#Oppdatert 2016 Transaksjoner mellom selskap og aksjonær Partner advokat Ulf H. Sørdal og partner advokat Olav E. Midtgaard
Utvalgte emner 1. Oversikt over problemstillinger - Utvalgte tema med fokus på områder som skaper konflikter med myndigheter, kreditorer og mellom aksjonærer 2. Saksbehandlingsregler som må ivaretas 3. Hva er skatteetaten på jakt etter? 4. Utbytte 5. Annen privat bruk av selskapets kapital 6. Kapitalnedsettelse og utdeling til aksjeeier 7. Lån fra selskap til privat aksjonær eller deltaker 2
Saksbehandlingsregler ved transaksjoner med aksjonær eller selskapets ledelse mv
Aksjeloven 3-8 - hovedbestemmelse Bakgrunn/hensyn: Personkretsens innflytelse Minoritetsvern Kreditorvern Sikre åpenhet preventiv funksjon Videre behandling Disposisjoner Personkrets Verditerskel Saksbehandlingskrav Konsekvenser ved brudd Unntak Hvem kan påberope og frist 4
Aksjeloven 3-8 disposisjoner «Avtale» Gjelder alle typer avtaler, f eks: o Kjøp/salg o o Leie/leasing Lån/sikkerhetsstillelse o Ansettelsesforhold Gjelder avtaler om alle typer ytelser o Eiendeler o Tjenester o Andre ytelser Uavhengig av hvem av partene som yter pengevederlag, eller om det ytes pengevederlag o Bytte, makebytte av eiendom mv 5
Aksjeloven 3-8 personkretsen Omfatter avtaler mellom selskapet og; Aksjeeier o o Både fysiske personer (fnr) og juridiske personer (org nr) Uavhengig av størrelsen på aksjeposten Aksjeeiers morselskap o Morselskap definert i asl. 1-3 o Både direkte («bestemor») og indirekte (videre oppover i konsernet) Styremedlem Daglig leder «Nærstående» til en aksjeeier eller til aksjeeiers morselskap, jf asl 1-5 o Nære slektninger til aksjeeier o o Selskaper som er kontrollert av aksjeeier eller aksjeeiers morselskap Ikke nærstående til styremedlemmer eller daglig leder «Stråmannalternativet» - omgåelsestilfellene 6
Aksjeloven 3-8 verditerskel Selskapets ytelse må overstige 10 % av aksjekapitalen Relativ grense Vurdering av virkelig verdi på avtaletidspunktet avtalt vederlag ikke avgjørende Fremtidige ytelser neddsikonteres til nåverdi Løpende ytelser - kapitalisering av selskapets vederlag kontrakttidens lengde Oppsigelsesadgang? Tjenesteytelser etter medgått tid Vurderes som utgangspunkt pr transaksjon og pr part 7
Aksjeloven 3-8 saksbehandlingskrav Redegjørelse Beskrive nærmere verdsettelsen av partenes ytelser Erklæring om «rimelig samsvar» mellom ytelsene Revisorbekreftelse av redegjørelsen Trenger ikke være selskapets revisor Gjelder selv om selskapet ikke har revisor Innsending av redegjørelse til Foretaksregisteret Generalforsamlingens godkjennelse Alminnelig flertallskrav (simpelt flertall) Må som utg. pkt. forelegges GF som en egen sak til behandling Gyldighetskriterium Kan «repareres» i ettertid 8
Aksjeloven 3-8 konsekvenser ved brudd Avtalen ikke bindende for selskapet (ugyldig), jf. 1. ledd Godkjennelse av generalforsamlingen det avgjørende kriterium Tilbakeføringsplikt for kontraktsmotpart, jf. 3. ledd Ikke ubetinget kan kreve egen (mot)ytelse tilbakeført Verdierstatningsplikt der ytelse ikke kan restitueres Forbrukt Tjenesteytelser Økonomisk ansvar for de som har medvirket til beslutning eller gjennomført avtalen, jf 3. ledd if, jf 3-7 (2) Forutsetter forsett eller uaktsomhet Subsidiært i forhold til motparts tilbakeføringsplikt Kan lempes 9
Aksjeloven 3-8 unntak (1) Nr 1 - avtale inngått i samsvar med reglene i 2-4, jf 2-6 (stiftelse), og 10-2 (kapitalforhøyelse) Nr 2 - avtale om lønn og godtgjørelse til daglig leder og avtale som nevnt i 6-10 (styrehonorar) Nr 3 - avtale om overdragelse av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering Nr 4 - avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler Nr 5 - avtale der selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør mindre enn 50 000 kroner, og som er godkjent av styret Nr 6 - avtale som omfattes av 8-7 tredje ledd første punktum nr. 2 og 3, jf. annet punktum, dersom morselskapet eller den juridiske personen eier samtlige aksjer i selskapet Nr 7 - avtale inngått i samsvar med reglene gitt i eller i medhold av 8-10 10 Navn Presentasjon
Aksjeloven 3-8 unntak (2) Særlig om unntak nr 4 svært praktisk Skal fange opp ordinære og uproblematiske avtaler der hensynet bak bestemmelsen ikke slår til, og i praksis hovedregel (forarbeidene) «Selskapets vanlige virksomhet» o o Ikke bare kjernevirksomhet Andre nødvendige avtaler vanlige for virksomheten Leieavtale for lokaler Regnskapstjenester Ansettelsesavtaler «Pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler» o Sammenligne med vilkår i tilsvarende avtaler mellom uavhengige parter o Helhetsvurdering forretningsmessig begrunnet? o Avvik til gunst for selskapet - OK 11 Navn Presentasjon
Aksjeloven 3-8 hvem kan påberope og frist? Følgende kan påberope seg bestemmelsen Selskapet v/styret Aksjonær Selskapets konkursbo v/bobestyrer Kreditor? Kontraktsmotpart kan ikke påberope seg bestemmelsen Ikke ment å verne motparten hensynene slår ikke til Frist? Asl. 3-8 inneholder ikke noen frist Angrerett uten angrefrist? Bortfall ved passivitet? 12
Case: Brudd på 3-8 RG-2009-1570 Selskap med to aksjonærer, der den ene også var daglig leder/styreleder Daglig leder/styreleder ansatte sin ektefelle som regnskapsmedarbeider Gunstig avlønning Den andre aksjonæren var kjent med ansettelsesforholdet og kjente til avlønningen bl.a. gjennom vedtakelsen av årsregnskapet Ansettelsen og betingelsene ikke behandlet på generalforsamlingen Rettens konklusjon: Ikke tilstrekkelig godkjenning måtte behandles særskilt på GF Ikke markedsmessig avlønning, jf unntak nr 4 Tilbakeføringsplikt på differansen mellom markedsverdi på regnskapsførselen ektefellen hadde utført og lønnsutbetalingen 13
Hva er skatteetaten opptatt av? Fokusområde for tiden noe vi ser i praksis
Oversiktsbildet «Personlig nærstående» «Nærstående» 7/10/2015 Aksjonærer INN UT Selskapskapital Ordinær drift Gråsone Investeringer? «Selskapsfremmed» Driftsmidler? Inntekt? Kostnad? Fremmedkapital? Utlån? 15
Utbytte Selskaps- og skatterettslig
Utbytte etter aksjeloven Utdelingsbegrepet i asl. 3-6: «enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode». Asl. 3-6 (1) inneholder positiv opplisting av hva som anses som lovlig utdeling fra selskapet: Reglene om utbytte (asl. kap. 8) Reglene om kapitalnedsettelse (asl. kap. 12) Reglene om fusjon eller fisjon (asl. kap. 13 og 14, jf. sktl. kap. 11) Reglene om tilbakebetaling etter oppløsning (asl. kap. 16) Asl. 8-1 flg De objektive skrankene for utbytteutdeling redusert i betydelig grad de senere årene Asl. 8-1 (4), jf asl. 3-4: «Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.» Skjønnsmessig vurdering som i realiteten er største begrensningen i selskapets adgang til utbytteutdeling. 17
Utbytte etter skatteloven Skatteloven 10-11 (2): «enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær». Skatteloven 10-42 (2): «enhver vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til deltaker». Utbyttebegrepet overlappes av andre transaksjonsformer. Avgrenses negativt skatterettslig residual Kreditor- og provenyhensyn. Omfatter ethvert objekt med økonomisk verdi. Omfatter både overføring og bruk. Verdsettelsen skjer på tidspunkt for overdragelses/bruk. 18
Konsekvenser av ulovlig utdeling Selskapsrettslig: Tilbakeføringsplikt ved brudd på lovens bestemmelser, jf. asl. 3-7. Skatterettslig: Personlig aksjonær mister skjermingsfradraget, jf. sktl. 10-12 (1). Fritaksmetoden kommer kun til anvendelse på lovlig utdelt utbytte, jf. sktl 2-38 (2) bokstav a). 19
Skatteplikt på utbytte Hovedregel (sktl. 14-2) Når det er fattet generalforsamlingsvedtak. Ubetinget rett på utbytte. Betingelser kan utsette tidfestingen. I enkelte tilfeller kan tilbakebetaling av utbytte forhindre beskatning: Reverseringen må være lojal overfor skattemyndighetene. Reverseringen bør skje før utbytteutbetalingen eller senest den nærmeste tiden etter dette. 20
Annen privat bruk av selskapets kapital
Selskapets eiendeler benyttes av ansatt aksjonær Egne verdsettelsesregler i en del tilfeller: Privat bruk av bil Mobiltelefon/datautstyr Fri bolig Naturalytelsen skal som utgangspunkt verdsettes til omsetningsverdi Unntak dersom leie- /omsetningsverdi er vesentlig lavere enn selskapets totale kostnader ved eiendelen Forutsetter at selskapets inntekt er redusert som følge av interessefellesskapet med aksjonæren 22
Høyesterettsavgjørelse Rt. 2014 s. 1225 Sakens faktum: Et datterselskap ervervet leilighet i Spania. Kjøpesum i 2003 EUR 200.000, normal standard. Indirekte aksjonær benyttet leiligheten 4 uker i året Betalte markedsleie, utførte også tilsyn/vedlikehold Etter bokettersyn ble ligningen for 2004-2009 endret Selskap ble uttaksbeskattet for en beregnet kapitalkostnad + driftskostnader, redusert med faktisk betalt leie Indirekte aksjonær ble utbyttebeskattet for samme beløp Begge fikk 30% tilleggsskatt Høyesterett fastholdt skattekontorets ligning Selskapets inntektstap var fra kr 80.000 til kr 127.000 pr år Skyldes interessefellesskapet, sktl. 13-1 Investering i én leilighet i Spania uten forventning om utleieinntekter, fremstår ikke som vanlig eller fornuftig Muligheten for salgsgevinst er ikke tilstrekkelig til at ervervet fremstår som en normal forretningsmessig disposisjon Selskapsfremmed HR la til grunn at indirekte aksjonærs interesser var motiverende for transaksjonen samlet sett Selv om faktisk bruk har vært begrenset til 4 uker har leiligheten stått til disposisjon hele året Derfor beskatning for hele året 23
Når leieinntektene ikke dekker selskapets driftskostnader og tapt kapitalavkastning Eksempel: Løpende uttaksfordel, sktl. 5-2, jf. 13-1 NOK Båt med anskaffelseskostnad på kr 7 500 000 Forutsetninger: Anskaffet et formuesobjekt Ikke forretningsmessig begrunnet Formuesobjektet selges med tap Vedlikehold 100 000 Driftskostnader 50 000 Regnskapsmessig avskrivning (linært 15 år) 500 000 Alternativ avkastning på EK inkl. risiko 4 % 300 000 Selskapets kostnader 950 000 - Betalt leie fra aksjonær 50 000 Uttaksfordel 900 000 24
Beskatning ved salg Ved salg viser det seg at tapet er NOK 3 500 000 Selskapet får i utgangspunktet fradrag for tap ved salg Lik differansen mellom utgangsverdi og anskaffelseskostnaden jf. sktl. 6-2 Selskapet nektes likevel fradrag for hele verdifallet etter sktl. 13-1. Fordi tapet er begrunnet i interessefellesskapet, selskapsfremmed. Dersom deler av verdifallet skyldes markedsnedgang og ikke bruk gis det fradrag for den delen. 25
Kapitalnedsettelse og utdeling til aksjeeier
Nedsettelse aksjekapital Nedsettelse av aksjekapital med utdeling til aksjonær (aksjeloven 12-1 flg.). Kreditorfrist. Likedeling ved kapitalnedsettelse = utbytte. Skjevdeling ved kapitalnedsettelse = realisasjon. Hvis utenlandske aksjonærer kan være mer gunstig med realisasjon enn utbytte pga. kildeskatten. Tilbakebetaling av tidligere skattemessig innbetalt kapital ikke skatteplikt ved utdeling, jf. unntaket i skatteloven 10-11 (2). Finansdepartementet har lovet å se på dette forholdet. 27
Overkurs Overkurs ikke lenger bunden kapital. Kan besluttes utdelt på samme grunnlag som utbytte. Ingen kreditorfrist. Dersom overkurs består av skattemessig innbetalt kapital ikke skatteplikt. Det betyr at selv om selskapet ikke har slik overkurs i regnskapet kan aksjonærene ha det fordi de har betalt mer for aksjene enn dagens andel av regnskapsmessig verdi. 28
Fallgruver ved kapitalnedsettelse og tilbakebetaling av innbetalt kapital Hva er innbetalt kapital? En skatteposisjon på aksjonærnivå som følger aksjen. Kun innberetning på selskapsnivå i aksjonærregisteroppgaven. Gjenspeiler ikke nødvendigvis posisjonen på den enkelte aksje. Poster som regnskapsmessig regnes som innskutt EK kan inneholde både innskutt og opptjent EK. Aksjonæren må selv ha kontroll på skatteposisjonen. Splitting av aksjer og spleising trenger ikke bli respektert av skattemyndighetene Og fører uansett til uheldige effekter dersom man f.eks ikke har benyttet reelle verdier ved emisjoner/kapitalendringer. 29
Selskapsrettslig behandling ved utdeling Beskrivelse i generalforsamlingsprotokollen. Tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital unntaket fra hovedregelen. Viktigheten av dokumentasjon. Særlig angivelse ved utdeling av overkurs. Kan være en betydelig jobb å kartlegge skatteposisjonen. Ikke alltid aksjonæren har kontroll selv. Ikke alltid revisor har kunnskap om forhold før de påtok seg revisjonsoppdrag for selskapet. 30
Lån fra selskap til privat aksjonær eller deltaker
Subjekt Lån til private aksjonærer (ikke selskapsaksjonærer). Tilstrekkelig med indirekte eierskap i långiver. Også lån til nærstående av en aksjonær. Se skatteloven 10-11 (4): «aksjonærens ektefelle eller til person som aksjonæren er i slekt eller svogerskap med i opp eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som onkel eller tante». FSFIN 10-11-1 bokstav d): samboer er også omfattet. Aksjeloven 1-3: om konsernselskaper. Mest aktuelt at långiver er aksjeselskap, allmennaksjeselskap, deltakerlignet selskap eller kommandittselskap. Men også andre subjekter omfattet av skatteloven 2-2, jf. 10-1. 32
Subjekt forts. Lån / sikkerhetsstillelse HoldCo Lån / sikkerhetsstillelse ANS Lån / sikkerhetsstillelse AS AS AS 33
100 % HoldCo Lån / sikkerhetsstillelse 100 % AS AS AS 60 % AS AS 34
Barn 20 % 80 % HoldCo Lån / sikkerhetsstillelse AS 35
Skattemessig behandling av lån til personlig aksjonær / deltaker Omklassifiserer lån til aksjonær til utbytte fra 7. oktober 2015. Omklassifiserer lån til deltaker til utbytte fra 11. mai 2016. Nytt forfall på eldre lån kan rammes. Økning av saldo på eksisterende lån kan rammes. Lån vil bli rammet uavhengig av hvor stor direkte eller indirekte eierandel låntaker har i långiverselskapet. Tilsvarende gjelder dersom det stilles sikkerhet for en personlig aksjonær eller deltaker ved opptak av lån hos ekstern tredjepart. 36
Unntak FSFIN 10-13-1 Ved kreditt eller sikkerhetsstillelse fra finansforetak, jf. finansforetakloven 1-3. Ved kreditt under kr 100 000 fra selskap til aksjonær dersom kreditten innfris innen 60 dager etter at den ble gitt. Kundefordringer som er et ledd i selskapets ordinære virksomhet, dersom fordringen innfris innen 30 dager etter at den ble gitt. Kreditt eller sikkerhetsstillelse som ytes fra arbeidsgiver dersom arbeidstaker på lånetidspunktet ikke direkte eller indirekte eier mer enn 5 % av aksjene eller andelene eller har mer enn 5 % av stemmene på generalforsamlingen i arbeidsgiverselskapet eller annet selskap i samme konsern som arbeidsgiverselskapet. 37
Selskapsrettslig og regnskapsmessig behandling Behandles fortsatt som lån selskapsrettslig og regnskapsmessig Må beregnes markedsrente på lånet, jf. aksjeloven 3-9. Låneavtale. Lånet (fordringen) må fremgå i regnskapet til långiver. Sikkerhetsstillelse. Aksjelovens regler om kreditt og sikkerhetsstillelse til aksjeeiere mv. i 8-7 til 8-11 kommer til anvendelse ved lån fra selskap til personlig aksjonær og selskapsloven 3-17 ved lån fra kommandittselskap til personlig deltaker. 38
Selskapsrettslig og regnskapsmessig behandling forts. Ulik behandling ved tilbakebetaling: Skattemessig: innskutt kapital som senere kan tas ut skattefritt. Selskapsrettslig og regnskapsmessig: tilbakebetaling av lån. Skatteposisjonen innbetalt kapital øker ved tilbakebetaling. Ingen system for registrering av dette. 39