Sensorveiledning Jur 4000, Det juridiske fakultetet (UiO) høstsemesteret 2012, dag 1, sivilprosess

Transkript

1 Sensorveiledning Jur 4000, Det juridiske fakultetet (UiO) 1. Læringskrav og pensum høstsemesteret 2012, dag 1, sivilprosess Læringskravene i sivilprosess er angitt slik på fakultetets hjemmesider ( «Det kreves god forståelse av nedenfor nevnte sivilprosessuelle hovedregler og prinsipper. [ ] partsprosessen, med vekt på reglene om kontradiksjon, partsinnsyn og partsdeltakelse samt partenes kontroll over saken. domstolenes organisering og sammensetning, med vekt på reglene om habilitet og uavhengighet. forberedelse og gjennomføring av domstolsbehandlingen, med vekt på disposisjonsprinsippet, forhandlingsprinsippet og fri bevisføring - herunder muntlighetsprinsippet og umiddelbarhetsprinsippet samt domstolens ansvar for sakens opplysning. domstolenes avgjørelser, herunder bevisvurdering, votering og begrunnelse. Vilkårene for å ta en sak under realitetsbehandling, herunder reglene om søksmålsgjenstand og rettslig interesse kumulasjon og partshjelp overprøving og rettskraft offentlighet i sivile saker sivilprosessuell metode, herunder internasjonale rettskilders betydning og rettsgrunnlaget for de sivilprosessuelle hovedprinsippene Det kreves kjennskap til reglene om alternativ tvisteløsning frister og forkynnelser oppfriskning midlertidig sikring saksomkostninger og fri rettshjelp» Som hovedlitteratur angis at studentene kan velge mellom Jo Hov, Innføring i prosess 1 og 2 (2010), hvor petitavsnittene er unntatt fra lærestoffet (heretter Hov 1 og Hov 2), og Anne Robberstad, Sivilprosess (2009) (heretter Robberstad), hvor hele boken, inklusiv pétitavsnitt, angis å høre med til lærestoffet, unntatt notene. I tillegg angis en del støttelitteratur. Skoghøy (Tvisteløsning) og Skoghøy (Tvistemål) er ikke angitt som støttelitteratur. 2. Om oppgaven Oppgaven reiser både sentrale og mer perifere problemstillinger i henhold til læringskravene og den angitte hovedlitteraturen. Som sentralt må regnes spørsmålene om kravene til søksmålsgjenstanden og rettslig interesse er oppfylt (kravene om tilknytning). Som mindre sentralt må regnes spørsmålene om objektiv kumulasjon, om det skriftlige innlegget fra støtteforeningen skal tilbakevises og om det det skal oppnevnes sakkyndig. For disse spørsmålene består «prøven» i stor grad av å finne frem til de riktige bestemmelsene i tvisteloven.

2 3. Oversikt over de prosessuelle problemstillingene oppgaven reiser Kandidatene skal drøfte og avgjøre de prinsipale og subsidiære prosessuelle rettsspørsmål oppgaven reiser. Materielle spørsmål skal ikke behandles ut over det som er nødvendig for å besvare de prosessuelle spørsmålene. Tvisten står mellom Marte Kirkerud og Peder Ås. Den består for det første av et hovedsøksmål, hvor Marte går til søksmål mot Peder med tre krav som kommer til uttrykk gjennom tre påstander. Peder påstår at de tre kravene må avvises («saken avvises»). Avvisningspåstanden, faktum og Peders anførsler gir foranledning til å drøfte fem spørsmål: 1. Om det subsidiære kravet om avskiping kan kumuleres med de øvrige kravene, jf. tvisteloven 15-1 første ledd bokstav c, jf. servituttlova 18? 2. Om søksmålet skulle vært brakt inn for forliksrådet da det gjelder formuesverdier, og om det i så fall fører til avvisning, jf. tvisteloven 6-2(2) første punktum og 4-2 første punktum? 3. Om kravet om at Peder ikke har ferdselsrett over eiendommen må avvises fordi Martes leieforhold ikke gir tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden (aktiv søksmålskompetanse), jf. tvisteloven 1-3(2)? 4. Om det subsidiære kravet om avskiping må avvises på grunn av manglende aktiv søksmålskompetanse, jf. tvisteloven 1-3(2)? 5. Om kravet om fastsettelse av at det ikke er allemannsrett på eiendommen må avvises fordi Peder Ås ikke er riktig saksøkt (passiv søksmålskompetanse), jf. tvisteloven 1-3(2)? For det andre består tvisten av et motsøksmål. Peder ønsker, for det tilfelle at søksmålet fra Marte fremmes, å trekke inn (kumulere med søksmålet fra Marte) et krav om at han har rett til å felle fem store trær på «Granholt». Marte påstår dette kravet avvist fordi det ikke er rettet mot Lars Holm som eier og uansett ikke har noe med ferdselsretten å gjøre. Dette gir foranledning til å drøfte to spørsmål: 6. Om kravet om felling av trær kan kumuleres med søksmålet fra Marte, jf. tvisteloven 15-1 annet ledd? 7. Om kravet om felling av trær må avvises fordi Marte ikke er riktig saksøkt (passiv søksmålskompetanse), jf. tvisteloven 1-3(2)? Oppgaven gir videre foranledning til å drøfte ytterlige to prosessuelle spørsmål: 8. Om det skriftlige innlegget fra «Støtteforeningen for Peder Ås» må tilbakevises? 9. Om professor i biologi Tirill Lerke kan oppnevnes som sakkyndig? Oppgaven kan disponeres på ulike måter. Noen kan for eksempel tenkes å behandle spørsmålene som oppstår under tvisteloven 1-3 mer samlet. Det kan være hensiktsmessig for å unngå dobbeltbehandling, men det må da komme klart frem at 1-3 må vurderes opp mot hvert enkelt krav i saken. Det sentrale er uansett at studentene på en ryddig måte drøfter de relevante problemstillingene. 4. Nærmere om de enkelte spørsmålene 1. Kan det subsidiære kravet om avskiping behandles i samme sak som de øvrige kravene, jf. tvisteloven 15-1 første ledd bokstav c? Reglene om objektiv kumulasjon behandles av Robberstad på s og Hov 1 s Peder har ikke anført uttrykkelig at det subsidiære kravet om avskiping ikke kan behandles i samme sak som kravene om at Peder ikke har rett til å bruke snarveien over «Granås» og fastsettelsen av at det ikke er allemannsrett til ferdsel over «Granås». Det er imidlertid en

3 forutsetning for objektiv kumulasjon av ulike krav at vilkårene i 15-1 første ledd er oppfylt. Retten må av eget tiltak ta stilling til om disse forutsetningene er oppfylt. Tvisteloven 15-1 første ledd bokstav c første punktum krever at kravene kan behandles «hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler». Det avgjørende er ikke prosessformen som sådan, men om det er praktisk mulig å behandle kravene sammen, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 51 ( ) s. 418 (merknadene til 15-1) og Robberstad s Problematisk i vår sak er at kravet om avskiping skal behandles etter skjønn, jf. servituttloven 18 første ledd som faktum viser til, mens de to prinsipale kravene behandles etter allmennprosess/småkravprosess (eventuelt etter forutgående forliksrådsbehandling, jf. 2 nedenfor). Selv om mange av tvistelovens regler kommer tilsvarende til anvendelse på skjønnssaker, jf. skjønnsprosessloven 2 første ledd første punktum, er det på det rene at det ikke anses praktisk mulig å behandle krav under skjønn og allmennprosess/småkravprosess i samme sak, jf. for eksempel NOU 2001: 32 bind B s. 815, Robberstad s. 185 og Hov 1 s Konklusjonen blir at det subsidiære kravet om avskiping og de øvrige kravene ikke kan behandles i samme sak. Det subsidiære kravet om avskiping skal behandles som egen sak hvis parten begjærer dette innen en frist som retten fastsetter. Tvisteloven 4-7 får tilsvarende anvendelse, jf. tvisteloven 15-1(4). I motsatt fall må saken heves for det subsidiære kravet om avskiping, jf. tvisteloven 19-1 annet ledd bokstav b og Schei m.fl. bind 1 s Etter hevingen kan det innledes ny sak om kravet. Mange kandidater vil kanskje legge til grunn at kravet må avvises, jf annet ledd bokstav a. Det bør ikke gi nevneverdig trekk. Robberstad og Hov behandler for eksempel ikke virkningene av at vilkårene for objektiv kumulasjon ikke er oppfylt. Kandidater som overser dette spørsmålet i sin helhet kan heller ikke gis stort trekk. Peder har ikke uttrykkelig anført at kravene ikke kan kumuleres. Oppfordringen til å se dette spørsmålet ligger noe skjult gjennom henvisningen til servituttlova 18. Kandidater som ser dette spørsmålet må på den annen side premieres. 2. Forliksrådsbehandling Dersom tingretten finner at det skulle vært forliksrådsbehandlet etter tvisteloven 6-2(2), skal ikke saken avvises, men overføres til riktig stedlig kompetent forliksråd, jf. tvisteloven 4-2 første punktum. Hovedregelen er at forliksrådsbehandling er obligatorisk dersom vilkårene i 6-2(1) er oppfylt og saken gjelder «formuesverdier», jf. tvisteloven 6-2(2) første punktum. Tvisten kan heller ikke være særskilt unntatt etter bokstav a-d i 6-2(2) annet punktum. Det problematiske i denne oppgaven er om saken gjelder «formuesverdier». Formuesverdier omfatter ikke bare krav av formuerettslig art, men også krav av annen karakter som har penger eller noe annet av økonomisk verdi som objekt, jf. for eksempel NOU 2001: 32 bind B s. 809, Robberstad s. 178 og Hov 1 s Formuesverdier må avgrenses mot ideelle verdier eller interesser. Dersom en tvist omhandler både formuesverdier og ideelle interesser, er det avgjørende om det for saksøkeren er de ideelle interessene eller formuesverdiene som er det fremtredende, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 51 ( ) s. 379 (merknadene til 6-2). Vurderingen er imidlertid objektiv i den forstand at det ikke er den aktuelle saksøkerens rent subjektive vurderinger som er avgjørende, men «hva folk flest vil føle i en tilsvarende situasjon», jf. for eksempel Rt s (Trampoline) avsnitt 17. Om vurderingen skal være subjektiv eller objektiv er vanskelig og kan problematiseres, se for eksempel Robberstad på s Hov går så vidt jeg kan se ikke inn på om vurderingen er subjektiv eller objektiv, se for eksempel Hov 1 på s. 198 hvor det ville vært naturlig å omtale spørsmålet. Kandidater som ser dette spørsmålet og kommer inn på rettspraksis, for eksempel Trampoline, må premieres.

4 Alle kravene i vår sak gjelder ferdselsrettigheter over eiendommen «Granholt». Ferdselsrettigheter kan ha økonomisk verdi, enten i seg selv, eller ved at de reduserer verdien på eiendommen de tilligger. Det sentrale for Marte (og det samme må antas å gjelde saksøkere flest i en tilsvarende situasjon) er imidlertid ikke den økonomiske verdien i seg selv, men at Marte og hennes familie føler seg forstyrret over at andre går over eiendommen. Hvis saken er anlagt slik at det er de ideelle interessene som er fremtredende for saksøkeren, bør ikke domstolene presse saken til å gjelde en formuesverdi, jf. for eksempel NOU 2001: 32 bind B s. 810 og Robberstad s Etter min mening er det mest nærliggende å konkludere med at saken ikke gjelder formuesverdier, men motsatt konklusjon må være forsvarlig. Drøftelsen avgjør premieringen. Uavhengig av konklusjonen bør 6-2(2) annet punktum klareres ut. Det er naturlig å gå inn på 6-2(2) annet punktum bokstav a og d, men det kan gjøres kort. Manglende forliksrådsbehandling skal uansett ikke føre til avvisning, men overføring til stedlig kompetent forliksråd, jf. tvisteloven 4-2 første punktum. 3. Må kravet om at Peder Ås ikke har rett til å bruke snarveien over Granås avvises fordi Martes leieforhold ikke gir tilstrekkelig tilknytning til kravet (aktiv søksmålskompetanse), jf. tvisteloven 1-3(2)? Om vilkårene i tvisteloven 1-3 er oppfylt, må vurderes for hvert krav som er reist i saken. Marte har reist to prinsipale og ett subsidiært krav i saken. Kravene kommer til uttrykk i tre påstander: Peder Ås har ikke rett til å bruke snarveien over «Granås», Subsidiært, Peders rett til å bruke snarveien over «Granås» avskipes, Det er ingen allemannsrett til ferdsel over «Granås». Her vurderes kravet om at Peder Ås ikke har rett til å bruke snarveien over «Grånås». Tvisteloven 1-3 er en absolutt prosessforutsetning. Dersom kravene i bestemmelsen ikke er oppfylt, fører det til avvisning av kravet eller kravene som ikke oppfyller vilkårene. I rettspraksis og teori har kravene i tvistemålsloven 1-3 tradisjonelt vært delt i tre: Gjenstanden for søksmålet må være et «rettskrav» (kravene til søksmålsgjenstanden), jf. 1-3(1), partenes tilknytning til kravet må være slik at saksøkeren har et beskyttelsesverdig behov i å få dom overfor saksøkte (tilknytningskravet) og søksmålssituasjonen må være slik at saksøkeren har et reelt behov for avklaring (aktualitetskravet), jf. 1-3(2) siste punktum. Særlig aktualitets- og tilknytningskravet kan gli over i hverandre. Om kravene er oppfylt beror i grensetilfellene på en helhetsvurdering av saksøkerens behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte, jf. 1-3(2) første punktum, jf. annet punktum. I den juridiske teorien varierer språkbruken knyttet til tvisteloven 1-3. Noen kaller for eksempel alle tre vilkårene for kravene til rettslig interesse. Andre reserverer begrepet rettslig interesse til aktualitets- og tilknytningskravet. Ulik begrepsbruk av kandidatene må aksepteres. Det kan kort konstateres at kravene til søksmålsgjenstanden og aktualitet er oppfylt for kravet om at Peder Ås ikke har rett til å bruke snarveien. Forholdet er regulert av rettsregler og problemet er aktuelt her og nå Peder benytter veien. Det problematiske er om kravet til tilknytning er oppfylt. Kravet til tilknytning deles gjerne inn i to: Kravene til saksøkers tilknytning til søksmålsgjenstanden (aktiv tilknytning eller aktiv søksmålskompetanse) og kravene til saksøktes tilknytning til søksmålsgjenstanden (passiv tilknytning eller passiv søksmålskompetanse). Kravet retter seg her mot den som hevdes å være forpliktet Peder Ås. Det foreligger derfor riktig passiv tilknytning til søksmålsgjenstanden. Spørsmålet er om kravene til den aktive tilknytningen er oppfylt.

5 Spørsmålet om tilknytningskravet er oppfylt, må avgjøres konkret. Den juridiske teorien har imidlertid, basert på rettspraksis, oppstilt visse utgangspunkter og hovedregler, men inndelingene varierer. Robberstad oppstiller for eksempel et hovedskille mellom fastsettelsessøksmål og fullbyrdelsessøksmål, se Robberstad s Skoghøy mener derimot at det for de krav som stilles til tilknytning til søksmålsgjenstanden ikke er noen grunn til å sondre mellom fastsettelsesog fullbyrdelsessøksmål, jf. Skoghøy (Tvisteløsning) s Skoghøy skiller derimot strikt mellom privatrettslige og offentligrettslige forhold, jf. Skoghøy (Tvisteløsning) s. 393 flg., noe også Hov gjør, men bare for den aktive tilknytningen, jf. Hov 1 s. 252 flg. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om det snarere er tale om forskjellige typetilfeller enn en prinsipielt ulik bedømmelse, jf. for eksempel forelesningsdisposisjonen til Inge Lorange Backer, punkt (tilgjengelig her: vilprosess_h2012.pdf) og Inge Lorange Backer, Rettslig interesse (1984) s Kandidatene bør få frem at spørsmålet om tilknytningskravet er oppfylt, må avgjøres konkret. Deretter må ulike tilnærminger når den nærmere rettsregelen oppstilles aksepteres. Det kan uansett her gjøres kort. Uavhengig av hvilken tilnærming man velger, er det sentrale å få frem at utgangspunktet er at kravet må gjelde saksøkerens egen rett og plikt overfor saksøkte, jf. for eksempel Robberstad s. 88, Hov 1 s. 252 og Skoghøy (Tvisteløsning) s Som utgangspunkt må saksøkerens pretensjoner om grunnlaget for det underliggende materielle kravet legges uprøvd til grunn, se for eksempel Skoghøy (Tvisteløsning) s På den annen side, den som går til sak om det en pretenderer er ens egen rett og plikt overfor saksøkte, har alltid tilstrekkelig aktiv tilknytning, jf. for eksempel Robberstad s. 88 og Hov 1 s Det er ut fra faktum noe uklart hva Marte pretenderer å være grunnlaget for kravene, og om hun pretenderer å gå til sak om sin egen rett og plikt overfor saksøkte (at leieforholdet gir henne slik rett eller plikt), eller om hun gjør det for å håndheve eieren av «Granholts» (Lars Holms) rett overfor saksøkte. For kravet om fastsettelse av manglende personlig ferdselsrett, er det nærliggende å anta at hun pretenderer at leieforholdet som sådant gir henne en personlig (egen) rett overfor saksøkte Peder Ås. Selv om det materielt sett er tvilsomt om det kan føre frem, må pretensjonene legges til grunn. Det innebærer i så fall at kravet må fremmes for materiell prøving, ikke avvises. Dersom Marte derimot pretenderer at hun går til sak for å håndheve Lars Holms rett som eier, må saken som utgangspunkt avvises. Kandidater som ser at pretensjonene om det materielle underliggende kravet er avgjørende for vurderingen av om den prosessuelle tilknytningen er oppfylt, må premierers for det. Enda bedre blir det hvis kandidatene samtidig ser at det kan være uklart hva som pretenderes og at tingretten i så fall har plikt til å klargjøre dette, jf. tvisteloven 11-5(3). Under tvistemålsloven fantes eksempler på at saksøkers rettslige argumentasjon til støtte for det materielle kravet ble trukket inn ved vurderingen av om søksmålsvilkårene var oppfylt, jf. for eksempel Rt s A (Hogstforbudssaken), Schei m.fl. kommentarutgave bind 1 s og Skoghøy (Tvisteløsning) s Det var primært rettsøkonomiske hensyn som lå bak i noen grad å trekke inn materielle spørsmål ved avgjørelsen av om søksmålsvilkårene var oppfylt, for eksempel slik at saken ble avvist dersom det var åpenbart at det materielle kravet ikke kunne føre frem. Etter ikrafttredelsen av tvisteloven 9-8 må imidlertid slike prosessøkonomiske hensyn varetas gjennom regelen om forenklet domsbehandling, jf. Schei m.fl. kommentarutgave bind 1 s. 82 og Skoghøy (Tvisteløsning) s Jeg kan ikke se at Robberstad kommenterer dette spørsmålet. Hov behandler det knapt i bind 1 på s Kandidater som ser denne problemstillingen/endringen må få uttelling for det. I rettspraksis har det unntaksvis vært akseptert at man kan gå til søksmål om tredjepersons rett eller plikt, også i privatrettslige forhold, jf. for eksempel Robberstad s , Hov 1 s og Skoghøy (Tvisteløsning) s Under forutsetning av at Marte pretenderer å gå til sak for å

6 håndheve Lars Holms rett som eier (ikke om sin egen rett eller plikt), må det drøftes om vi her står overfor en slik unntakssituasjon. Jeg vil anta at mange kandidater starter drøftelsen her, uten å ta stilling til hva Marte egentlig pretenderer. Det må være i orden, og så får heller kandidater som griper tak i hva som egentlig pretenderes på en ryddig måte premieres. Også her har man i teorien valgt ulike tilnærminger for å beskrive hva som er avgjørende. Uavhengig av hvilken tilnærming man velger, er det sentrale å foreta en nærmere vurdering av tilknytningen eller interessen i å få dom overfor saksøkte selv om det ikke gjelder ens egen rett eller plikt. Det avgjørende i vår oppgave må være en nærmere vurdering av hvor sterk, direkte og nær tilknytningen (interessen i utfallet) er, jf. for eksempel Rt s U (Kjellerbod). Forholdet som gir Marte tilknytning til kravet (interesse i utfallet), selv om det ikke hevdes å gjelde hennes egen rett eller plikt, er leieforholdet. Det må da vurderes om leieforholdet gir henne tilstrekkelig direkte og nær tilknytning til å få medhold i kravet slik det kommer til uttrykk gjennom påstanden. Alternativet er at kun Lars Holm som eier kan stå som saksøker. Kandidater som drøfter pro/contra, benytter faktum og drar veksler på teori og rettspraksis, for eksempel Rt s. 1022, bør premieres. Rt s er imidlertid ikke omtalt av Robberstad, men nevnes av Hov i et pétitavsnitt (som ikke er pensum), jf. Hov 1 s Avgjørelsen er nevnt i Backers forelesningsdisposisjon punkt Av betydning her at Marte og hennes familie som leietakere blir direkte berørt og forstyrret av ferdselen. Leieforholdet er på den annen side midlertidig. Eieren Lars Holm skal flytte hjem om cirka 5 år. Spørsmålet er om dette leieforholdet gjør at hun har tilstrekkelig direkte og nær tilknytning til å få medhold i kravet om at Peder Ås ikke har ferdselsrett. For egen del mener jeg at den midlertidige karakteren i leieforholdet gjør at tilknytningen (interessen i utfallet) ikke er tilstrekkelig direkte og nær. Det er mer naturlig at Lars Holm som eier står som saksøkt. Men, det bør kanskje være rom for å falle ned på begge løsninger. Kandidater som drøfter pro/contra med utgangspunkt i at dette anses å være en unntaksregel må premieres for det. Noen kandidater får kanskje med seg bestemmelsen i tvisteloven 9-6(3) ledd. Den kan være aktuell her. Kandidater som ser det, bør premieres. 4. Må det subsidiære kravet om avskiping avvises på grunn av manglende aktiv søksmålskompetanse, jf. tvisteloven 1-3(2) Noen kandidater, særlig de som ikke har sett spørsmålet om objektiv kumulasjon, vil kanskje problematisere om det subsidiære kravet om avskiping må avvises etter tvisteloven 1-3(2). Det må være i orden selv om faktum ikke legger opp til det. Kandidater som ikke problematiserer dette spørsmålet kan på den annen side ikke gis trekk. Det kan kort konstateres at kravene til søksmålsgjenstanden, aktualitet og passiv søksmålskompetanse er oppfylt. Spørsmålet er da om kravene til aktiv søksmålskompetanse er oppfylt. Utgangspunktet er at det bare er adgang å gå til søksmål om ens egen rett eller plikt overfor saksøkte. Basert på Martes anførsler er det nærliggende å tolke Martes pretensjon dithen at hun ønsker å håndheve Lars Holms eventuelle rett til avskiping som eier, jf. servituttlova 7. Marte ønsker med andre ord å gå til søksmål om en annens rett (ikke hennes egen rett og plikt). Det kan hun som utgangspunkt ikke. Det må så stilles spørsmål ved om leieforholdet likevel gir henne tilstrekkelig direkte og nær tilknytning til å få medhold i kravet slik det kommer til uttrykk gjennom påstanden (interesse i utfallet). Her er det snakk om en rett til avskiping som i utgangspunktet tilkommer eier alene. Selv om leieforholdet gir Marte en interesse i utfallet av et slikt krav, er det lite naturlig at Marte som midlertidig leietaker går til søksmål om denne retten. Hun har derfor ikke tilstrekkelig direkte og nær interesse i utfallet av saken til at hun unntaksvis kan gå til søksmål en annens rett. Konklusjonen blir at kravet må avvises.

7 5. Må kravet om fastsettelse av at det ikke er allemannsrett på eiendommen avvises fordi Peder Ås ikke er riktig saksøkt (passiv søksmålskompetanse), jf. tvisteloven 1-3(2)? Det kan kort konstateres at kravene til søksmålsgjenstanden og aktualitet er oppfylt. Det kan stilles spørsmål ved om kravene til aktiv søksmålskompetanse er oppfylt. Resultatet bør her bli som ved personlige ferdselsretten, jf. spørsmål 3 ovenfor. Under forutsetning av at Marte har tilstrekkelig aktiv søksmålskompetanse, blir spørsmålet om Peder Ås som saksøkt har tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden. Utgangspunktet er at søksmålet må rettes mot den som pretenderes å være forpliktet etter kravet, jf. for eksempel Robberstad s. 90 og Hov 1 s Problemet er at Peder Ås er én av flere utøvere av en eventuell allemannsrett til ferdsel over eiendommen (én av flere forpliktede). Øvrige utøvere av en eventuell allemannsrett er ikke saksøkt. Det kan da stilles spørsmål ved om øvrige utøvere av den eventuelle allemannsretten også må saksøkes. Det kan imidlertid ikke kreves når det er en så uoversiktlig gruppe som kan tenkes å ha allemannsrett. Det må her være tilstrekkelig å konstatere at Peder Ås eventuelt er én aktiv utøver av allemannsretten. Marte må da som utgangspunkt ha interesse i å få konstatert overfor Peder at det ikke er allemannsrett til ferdsel over eiendommen, selv om avgjørelsen ikke vil ha rettskraftvirkning overfor andre utøvere av allemannsretten. 6. Kan kravet om felling av trær kumuleres med søksmålet fra Marte, jf. tvisteloven 15-1? Den som er opprinnelig saksøkt i en sak, kan i samme sak sette fram krav mot saksøkeren dersom vilkårene etter tvisteloven 15-1 første ledd bokstav a og c er oppfylt, jf. tvisteloven 15-1 annet ledd. Det kan kort forutsetter at Peders krav fremsettes før avsluttet saksforberedelse, jf tredje ledd. Det er her klart at Peders krav hører inn under norsk domsmyndighet, jf annet ledd, jf. første ledd bokstav a. Martes anførsel om at Peders krav ikke har noe med ferdselsretten å gjøre har ikke betydning for Peders adgang til å trekke inn nye krav i saken, jf annet ledd, jf. første ledd bokstav c. Det må være det viktigste for kandidatene å finne frem til under dette spørsmålet. Det kan eventuelt kort problematiseres om kravene fra Marte og Peder må behandles etter småkravprosess eller allmennprosess. Det er i så fall etter andre «saksbehandlingsregler» enn etter allmennprosessen, jf. tvisteloven 15-1 annet ledd, jf. første ledd bokstav c, jf. for eksempel Schei m.fl. bind 1 s Det må da problematiseres om kravene gjelder formuesverdier eller ideelle verdier, jf. tvisteloven 10-1(2) bokstav a og c, jf. drøftelsene under spørsmål 2 (forliksrådsbehandling) for kravene fra Marte. Dersom alle kravene gjelder formuesverdier, oppstår et spørsmål om verdien av krav og motkrav kan legges sammen, jf. tvisteloven 17-3(1) andre punktum, jf. Schei m.fl. s og Hov 1 s Det må antas at bare de absolutt beste kandidatene eventuelt ser at dette kan være et spørsmål. 7. Må kravet om felling av trær avvises fordi Marte ikke er riktig saksøkt, jf. tvisteloven 1-3 (2)? Det kan kort konstateres at kravene til søksmålsgjenstanden, aktualitet og aktiv søksmålskompetanse (tilknytning) er oppfylt. Spørsmålet er om kravene til passiv søksmålskompetanse er oppfylt. Utgangspunktet er at søksmålet kun kan anlegges mot den som en rett eller plikt hevdes å bestå i forhold til. Også her må pretensjonene som utgangspunkt legges til grunn. Basert på faktum, og særlig påstanden om at Peder «har rett til å felle fem store trær på Granholt», er det mest

8 nærliggende å legge til grunn at forpliktelsen hevdes å bestå i forhold til eieren. I så fall må Lars Holm saksøkes. Konklusjonen blir da at søksmålet avvises. Dette spørsmålet kan da gjøres kort. Noen kandidater vil kanskje problematisere om Peder pretenderer at Marte som leietaker er pliktsubjekt. Ut fra faktum kan det kanskje synes søkt. For at en slik drøftelse skal ha verdi, må forutsetningen være at det pretenderes at leieforholdet gir henne rett til å bestemme om trærne skal stå eller ikke, jf. utformingen av påstanden. Under en slik forutsetning kan det etter utgangspunktet sies å være tilstrekkelig tilknytning (retten hevdes å bestå i forhold til Marte). Det medfører imidlertid en privatrettslig trepartskonstellasjon som gjør at det kan stilles spørsmål ved om også Lars Holm må saksøkes for at det skal foreligge tilstrekkelig tilknytning. Marte utleder jo i så fall den pretenderte retten fra Lars Holm som eier. Om det materielt foreligger en slik rett basert på leieforholdet kan være usikkert (og tvilsomt basert på faktum). Flere forhold kan da tilsi at også Holm må bringes inn i søksmålet primært at avgjørelsen ikke har rettskraftvirkninger overfor Holm, men også hensynet til kontradiksjon, sakens opplysning, hensynet til rettsavklaring og rettstekniske hensyn (unngå motstridende dommer i trepartsforhold). I teorien tar jeg Skoghøy og Schei m.fl. til inntekt for at begge partene må saksøkes (Lars Holm må trekkes inn), jf. Skoghøy (Tvisteløsning) s og Schei m.fl. kommentarutgave bind 1 s , selv om en situasjon som denne ikke omtales direkte. Jeg forstår derimot Hov slik at han holder muligheten åpen for at parten kan ha interesse i å få dom overfor flere saksøkte også i en situasjon som denne, jf. Hov 1 s Robberstad omtaler så vidt jeg kan se ikke privatrettslige trepartsforhold, jf. Robberstad s. 90 hvor det ville vært naturlig å omtale spørsmålet. Kandidater som ser at dette kan være en problemstilling og får til en forstandig drøftelse må etter min mening premieres, selv om den ut fra faktum kanskje ligger litt på siden. Kandidater som ikke tar denne drøftelsen kan på den annen side ikke gis trekk. 8. Må det skriftlige innlegget fra «Støtteforeningen for Peder Ås» tilbakevises? Mange vil kanskje ta utgangspunkt i reglene om bevis og vurdere om innlegget må avskjæres etter for eksempel tvisteloven 21-7(2) eller 22-12(2). Det er i så fall et feilskjær. De alminnelige reglene om bevis gjelder bare bevis partene (eventuelt partshjelpere) ønsker å føre, se for eksempel tvisteloven 21-3(2). Det er ikke opplyst at noen av partene ønsker å føre det skriftlige innlegget fra støtteforeningen som bevis. Poenget her er å finne frem til bestemmelsen i tvisteloven 15-8 som gir visse subjekter, under nærmere vilkår, adgang til å inngi skriftlige innlegg for å belyse allmenne interesser. Robberstad behandler bestemmelsen helt kort på s Hov behandler bestemmelsen helt kort i bind 1 på s Det bør problematiseres om støtteforeningen er en «forening», jf første ledd bokstav a. Poenget med 15-8 er å gi visse egnede subjekter adgang til å inngi skriftlige innlegg for å belyse allmenne interesser innenfor deres «formål og naturlige virkeområde». Det er ikke adgang til å gi skriftlige innlegg for enhver. Foreninger bør da i alle fall avgrenses mot ad-hoc foreninger som bare opprettes for å avgi skriftlig innlegg i en rettssak. I forarbeidene er det pekt på sammenhengen mellom slike skriftlige innlegg og den adgangen foreninger og stiftelser har til å reise representative søksmål om forhold som det ligger innenfor organisasjonens formål og naturlige virkeområde å ivareta, jf. tvisteloven 1-4 første ledd, og til å opptre som partshjelper i saker om slike forhold, jf første ledd bokstav b, se Ot.prp.nr.51 ( ) side 366. Mot denne bakgrunn er det i Rt s. 901 F lagt til grunn at begrepet «forening» og begrensningen om «formål og naturlige virkeområde» som utgangspunkt bør

9 forstås på samme måte i de tre bestemmelsene, selv om det kan tenkes at den konkrete vurderingen av om et søksmål eller et skriftlig innlegg ligger innenfor begrensningen, kan slå noe annerledes ut. Det må være ganske klart at støtteforeningen har en så løs organisasjonsform at det ikke er naturlig å karakterisere den som en «forening» etter 15-8 første ledd bokstav a. For søksmålsadgangen etter tvisteloven 1-4 første ledd innebærer begrensningen om «formål og naturlige virkeområde» videre at organisasjonen på bakgrunn av formål og virkeområde må fremstå som en naturlig representant for den eller de interesser som blir håndhevd gjennom søksmålet. I Rt s. 901 F legges til grunn at samme begrensningen for adgangen til skriftlig innlegg etter tvisteloven 15-8 første ledd bokstav a innebærer at organisasjonen på bakgrunn av formål og virkeområde må fremstå som en naturlig representant for de allmenne interesser som søkes belyst gjennom innlegget. De allmenne interessene i vår sak knytter seg vel primært til allemannsretten. Under enhver omstendighet er det tvilsomt om det består en allmenn interesse i å «støtte Peder Ås». Også av denne grunn må erklæringen tilbakevises. Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner avgjørelsen i Rt s. 901 F. De spørsmål som tas opp i denne oppgaven problematiseres heller ikke uttrykkelig i pensum. Prøven må således bestå i å finne frem til bestemmelsen. Kandidater som ser at adgangen til å inngi skriftlige innlegg er begrenset, må premieres. Det gjelder særlig hvis man ser parallellen til organisasjoners søksmålsadgang i Kan professor i biologi Tirill Lerke oppnevnes som sakkyndig for å klarlegge trærnes betydning for det biologiske mangfoldet i strøket? Reglene om sakkyndigbevis behandles av Robberstad på s og Hov 2 s De alminnelige vilkårene for å oppnevne sakkyndige står i tvisteloven I tillegg stiller 25-3 opp regler om hvem som kan oppnevnes som sakkyndig. Av betydning i vår sak er særlig reglene om habilitet i 25-3(3). Kandidatene bør se at 25-2 er en «kan» regel som gir retten skjønnsmessig adgang, ikke plikt, til å oppnevne sakkyndig(e) dersom nærmere vilkår er oppfylt. Det kan kort konstateres at det er begjært oppnevnt sakkyndig av en part, jf første ledd. Avgjørende for om det kan oppnevnes sakkyndig etter 25-2 er om det er «nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag», jf første ledd. Kandidater som ser at oppnevningen må tilfredsstille de alminnelige kravene til proporsjonalitet må premieres for det, jf. tvisteloven 21-8 og 1-1(2) fjerde strekpunkt. I den sammenheng er det av betydning om begge partene er enige om at det bør oppnevnes sakkyndig. I så fall bør proporsjonalitetsbegrensningen få mindre betydning. Når partene er uenige, som i vår sak, kan hensynet til proporsjonalitet spille en større rolle. Behovet for sakkyndighet må som utgangspunkt vurderes ut fra de faktiske forhold (det faktiske avgjørelsesgrunnlaget) retten skal ta stilling til. Marte ønsker at professoren oppnevnes som sakkyndig for å klarlegge trærnes betydning for det biologiske mangfoldet i strøket. Faktum gir ikke anvisning på andre grunner som kan være av betydning for om det bør oppnevnes sakkyndig. Tvisten om trærne har sitt utgangspunkt i at Peder mener trærne er urimelig eller uturvande til skade for ham, jf. grannelova 2 og 3, jf. 10. I denne vurderingen må trærnes betydning for naturmangfoldet på stedet tas i betraktning, jf. grannelova 3 første ledd første punktum. Det må således klarlegges hvilken betydning trærne eventuelt har for naturmangfoldet. Dersom retten anser det «nødvendig» med bistand fra sakkyndig for å belyse dette spørsmålet,

10 kan det derfor oppnevnes sakkyndig. Hvis retten ikke anser det nødvendig, for eksempel hvis det øvrige bevismaterialet må anses tilstrekkelig, oppnevnes ikke sakkyndig. Proporsjonalitetsbetraktninger vil her være av betydning. Faktum gir ikke kandidatene mye å gå på, men det kan for eksempel fremheves at betydningen for naturmangfoldet fort kan bli en utpreget faglig vurdering av natur og biologi som retten ikke nødvendigvis har tilstrekkelig kunnskap om. Uavhengig av hva kandidatene kommer frem til med hensyn til om det er nødvendig å oppnevne sakkyndig, bør kandidatene se at det som utgangspunkt ikke er partene som velger hvilken sakkyndig som skal oppnevnes, jf. 25-3(2). Det er i den forbindelse av betydning at Peder har motsatt seg at det oppnevnes sakkyndig, jf. 25-3(2) siste punktum. Marte kan således ikke kreve at professoren oppnevnes som sakkyndig, men det kan ikke utelukkes at retten kan gjøre det. Faktum og anførslene gir også foranledning til å drøfte om professor Tiril Lerke er habil, jf. tvisteloven 25-3(3). Gjennom henvisningen fra 25-3(3) må kandidatene finne frem til habilitetsreglene i domstolloven Disse habilitetsreglene behandles kort i Hov 1 på s og Robberstad s Den aktuelle bestemmelsen i vår sak er domstolloven 108 som fastsetter inhabilitet «når andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet. Navnlig gjelder dette, når en part av den grunn krever, at han skal vike sete.» Kandidatene må se at bestemmelsen legger opp til en konkret helhetsvurdering hvor en rekke ulike forhold både isolert og samlet kan føre til inhabilitet. Selv om man ikke er faktisk inhabil, kan man bli inhabil fordi tilliten utad svekkes. Det problematiske i vår sak er at professoren og Marte i ungdommen har spilt håndball på samme lag og flere ganger har feriert sammen med håndballaget i studietiden. Det kan svekke tilliten utad. Vennskap og kollegiale forhold kan være en særegen omstendighet som er egnet til å svekke tilliten til upartiskheten, jf. for eksempel Rt s I tvilstilfellene vil det være av betydning at det er reist innsigelse av en part, jf. domstolloven 108 siste punktum og for eksempel Hov 1 s Det fører altså ikke automatisk til inhabilitet selv om det er reist innsigelse av en part, noe ordlyden i 108 siste punktum kunne tyde på. Ordlyden særegne omstendigheter og rettspraksis viser imidlertid at det skal en del til for å erklære inhabilitet. I vår sak er det sentralt at vennskapet/det kollegiale forholdet ligger en hel del år tilbake i tid, cirka år, jf. at Marte er 40 år. Det trekker klart i retning at professoren ikke er inhabil. Selv om professoren ikke oppnevnes som sakkyndig, kan det tenkes at Marte kan føre professoren som sakkyndig vitne, jf. tvisteloven Om bedømmelsen Foruten spørsmålet om det subsidiære kravet om avskiping kan kumuleres med de øvrige kravene, bør de fleste kandidatene finner frem til alle hovedspørsmålene. De fleste kandidatene bør finne frem til at det sentrale under spørsmål 2 (forliksrådsbehandling) er om saken gjelder «formuesverdier». Dybden og presisjonen i drøftelsene, både på rettsregelog subsumsjonssiden, avgjør her som ellers uttellingen. Spørsmålene om aktiv og passiv søksmålskompetanse er sentrale, men også vanskelige: Studentene har på den ene siden tradisjonelt problemer med å skille mellom hva som er pretensjoner om det underliggende materielle kravet som skal legges ubetinget til grunn og hva som må vurderes nærmere i tilknytning til de prosessuelle søksmålsbetingelsene. I praksis skaper dette sjelden problemer: Dommeren må bruke sin veiledningsplikt for å klargjøre uklarheter om det underliggende materielle kravet, jf. tvisteloven 11-5(3).

11 Den luksusen har ikke studentene på eksamen. For å kunne få til forstandige drøftelser om tvisteloven 1-3 må det derfor forutsettes hva som pretenderes om det materielle kravet (hva som er påstandsgrunnlaget) og hvem som er forpliktet. Studenter som ser dette bør premieres. På den annen side bør ikke A være utenfor rekkevidde selv med en litt «rufsete» inngang på disse punktene. Det skaper også problemer for studentene at teorien tilnærmer seg spørsmålene om både aktiv og passiv søksmålskompetanse på ulike måter. Studenter som skjærer gjennom de ulike tilnærmingene og finner frem til de relevante problemstillingene må premieres. Spørsmålene om rettslig interesse kan da gjøres ganske korte. På den annen side må ulike og til dels omstendelige innganger til problemstillingene aksepteres. De øvrige spørsmålene er mindre grundig behandlet i pensum. Det kan derfor ikke kreves for mye. En stor del av «prøven» må derfor være å finne frem til de riktige bestemmelsene i tvisteloven. Oppgaven er én av to deler på dag 1 av eksamen. Studentene har samlet seks timer til rådighet. Det er angitt at hver del skal telle like mye. Det innebærer at studenten har cirka tre timer til rådighet på hver del. Sett mot denne bakgrunn må oppgaven betraktes som omfattende. Den består av mange spørsmål som er dels vanskelige og dels lite grundig behandlet i pensum. Michael Reiertsen, Oslo, 27. november 2012