HiOA, Fakultet SAM Administrasjon og ledelse / Organisasjon og ledelse LØSNINGSFORSLAG EKSAMEN I OFFENTLIGE ANSKAFFELSER - DESEMBER 2013 Løsningsforslaget er bearbeidet og tilpasset nytt anskaffelsesregelverk som vil gjelde fra og med 1. januar 2017. Lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 (loa) og forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 (foa) er lagt til grunn for løsningen selv om anskaffelsen i forhold til faktum skjedde i 2013 Loven gjelder fordi det er en kommune, Storevik kommune, som foretar anskaffelsen, jf. hhv. loa. 2 andre ledd b) og foa. 1-2 (1) b), det inngås en kontrakt definert som en skriftlig gjensidig bebyrdende avtale, jf. definisjonen i foa 4-1 a), og det foretas anskaffelser av tjenester med en kontraktsverdi over kr. 100 000, jf. loa 2 første ledd og foa 1-1. Hovedanskaffelsen gjelder en kontrakt for vedlikehold av hele det kommunale veinettet i kommunen. Den andre kontrakten er også en tjenestekontrakt, og gjelder en kontrakt om å foreta en markedsanalyse. Vi ser først på denne. Vi legger til grunn at de opplyste kontraktsverdiene i oppgaven er ekskl. mva. Har kommunen foretatt seg noe ulovlig da den ga oppdraget med å foreta en markedsanalyse til Analyse AS? Denne kontraktens verdi er på kr. 300 000. Det betyr at anskaffelsen er regulert av loa og foa foa del I, jf. foa 5-1 (1). Slike kontrakter trenger ikke lyses ut i Doffin, men det er et krav om at de skal inngås etter en konkurranse, jf. loa 4. Faktum synes å indikere at oppdraget ble gitt direkte til Analyse AS uten at andre leverandører ble kontaktet. Noen vil kanskje komme inn på om det her er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med anskaffelsesregelverket ikke har kunngjort konkurransen, eller en anskaffelse hvor oppdragsgiver bare har kunngjort i Doffin når det etter regelverket foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen. (Hva en ulovlig direkte anskaffelse blir i anskaffelsesforskriften av 2006 definert i 4-1 q.) Nå må en til forarbeidene til loven, se Prop.51 L (2015-2016) s. 86, for å finne forklaringen på hva en ulovlig direkte anskaffelse er. Oppdragsgiver har ikke kunngjøringsplikt for anskaffelser med en kontraktsverdi under kr. 1 1 100 000 ekskl. mva. Det er altså ikke foretatt noen ulovlig direkte anskaffelse her, men det foreligger et brudd på det grunnleggende prinsippet om krav til konkurranse i loa 4. Konklusjon: Kommunen skulle kontaktet flere leverandører og ikke gitt kontrakten direkte til Analyse AS 1
Hva er hovedkontraktens verdi og hvilken del av foa skal anskaffelsen følge? Selv om det er gitt adgang til å levere inn tilbud på bare den ene delen av anskaffelsen (kontrakten kan deles i to) er anskaffelsen å anse som en kontrakt i relasjon til å beregne kontraktens verdi. Kontraktssummen skal beregnes ut fra den samlede verdien av kontrakten inkludert opsjoner, jf. foa 5-4 (1) og blir derfor på 240 mill. Oppdragsgiver (kommunen) har således beregnet kontraktsverdien feil. Feilen har imidlertid ingen betydning fordi kontrakten uansett ligger langt over EØS-terskelverdien på 1,75 mill. I og med at det er en tjeneste og kontraktsummen er på 240 mill. ekskl. mva, kommer reglene i del I og III til anvendelse, jf. foa. 5-1 (1) og (3) sammenholdt med 5-3 (1) b). Konklusjon: Kontraktsverdien er på 240 mill. og kontrakten skal følge reglene i foa del I og del III Er det valgt en lovlig konkurranseform? Det er valgt en åpen anbudskonkurranse noe som er en lovlig konkurranseform etter del III, jf. foa 13-1 (1). Kan det inngås kontrakt med så lang kontraktsperiode som her? Kontraktsperioden er 4 år pluss adgang til to års forlengelse. Det er ikke inngått noen rammeavtale og da regulerer ikke foa direkte kontraktens lengste varighet. Utgangspunktet for vurderingen er derfor det grunnleggende prinsippet om at det skal være konkurranse, jf. loa 4. Kontraktsperioden er i utgangspunktet ikke over 4 år, men kan forlenges i opptil 2 år altså til sammen 6 år. Spørsmålet er om det gjør at kontrakten blir for langvarig (hvis adgangen til forlengelse benyttes). Kontrakter som åpner opp for en varighet ut over 4 år må ses på spesielt. Momenter i vurderingen er angitt i Bakken og Nordby s. 43-44. Her er det snakk om en stor kontrakt som krever en ganske omfattende maskinpark. Avskrivningssatsen for vogntog, lastebiler, busser, varebiler, drosjebiler og kjøretøyer for transport av funksjonshemmede samt personbiler, traktorer, maskiner, redskap, instrumenter, inventar, mv. er etter hovedregelen i skatteloven på maksimalt 20 prosent i året, jf. skatteloven 14-43, altså en avskrivningstid på minimum 5 år. Det er uklart hvor store investeringer som kreves, men jeg antar at de kan være store på en såvidt stor kontrakt. På den annen side antar jeg at det er mange slike kontrakter som inngås og at det ikke er for vanskelig å selge maskinparken dersom kontraktsperioden settes kortere. Jeg har sjekket litt på nettet og ser at noen (Oslo kommune) har inngått kontrakter på 4 år for deler av byen i det siste. Oppland fylkeskommune inngikk nylig en kontrakt om 650 kilometer fylkesveg og 25 kilometer gangog sykkelveg langs fylkesveg med en kontraktsperiode på 5 år. Det samme gjorde Rogaland fylkeskommune. Jeg mener at kontraktsperioden kan forsvares ut fra at kontrakten er så vidt stor. Det bør imidlertid begrunnes i protokollen hvorfor kommunen har valgt en så vidt lang kontraktsperiode. Konklusjon: Ikke avgjørende, jeg mener som sagt ok. Er reglene om kunngjøring og frister fulgt ved hovedanskaffelsen? Det følger av foa 21-1 (5) at kunngjøringen ikke skal offentliggjøres i Doffin eller på annen måte gjøres kjent før den dagen kunngjøringen publiseres i TED. Det fremgår av oppgaveteksten at kunngjøringen sendes TED dagen etter kunngjøring i Doffin. Dette er i 2
strid med regelverket. (Vil vel i praksis ikke kunne skje fordi det er Doffin som videresender til TED jf. foa 21-1 (1)). Frister i en anskaffelsesprosess skal fastsettes ut fra hensyn til kontraktens kompleksitet og den tiden det tar for leverandørene å utarbeide tilbud, jf. foa 20-1. Minimumsfristene ved åpne anbudskonkurranser er etter foa 20-2 (1) på 30 dager fra den dagen kunngjøringen sendes TED, men 35 hvis ikke tilbud skal sendes elektronisk (Etter anskaffelsesforskriften av 2006 som gjaldt da oppgaven ble gitt var fristen 45 dager). Dagene telles i kalenderdager. Her skal levers eller sendes pr. post. Minstefristen er således 35 dager. Kunngjøring ble i vår sak sendt TED 30. august og tilbudsfristen gikk ut 15. oktober, dvs. på 45 dager, altså 10 dager mer enn minstefristen. Oppdragsgiver skal forlenge fristen forholdmessig dersom tilbudene bare kan utarbeides etter befaring eller gjennomgang av anskaffelsesdokumentene på stedet, jf. foa 20-1 (2). I vår sak ble det avholdt en tilbudskonferanse 5. september 2013 der kommunen presenterte kontraktene for mulige tilbydere. To av tre virksomheter som leverte tilbud i konkurransen var tilstede på denne konferansen. Spørsmålet er om tilbudsfristen skulle vært forlenget på grunn av dette. Jeg kan ikke se at tilbudskonferansen krever lengre frist, det er neppe noen forutsetning for å kunne levere tilbud at en var tilstede på denne konferansen. Jeg føyer til at det er helt ok å avholde tilbudskonferanse såfremt denne fremgår av konkurransegrunnlaget, se foa. 14-1 (3) f. Vi har neppe holdepunkter i faktum til å si at fristen her er for kort selv om tilbud ikke skal leveres elektronisk. (Etter anskaffelsesforskriften av 2006 som gjaldt da oppgaven ble laget ble minimumsfristen akkurat overholdt). Konklusjon: Kunngjøringsregelen i foa 21-1 (5) er brutt. Fristreglene er ikke brutt Er leverandørkravene og kravene stilt til dokumentasjonen lovlige? I konkurransegrunnlaget var kvalifikasjonskravene som tilbyderne måtte oppfylle nærmere presentert. Det skal gjøres med mindre disse er presentert i kunngjøringen, jf. foa 14-3 d) nr. 3. Kvalifikasjonskravene besto av et krav til HMS-egenerklæring og en erklæring mot bruk av barnearbeid og lignende, samt krav til tilbyders soliditet. Kravet til HMS-erklæring er ikke lenger pålagt i foa. Kravet om at «Leverandøren skal ha en økonomisk og finansiell soliditet som gir oppdragsgiver trygghet for at leverandøren kommer til å være økonomisk levedyktig i hele avtaleperioden, og fullt ut er i stand til å ivareta sine forpliktelser gitt de anslåtte rammene for avtalen er et krav til leverandørens finansielle og økonomiske stilling, og er et krav som har tilknytning til leveransen, jf. foa 16-1 (1) sammenholdt med foa 16-3. Kravene skal stå i forhold til leveransen, jf. foa 16-1 (1). Kravet til dokumentasjon av rating i form av A har helt klart en saklig sammenheng med leveransen og er forholdsmessig ved en så stor kontrakt. Her gis det også mulighet til å dokumentere på annen måte. Reglene om dokumentasjon etter foa 16-4 er ikke uttømmende. Det er uproblematisk at oppdragsgiver sjekker ratingen. Det er også sagt i konkurransegrunnlaget at det vil skje og hvordan. Leverandørene har mulighet til å dokumentere på annen måte. 3
Det er også stilt krav om at leverandørene måtte stille sikkerhet på 4 % av kontraktssummen for de generelle kontraktsforpliktelsene. 4 % av kontraktssummen synes ikke mye i en så stor kontrakt, og kravet synes forholdsmessig. Det er et krav etter foa 7-2 at det skal stilles krav om skatteattest til norske leverandører for anskaffelser som overstiger kr. 500 000 ekskl. mva. Det ser ikke ut som det er gjort, jf. faktum. Det er også stilt krav om en erklæring om ikke bruk av barnearbeid som en del av kvalifikasjonskravene. Slike krav vil være kontraktskrav, jf. foa 19-1 (1). Se omtale i veilederen s. 120 øverst. Det er for øvrig nokså upraktisk med et slikt krav i forhold til arbeid som skal utføres i Norge. Konklusjon: Leverandørkravene som er stilt er lovlige. Erklæringen mot bruk av barnearbeid er et kontraktskrav, og ikke et leverandørkrav. Det synes også å mangle krav til skatteattest, et krav som må stilles til norske leverandører. Skulle Veivalg AS vært avvist som leverandør pga. manglende rating A? Kommunen skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen jf. foa 24-2 (1) a). Rating A er ikke oppstilt som et absolutt krav. Minstekravet for vurderingen/ratingen vil normalt være A står det oppgaveteksten. Virksomheter som ikke oppnår «rating A», for eksempel fordi virksomheten er nyetablert eller under etablering, må gi en nærmere begrunnelse for dette i tilbudet. Vi har ikke holdepunkter i faktum som sier noe om at Veivalg AS har begrunnet hvorfor den ikke tilfredsstiller kravet til rating A, eller ikke. Har ikke Veivalg begrunnet hvorfor de ikke har rating A skulle de vært avvist. Konklusjon: Hvorvidt Veivalg AS skulle vært avvist fra konkurransen eller ikke er avhengig av om de har begrunnet hvorfor de ikke har rating A. Var det korrekt av kommunen å avvise tilbudet fra Vintervedlikehold AS? Tilbudet fra Vintervedlikehold AS ble avvist som innkommet for sent. Det følger av foa 20-18 (1) a) at et tilbud skal avvises når det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen. Tilbudet ankom postkontoret i Storevik kl. 07.00 den 15. oktober, men kommunen mottok tilbudet kl. 09.00 dagen etter. Tilbudsfristen gikk ut den 15. oktober kl. 12.00. Her var kommunen skyld i at Vintervedlikehold AS hadde sendt tilbudet til «feil» adresse, den som var angitt i konkurransegrunnlaget. Postnummeret som var oppgitt i konkurransegrunnlaget var imidlertid besøkspostnummeret til kommunen og ikke postadressenummeret, noe som resulterte i at posten brukte en dag på å få videresendt tilbudet til kommunen. Hadde rett postadresse vært oppgitt ville kommunen mottatt tilbudet innen fristens utløp. Spørsmålet blir så om denne feilen innebærer at en kan avvike fra ordlyden eller om ordlyden i foa må fortolkes strengt. Det var ingen muligheter faktisk sett for å endre tilbudet her. KOFA har i saken denne delen av casen bygger på (2008/89 Nordlandssykehuset HF) kommet til at det var korrekt å avvise tilbudet på tross av oppdragsgivers feil. Reglen er så viktig sier KOFA at det ikke er grunn til å gjøre unntak selv om feilen skyldes oppdragsgiver. KOFA antyder imidlertid at det her kan være snakk om erstatning for den negative kontraktsinteresse. At 4
brevet brukte lang tid i posten har ingen betydning. Leverandørene har ansvaret for postgangen. De andre leverandørene klarte å levere i tide til tross for feilen fra oppdragsgivers side med hensyn til adressen. Nå har vi fått regelen i foa 8-1 som fastslår at oppdragsgiver har risikoen for feil i konkurransegrunnlaget, jf. foa 8-1 (5). Et særlig spørsmål er derfor hvilke følger en slik feil nå vil kunne få. Feilen vil helt klart kunne få betydning for spørsmålet om oppdragsgiver må betale erstatning for tapet leverandøren har lidt. Jeg tror nok avvisningen vil stå i samme stilling som tidligere. Konklusjon: Det var korrekt å avvise tilbudet fra Vintervedlikehold AS (Konklusjonen er ikke avgjørende) Har kommunen fulgt reglene for valg av tilbud? Regler om dette er gitt foa 13-1. Her er det fint å løfte fram at det er tre alternativer og at alternativet det økonomisk mest fordelaktige tilbud i dag vil være favnet av altenativet i c). Etter anskaffelsesforskriften av 2016 måtte tildelingskriteriet vært beskrevet på en annen måte for i nytt anskaffelsesdirektiv som ny forskrift bygger på brukes betegnelsen det økonomisk mest fordelaktige tilbudet som en samlebetegnelse for alle de tre alternativene. Alternativet i foa 13-1 c) skal fortolkes vidt men kravene som stilles må ha tilknytning til leveransen (kontraktsgjenstanden). Valg av tilbud i vår sak skulle skje etter følgende kriterier; pris, kvalitet, leverandørens erfaring og leveringssikkerhet. Kriteriene pris og kvalitet faller klart innenfor kriterier for valg av tilbud etter c), har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Erfaring er normalt et leverandørkrav, men kan omfatte den tilbudte bemanningens kvalifikasjoner og erfaringer såfremt kvaliteten har stor betydning for utførelsen av kontrakten. Spørsmålet er således om hvem som skal benyttes under utføring av vegvedlikeholdet og den konkrete kompetansen disse har sier noe om selve leveransen. Umiddelbart vil jeg tenke at her er dette krav som sier noe om leverandøren kan gjennomføre kontrakten, og ikke sier noe om selve tilbudet. Kravet til leveringssikkerhet er det vel naturlig å forstå som et krav til leveringstid, hvor raskt vil det kunne gjennomføres vedlikehold som brøyting og vil ha tilknytning til kontraktsgjenstanden i denne type kontrakter. Men slike krav må spesifiseres, ikke være generelle og kravet er tynt beskrevet i faktum. Generelle kapasitetskrav vil være leverandørkrav. Også kriteriet kvalitet er tynt beskrevet og det fremstår som uklart hva som ligger i dette her. Prisen skulle telle 50 %, kvalitet i form av blant annet kapasitet 25 %, erfaring 10 % og leveringssikkerhet 15 %. Vektingen er angitt og det er i tråd med foa 13-1 (7). Konklusjon: Kommunen har brutt reglene om tildeling av kontrakt. Kommunen har benyttet et leverandørkrav ved tildeling av kontrakt samt at kvalitetskriteriet og kriteriet leveringssikkerhet er for uklart beskrevet. Har Storvik kommune brutt forhandlingsforbudet som gjelder ved anbudskonkurranser? Storvik kommune har her valgt en åpen anbudskonkurranse og da gjelder det et forhandlingsforbud, jf. foa 23-6 (3). Det er adgang til å foreta lovlige avklaringer, jf. foa 23-5 (1), men slike avklaringer skal ikke medføre at tilbudet forbedres, jf. (2) Her endres 5
prisingen med 4 391 870 etter avklaringene, altså med et større kronebeløp slik at Mesta blir den beste på pris mens de før var rangert lavest på pris. Det fremgår også av faktum at oppdragsgiver stusset på prisen fordi Mesta hadde vært billigere før. Faktum sett i sammenheng tyder overhodet ikke på noen åpenbar feil som skal rettes opp, Denne delen av casen er inspirert av KOFA sin uttalelse i sak 2003/292 Oslo kommune. KOFA kom her til at avklaringen var i strid med forhandlingsforbudet. Mesta rykket i den saken fra å være nest dyrest til å bli nest billigst. Konklusjon: Storevik kommune har opptrådt i strid med forhandlingsforbudet for anbudskonkurranser Er reglene om karensperiode overholdt? Resultatet av tildelingen ble gjort kjent for partene i brev datert mandag 21. oktober 2013 og karensfrist ble satt til onsdag 13 november 2013. Karensperioden skal være minst 15 dager ved skriftlig kommunikasjon og fristen regnes fra dagen etter at meddelelsen er sendt, jf. foa 22-3 (3). Fristen er overholdt her Konklusjon: Reglene om karensperiode er overholdt Kunne Storevik kommune inngå kontrakt 14. november med Mesta AS? Storevik kommune kan tidligst inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden som er på 15 dager, jf. foa 25-2 (1). Denne regelen overholdes her, karensperioden er på over 20 dager. Det er uheldig at kommunen inngår kontrakt før klagefristen er ute, men bakgrunnen for det må ses i lys av begrunnelsen som er gitt. Har ikke kommunen satt noen egen vedståelsesfrist for tilbudet utløper leverandørenes vedståelsesfrist innen kl. 24.00 30 dager etter tilbudsfristen gikk ut, jf. foa 20-6 (2). Her løp tilbudsfristen ut den 15. oktober. Er det ikke gitt noen egen vedståelsesfrist løper vedståelsesfristen (den perioden leverandøren er bundet av sitt tilbud) ut den 14. november 2013 og derfor inngår kommunen kontrakten. Vær imidlertid oppmerksom på at oppdragsgiver kan be leverandørene om å forlenge sitt tilbud, se tredje ledd i foa 20-6, men leverandørene er ikke forpliktet til å stå ved sine tilbud etter at vedståelsesfristen har gått ut. Konklusjon: Anskaffelsesregelverket er ikke til hinder for at Storevik kommune skriver kontrakt med Mesta AS den 14. november 2013. 6
Er reglen om begrunnelse mv. i foa overholdt? Etter foa 25-1 (1) skal oppdragsgiver gi en begrunnelse for valg av leverandør. Oppdragsgiver skal etter andre ledd i bestemmelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier i begrunnelsen. Her er begrunnelsen at Mesta AS ble ansett å være den leverandøren som best tilfredsstilte tildelingskriteriene samt at det er lagt ved evalueringsskjemaer. Riktignok er fordeler og ulemper ved de enkelte leverandørenes tilbud angitt i dette skjemaet, men det er neppe nok til å tilfredsstille kravet til begrunnelse etter foa. Det må i så fall foreligge en verbal begrunnelse i evalueringsskjemaet for valg av Mesta AS i evalueringsskjemaet noe som ikke framgår at forelå i faktum. Se Bakken og Nordby om dette s. 178. ISA Entreprenør AS ba også om et oppklaringsmøte. Det har ikke ISA noe rettskrav på å få. Noe annet er at det kan være klokt av oppdragsgiver å avholde slikt møte Konklusjon: Reglene om begrunnelse av en kontraktstildeling er ikke overholdt. (Men det kommer an få hvordan dere oppfatter faktum og innholdet i evalueringsskjemaet) Har ISA Entreprenør AS klagerett? Hvorvidt ISA Entreprenør klager til KOFA eller bare til oppdragsgiver kommer ikke fram i teksten. Klages det til KOFA gjelder reglene om KOFA i forskrift om klageadgang til KOFA. ISA vil ha saklig klageinteresse etter forskriften 6 og klagefristen er 6 mnd. Klages det til oppdragsgiver er ikke klagereglene og fristene regulert. Oppdragsgiver kan sette en lenger klagefrist enn karensfristen slik det her gjøres, selv om det kan stilles spørsmål ved om hvor klokt det er. Se omtale i Bakken og Nordby s. 213. Hva blir følgene av feilen kommunen har begått? Det følger av foa 22-1 at oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger saklig grunn. I visse tilfeller har oppdragsgiver avlysningsplikt noe som følger av rettspraksis i EU-domstolen. Det må være en nærliggende mulighet for at feilen har virket inn. Følgende feil er gjort; 1. Inngått kontrakt med Analyse As uten konkurranse 2. Brudd på kravet om skatteattest 3. Manglende avvisning av Veivalg AS 4. Brudd på forhandlingsforbudet 5. Brudd på reglene om tildeling av kontrakt 6. Manglende begrunnelse for tildelingen 7
Feilene 4 og 5 er meget grove og kan ikke repareres på annen måte enn å avlyse konkurransen. Har noen av leverandørene krav på erstatning? Ingen av leverandørene vil ha krav på den positive kontaktsinteressen jf. kan ikke hevde at noe av dem skulle hatt kontrakten, jf. feilene. Jeg vil anta at de fleste har krav på den negative kontraktsinteressen med unntak av leverandøren Veivalg AS som skulle vært avvist uansett. Her har jeg ikke tenkt så mye og dette spørsmålet er i liten utstrekning diskutert av de som var oppe til eksamen. 8