Litt om direktekrav og back-to-back

Litt om direktekrav og back-to-back Foredrag for Entrepriseforeningen i Bergen 6. februar 2010 ved advokat/partner dr. juris Amund Bjøranger Tørum 06.02.2012

DEL 1: DIREKTEKRAV

DIREKTEKRAV HVA ER DET? Uttrykket har tradisjonelt blitt brukt om mangelskrav mot tidligere salgsledd Kan eksempelvis den som har kjøpt en 1 år gammel bruktbil kreve at forhandleren som solgte bilen som ny, utbedrer mangler? Kan den som har fått oppført en enebolig kreve at underentreprenøren utbedrer mangler ved sitt arbeid? Direktekrav kan også bygges på andre rettslige grunnlag, eksempelvis partsdisposisjoner Cesjon Tredjemannsavtale Garanti

DIREKTEKRAV PÅ GRUNNLAG AV KONTRAKTSRETTSLIGE BAKGRUNNSREGLER I det følgende behandles bare direktekrav på grunnlag av kontraktsrettslige bakgrunnsregler Slike direktekrav er bare aktuelt i kontraktskjeder (vs. deliktskrav) Enkleste partsforhold: Underentreprenøren (A) -> hovedentreprenøren (B) -> byggherren (C) Kan byggherren (C) kreve at rørleggeren (A) utbedrer avløpet? Direktekrav i flere ledd : A -> B -> C -> D -> E Kan den som har kjøpt en 2 år gammel enebolig (E) hvor vinduene har pongtert, kreve at underentreprenørens (Bs) underleverandør av vinduer (A) setter inn nye vindu? Direktekravsregler har siden vedtagelsen av kjøpsloven 84 fått stor utbredelse i kontraktslovgivningen Kjøpsloven, håndverkertjenesteloven, avhendingsloven, bustadoppføringsloven etc.

BEGRUNNELSEN FOR SLIKE DIREKTEKRAVSREGLER Startet som et tiltak for å styrke forbrukervernet; kjl. 49a fra 1974 Gjennom vedtagelsen i 1988 av kjøpsloven 84 ble det oppstilt en generell adgang til å fremme direkte mangelskrav mot tidligere salgsledd Direktekravsreglene fikk da en mer prinsipiell begrunnelse Behov for direktekrav dersom medkontrahenten (B) er insolvent eller vanskelig tilgjengelig Enkel og effektiv oppgjørsform ; ansvaret bør allerede i første omgang plasseres der det hører hjemme Direktekravsdebitor (A) har ingen legitim grunn til å motsette seg direktekrav dersom direktekravet begrenses til det kravet han kunne ha blitt møtt med fra sin egen kontraktspart (B)

DIREKTEKRAVSMODELLER Subrogasjonsmodellen Stikkord for direktekravsregler basert på inntreden : C overtar Bs mangelskrav mot A Noe forenklet kan man si at resultatet blir omtrent som om mangelskravet hadde fulgt med på kjøpet ; direktekravet er betinget av at B har et mangelskrav mot A, og omfanget av direktekravet begrenses til det kravet som B kunne ha fremmet mot A Det var slik Ørsted konstruerte direktekrav ved avhendelse av fast eiendom ( tilbehør ) Kjøpsloven 84 bygger på slik subrohasjon, og det er nokså bred enighet om at avhendingsloven 4-16 skal tolkes på samme måte Dobbeltbegrensningsmodellen ( springende regress ) Her må i tillegg C ha et eget mangelskrav mot B; det må altså foreligge en mangel i to ledd Eks: B har kjøpt eiendommen ny, mens C har kjøpt den som den er Omfanget av mangelskravet som C kunne ha fremmet mot B, setter samtidig en grense for Cs direktekrav mot A

DIREKTEKRAV PÅ GRUNNLAG AV BUSTADOPPFØRINGSLOVEN 37 Forbrukaren kan gjere sitt krav som følgje av mangel gjeldande mot ein tidlegare avtalepart som har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd, i same mon som mangelen kan gjerast gjeldande av entreprenøren eller annan avtalepart Hvem? Bare forbrukere som omfattes av virkeområdet for buofl. Næringsentrepriser; NS 3430 pkt. 38 og NS 8405 pkt. 37 Sitt krav og same mon = dobbeltbegrensningsmodellen Avhendingsloven 4-16 (3); forbrukeren kan velge mellom buofl. 37 og avhl. 4-16 (subrogasjon) tidlegare avtalepart som har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd Avtalen mellom A og B må være inngått som ledd i næringsverksemd Tidlegare avtalepart favner betydelig videre enn kjl. 84 ( tidligere salgsledd ) Eks: Underentreprenør, håndverkere, materialleverandører, arkitekt, rådgivende ingeniør osv. Direktekrav i flere ledd; tilstrekkelig at D har et mangelskrav mot C, og at B har et mangelskrav mot A (C må ikke ha et mangelskrav mot B)

DIREKTEKRAV OG AVTALESENSUR: BETYDNINGEN AV INNHOLDET I AVTALEN MELLOM A OG B Det er et grunnleggende utgangspunkt at direktekrav skal være begrenset til det kravet som man kunne ha blitt møtt med fra sin egen kontraktspart Den som fremmet et direktekrav (C) må derfor som et klart utgangspunkt, respektere As ansvarsfraskrivelser og ansvarsbegrensninger overfor B Dette må ses på bakgunn av at en bærende begrunnelse for direktekrav i norsk rett, er at direktekravsdebitor ikke har noen legitim grunn til å motsette seg direktekrav som er begrenset til det kravet som han uansett må finne seg i fra sin egen kontraktspart Utenfor forbrukerforhold gjelder dette unntaksfritt Bustadoppføringsloven 37 andre ledd fraviker dette utgangspunktet Avtale som innskrenkar det kravet entreprenøren eller ein annan avtalepart har, kan ikkje gjerast gjeldande mot forbrukaren i større mon enn det som kunne ha vore avtalt mellom forbrukaren og entreprenøren Formålet er å effektivisere adgangen til å fremme direktekrav og dermed styrke forbrukervernet

DIREKTEKRAV OG AVTALESENSUR - HVA INNEBÆRER SENSURREGELEN I BUOFL. 37 (2)? Rammer visse bestemmelser i avtalen mellom A og B Innholdet i den kommersielle avtalen mellom A og B, eksempelvis hovedentreprenøren og underentreprenøren, sensureres i henhold til bustadoppføringsloven Det spiller ingen rolle at avtalen mellom A og B er en omforent standardkontrakt, og det spiller ingen rolle at avtalen mellom A og B ikke omfattes av bustadoppføringsloven Avtalen mellom A og B kan eksempelvis være regulert av kjøpsloven Hypotetisk vurdering: Bestemmelser i avtalen mellom A og B settes til side i den ustrekning de ifølge bustadoppføringslovens preseptoriske regler ikke kunne ha vært avtalt mellom A og C Slik sensur er imidlertid ikke så praktisk som man kanskje skulle tro Bustadoppføringslovens mangelsystem bygger på de tradisjonelle standardkontraktene for næringsentrepriser; den primære mangelsbeføyelsen er retting Bare unntaksvis aktuelt med erstatning for mangler, og indirekte tap (fortjenestap) er jo uansett ikke aktuelt for forbrukere Se likevel buofl. 6 (2): Ein entreprenør kan ikkje fråskrive seg ansvar for tap utanfor næring som forbrukaren lir på grunn av tingskade. Sensuren rammer også en voldgiftsklausul mellom A og B, jf. buofl. 64 (2)

SENSUR AV (KORTE) REKLAMASJONSFRISTER I AVTALEN MELLOM A OG B Sensur av (korte) reklamasjonsfrister i avtalen mellom A og B er særskilt regulert i bustadoppføringsloven 37 tredje ledd Buofl. 37 (3): Ved krav mot tidlegare avtalepart gjeld føresegnene om reklamasjon i 30 tilsvarande for tilhøvet mellom forbrukaren og den tidlegare avtaleparten Reklamasjonsregelen i buofl. 30 (1): Forbrukaren mistar retten til å gjere ein mangel gjeldande dersom det ikkje er gjeve melding til entreprenøren om at mangelen blir gjord gjeldande innan rimeleg tid etter at forbrukaren oppdaga eller burde ha oppdaga mangelen. Ein mangel kan ikkje gjerast gjeldande seinare enn fem år etter overtakinga. Entreprenøren kan likevel ha teke på seg å svare for manglar i lengre tid Forbrukeren (C) som fremmer direktekrav mot A kan dermed forholde seg til reklamasjonsreglene i bustadoppføringsloven 30 uavhengig av hvilke reklamasjonsfrister som er avtalt mellom A og B Forbrukeren (C) må imidlertid i tillegg få tid til først å gå på sin kontraktspart (B) Men; dette betyr selvsagt ikke at det nødvendigvis gjelder en fem års reklamasjonsfrist, eksempelvis overfor malemesteren Foreldelsesreglene gjelder derimot som vanlig Bs mangelskrav mot A kan derfor være foreldet idet C fremmer direktekrav mot A

SÆRSKILTE REKLAMASJONSREGLER I REGRESSOMGANGEN Bakgrunnen for bestemmelsen; entreprenørklemmen Mens (hoved)entreprenøren gjerne må finne seg i at byggherren krever fem års garanti eller reklamasjonsfrist for mangler, hender det ofte at (hoved)entreprenøren ikke klarer å oppnå tilsvarende vilkår overfor sine underentreprenører og underleverandører Bestemmelsen i buofl. 37 (4) innebærer at mangelskrav kan gjøres gjeldende i regressomgangen selv om reklamasjonsfristen er utløpt Eksempel: I stedet for å fremme et direktekrav mot rørleggeren (A), velger forbrukeren å holde hovedentreprenøren (B) ansvarlig for mangelen. På dette tidspunktet er imidlertid Bs reklamasjonsfrist overfor A utløpt. Buofl. 37 (4) bestemmer her at: I den mon forbrukaren gjer gjeldande krav mot entreprenøren som òg kunne ha vore gjort gjeldande mot ein tidlegare avtalepart, gjeld reklamasjonsfristen i 30 første ledd andre punktum for vidare mangelskrav frå entreprenøren mot den tidlegare avtaleparten Bestemmelsen begrenser seg imidlertid ikke til der forbrukeren (C) har valgt å holde entreprenøren (B) ansvarlig for mangelen. Den gjelder også eksempelvis der E har fremmet direktekrav mot C, men hvor C kunne ha fremmet et direktekrav mot A. Her kan C gjøre reklamasjonsfristen i 30 første ledd gjeldende overfor både B og A. Bestemmelsen er imidlertid fravikelig og gjelder ikke dersom eksempelvis B har fraskrevet seg overfor A retten til å gjøre den gjeldende

KORT OM INNSIGELSER OG MOTKRAV Problemstillingen Forbrukeren (C) oppfyller vilkårene i buofl. 37 for å fremme direktekrav mot eksempelvis underentreprenøren (A) Underentreprenøren (A) har imidlertid ikke fått oppgjør fra hovedentreprenøren (B) Kan her A motregne i Cs direktekrav med motkrav mot B? Mest aktuelt der B er insolvent Vanskelig å skille mellom As motkrav og innsigelser (tilbakeholdsrett) dersom A ikke har fått oppgjør fra B Urimelig om underentreprenøren (A) som ikke har fått oppgjør, skal måtte finne seg i krav om prisavslag eller hevning (tilbakebetaling) fra forbrukeren (C) Ved retting er uansett ikke kravet om komputabilitet oppfylt Konklusjon Bare adgang til å motregne med motkrav fra samme rettsforhold ( konnekse krav)?

DEL 2: BACK-TO-BACK

FORMÅLET MED BACK-TO-BACK Back-to-back Et innarbeidet stikkord for at partene i en kontraktskjede i større eller mindre grad ser seg tjent med å samkjøre kontraktsvilkårene ( underkontraktene samkjøres med hovedkontrakten ) Back-to-back av hva? Kontraktsvilkårene og/eller scope of work? Mest rigid gjennomført i visse offshore-prosjekter; det er eksempler på at oljeselskap som en del av kontrakten med EPC-leverandøren, har betinget seg retten til å bestemme hvilke kontraktsvilkår som skal benyttes nedover i kontraktskjeden Noen sentrale formål Å begrense entreprenøreklemmen gjennom å sørge for reklamasjonsfrister som gjør det mulig å viderebringe byggherrens mangelskrav til underentreprenørene og/eller underleverandørene Praksisen med at ansvarsbegrensninger og dagmulkt beregnes av kontraktssummen gjør det imidlertid ofte vanskelig å speile vilkårene Muliggjøre samordnet tvisteløsning; domstolsbehandling vs. voldgift Store prosjekter Mange store sideentrepriser; sikre oversikt og transparens og effektiv koordinering Offshore; sikre step in right og forutsigbarhet om innholdet i kontraktsvilkårene

HVORDAN OPPNÅ BACK-TO-BACK? KONTRAKTSTEKNIKKER Betydningen av et realistisk ambisjonsnivå Knapt mulig å gardere seg slik at man kan videreføre ethvert krav, selv om dette har vært forsøkt i de store OPS-prosjektene for veiutbygginger Formell back-to-back Det nærmeste man kommer full symmetri i kontraktskjeden; hovedkontrakten benyttes som utgangspunkt også for underkontrakten Sikrer stor grad av symmetri, men kan være overkill og byråkratisk overfor mindre aktører (les: avanserte varslings- og endringsregler) Åpenbare fordeler ved samkjøring av scope of work i flere ledd, særlig der scope of work i hovedkontrakten er funksjonelt beskrevet Her krangles det mye fordi advokatene og ingeniørene ikke snakket godt nok sammen da kontrakten ble utformet selv små nyanser kan koste hovedentreprenøren dyrt Reell back-to-back Man forsøker å ta inn de viktigste bestemmelsene fra hovedkontrakten i underkontrakten(e) Vil ofte innebære en betydelig forenkling der hovedkontrakten er omfattende og komplisert, men ofte vanskelig å skille ut de viktigste bestemmelsene

BACK-TO-BACK : EN LITEN HUSKELISTE Reklamasjonsfrister Ansvarsbegrensninger Endringsregler Endringsadgangen i underkontraktene må være minst like vid som i hovedkontrakten Hevning og step in rights En bestemmelse om at C skal kunne tre inn i underkontraktene dersom han hever hovedkontrakten med B, vil være lite verdt hvis ikke en slik rett er reflektert i Bs underkontrakter Tvisteløsningsmekanismer For å unngå søksmål i flere ledd og i verste fall motstridende dommer, vil gjerne hovedentreprenøren ha muligheten for å forene slike tvister Sakene lar seg ikke forene til felles behandling dersom hovedkontrakten er underlagt domstolsbehandling, mens underkontrakten(e) er underlagt voldgift Representasjon og vetorett i tvister; der det er en nær sammenheng mellom tvisten i hovedkontrakten og underkontrakten, kan det være vanskelig å forlike bare én av tvistene ***