med rettspraksis, og særlig Rt (Pelsdyrhall) og Rt (Råteskader) vil antagelig bli trukket inn. Etter mitt syn er det mest nærliggende å konkludere med at det her er tale om et nytt krav, men det må også være forsvarlig å konkludere med at det er tale om kun en annen utforming av påstanden. Enten det er tale om et nytt krav eller bare en endret påstand, må kand. drøfte om tvl tillater endringen. Ettersom endringen først foretas under hovedforhandlingen vil Ås være avhengig av rettens tillatelse etter 9-16 første ledd alternativ a, b eller c. Antagelig er det bokstav b som er mest aktuell, nemlig om Kirkerud kan ivareta sine interesser etter endringen. Hvis det er tale om samme krav kan det argumenteres for at det er mindre betenkelig å tillate endringen idet dommens rettskraftsvirkninger ikke vil endres. Kan meglerassistentens notat leses opp? Notatet ble fremlagt sammen med stevningen. Det oppstår dermed ikke noe spørsmål knyttet til om dette er et nytt bevis. Det å foreholde en part andre bevis under partsforklaringen, slik Tastad gjør ved å referere til meglerassistentens notat, er i samsvar med reglene om avhør av parter i tvl annet ledd jf Meglerassistenten er ikke innkalt som vitne i saken og det synes å være usikkerhet knyttet til hva som egentlig står i notatet. Antagelig vil en del kand. drøfte om vilkårene for å bruke notatet som bevis etter tvl annet ledd er oppfylt. Den problemstillingen som skal drøftes er da om notatet, som ifølge oppgaven ble skrevet samme dag som visningen fant sted, i det hele tatt omfattes av bestemmelsen. Bestemmelsen skal forstås med hovedsakelig samme avgrensning som den gamle tvistemålsloven 197, som forbød bruk av skriftlige erklæringer utarbeidet «i anledning av saken». Etter sikker fortolkning innebærer det at erklæringer som er utarbeidet for bruk i rettssaken er omfattet, mens andre skriftlige erklæringer faller utenfor. Meglerassistentens notat vil falle utenfor denne avgrensningen og kan derfor brukes som bevis uavhengig av de øvrige vilkårene i annet ledd. side 3

4 Martins påstand om at det er i strid med muntlighetsprinsippet å lese opp fra notatet må kort avvises. Å lese opp notatet er i samsvar med tvl om føring av dokumentbevis. Også den påståtte analogien fra strpl. 297 bør kunne avvises kort. Tvisteloven har sine egne bevisregler og en slik analogisering fra straffeprosessloven måtte i det minste kreve tunge reelle hensyn som ikke foreligger her. Fraværet av muligheten til å stille meglerassisten kontrollspørsmål, ville vært relevant hvis annet ledd var anvendelig, men som nevnt ovenfor er den ikke det. Noen kand. vil kanskje også påpeke muligheten for at retten kan nekte beviset ført etter 21-7 annet ledd bokstav b. Kand. som får noe fornuftig ut av betraktninger rundt dette bør honoreres. Konklusjonen bør være at notatet kan leses opp. Bruken av kartet med påtegning Her bør kand. først få frem at det ikke er adgang til å føre nye bevis under prosedyren. Bevisførselen skal da normalt være avsluttet, jf. tvl sjette ledd. (Oppgaven gir ikke opplysninger om at retten har bestemt noen annen rekkefølge av hovedforhandlingens ulike deler, sml åttende ledd). Spørsmålet blir da om Martin kan påberope kartet i sin prosedyre fordi beviset allerede er ført gjennom Tastads innledningsforedrag, der han hadde vist til prospektet. Oppgaveteksten må forstås slik at Tastad ved å vise til prospektet, ikke gikk mer detaljert inn på innholdet i det. Drøftelsen bør knyttes til 26-2, om føring av dokumentbevis. Det forhold Martin vil påvise ved å bruke kartet i prosedyren, ser ut til å ligge nokså klart utenfor det Tastad har påberopt ved prospektet som bevis. Delkonklusjonen bør derfor være at kartet med påtegningen ikke er påvist under bevisførselen og derfor er det for sent å bringe det på bane nå. Noen kand. vil kanskje trekke frem Martins generalforbehold i tilsvaret om at han «tok forbehold om ytterligere anførsler og bevis» til støtte for at han må kunne føre et nytt bevis nå. Det er et sidespor. Forbeholdet som var vanlig tidligere hadde ingen rettslig betydning under tvistemålsloven og heller ikke under tvisteloven. Det er kun en formulering som henger igjen fra prosessordningen før dette, da det var et poeng med en slik reservasjon av hensyn til eventualmaksimen som gjaldt den gang. Også uten slik historisk kunnskap bør kand. lett kunne slutte at loven ikke åpner for å undergrave sine egne regler om fremleggelse av bevis og føring av bevis gjennom slike forbehold fra en part. Rettens adgang til å trekke inn vitterlige kjensgjerninger ved avgjørelsen av saken følger av tvl tredje ledd. Antagelig vil de færreste kand. ha noen særlig kjennskap til rettspraksis om dette, så her vil antagelig alminnelige slutninger utfra ordlyden være det sentrale. Hva Peder Ås har ment på et gitt fortidig tidspunkt, kan e.m.m. opplagt ikke være noen vitterlig kjensgjerning. Konklusjonen bør være at kartet ikke kan trekkes inn som bevis. side 4

5 *** Oppgaven tester sider ved reglene om avsluttet saksforberedelse, adgangen til å endre sakens gjenstand og bevisføring som er viktige i sivilprosessen. Likevel vil antagelig de fleste kand. ha begrenset detaljkunnskap om rettskildebildet. Gode kandidater bør identifisere problemstillingene som er tatt opp ovenfor og finne frem til de relevante lovbestemmelsene og de temaene som skal drøftes. I ev. fravær av mer detaljert kunnskap om rettskilder, må sentrale hensyn reglene skal ivareta komme frem i drøftelsene for å få en topp karakter. side 5