LB-2012-36777, Skanska - SVV Entrepriseforeningen 11. mars 2014 kl 1600 Advokat Morten Goller
Overordnet om dommen Skanska Norge AS tilkjent NOK 54 mill, pluss renter og omkostninger (totalt NOK 67,8 mill) av Statens vegvesen Vegdirektoratet for brudd på anskaffelsesreglene Kontrakten E22 Økern (ca NOK 500 mill) ble tildelt Veidekke AS, men tilbudet skulle vært avvist SVV vant forføyningssaken, men tapte i KOFA (2009/243), tingrett og lagmannsrett, og anken til Høyesterett ble nektet fremmet
Rettslig bakteppe LB-2008-610, Veolia Transport Anbudskonkurranse for riksvegferge, etter reglene i yrkestransportloven (= reglene i forskrift om offentlige anskaffelser) Et tilbud avvist på grunn av en formulering i tilbudsbrevet som SVV oppfattet som et avvik knyttet til manglende oppfyllelse av minstekrav til personbilkapasitet for reservefartøy (motstrid i tilbudet) Retten tolket tilbudet annerledes: Det er en alminnelig presumsjon i anbudsretten for at et anbud stemmer med grunnlaget. Tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Sakens bakgrunn (i) E22 var den siste av fire store entrepriser for RV 150 ring 3. Konkurransegrunnlaget stilte detaljerte krav til adkomst og rekkefølge på arbeidene for å ivareta grensesnitt mot sideentrepriser Sideentreprisen E20 skulle ha samme adkomst som E22 i en periode, noe som påvirket rekkefølgen for arbeidene i E22. Veidekke hadde allerede E20
Sakens bakgrunn (ii) Konkurransen var gjennomført etter tokonvolutt system Tildelingskriterier bla om "konkrete tiltak for å oppnå en sikker fremdrift og produksjon " herunder: "Tilbyder skal videre fremlegge en detaljert fremdriftsplan og utdype denne med redegjørelse for hvordan fremdriftsplanen vil ivareta en rettidig og kvalitetsmessig riktig utførelse i de ulike faser".
Sakens bakgrunn (iii) Veidekkes tilbud: "Det er enkelte sider av produksjonsopplegget vi ønsker å komme tilbake til når kontrakten er tildelt. For eksempel ønsker vi å diskutere muligheten til å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjon K54 i en tidligere fase" "For betongarbeider vil vi starte opp med den sirkulære betongkulverten, slik at vi kan fortsette produksjonen av denne fra det østgående løpet i E20" Den vedlagte "orienterende fremdriftsplan" viste utelukkende en utførelse basert på dette.
Sakens bakgrunn (iv) Region øst avviste Veidekkes tilbud, etter å ha foretatt en evaluering som viste at tilbudet uansett kom på andreplass Vegdirektoratet omgjorde avvisningen og endret evalueringen av de myke kriteriene (etter at priskonvolutten var åpnet) Enighet i rettssaken om at det forelå et vesentlig avvik eller forbehold hvis Veidekke hadde krav på en utførelse i samsvar med fremdriftsplanen
Sakens bakgrunn (v) Vegdirektoratet foretok en avklaring Spørsmål: "Vi registrerer at det i detaljert fremdriftsplan er lagt opp til en annen gjennomføring enn det konkurransegrunnlaget legger opp til. Vi ber om at De redegjør for hvordan konkurransegrunnlagets krav ivaretas, herunder hvordan adkomst for denne og andre entrepriser i området sikres i henhold til det som fremgår av konkurransegrunnlaget". Svar: "Imidlertid kan også felles anleggsadkomst opprettholdes frem til 20.05.2011 ihht. beskrivelsens forutsetninger uten at dette vil få noen konskevenser for byggherren".
Skanskas anførsler Veidekkes tilbud skulle vært avvist, enten på grunn av vesentlig avvik eller relativ bedømmelsestvil Vegdirektoratet endret den skjønnsmessige evalueringen på et tidspunkt der det ikke lenger var adgang til dette Hvert forhold utgjør en vesentlig feil, og kravet til årsakssammenheng er oppfylt
Sakens rettsspørsmål Forhandlingsforbud/avklaringsadgang Tolkning av tilbud Må tolkningsprosessen "fullføres" før bestemmelsen om relativ bedømmelsestvil kan anvendes? Presumsjonsprinsippet, betydningen av at forbeholdet ikke var inntatt i tilbudsbrev Relativ bedømmelsestvil mht forhold som evalueres under tildelingskriteriene? Vilkårene for erstatning Ansvarsgrunnlag Årsakssammenheng Adgangen til å endre den skjønnsmessige evalueringen
Forhandlingsforbudet Enighet om at man måtte se bort fra svaret ved tolkningen, men SVV mente spørsmålet hadde vært lovlig KOFA mente det var en ulovlig avklaring Lagmannsretten behandlet dette i forbindelse med endringen av den skjønnsmessige evalueringen, og fant at det ikke var adgang til slik avklaring (løses ikke egentlig på forhandlingsforbudet, men under Skanskas subsidiære anførsel)
Tolkning av tilbud (i) FOA 20-13 (1) Et tilbud skal avvises når: d. det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, e. det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, d. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene
Tolkning av tilbud (ii) Tolkning av avtaler inngått etter anbud: Oppdragsgiver har risikoen for uklarhet i konkurransegrunnlaget, jf Rt 2003 s 1531, Veidekke, Rt 2007 s 1489, Byggholt, Rt 2012 s 1729, MIKA Tilbyder har risikoen for uklarheter i tilbudet (jf Rt 2007 s 1783 NIDA), og særlig for at forbehold/avvik er klart angitt: "Oppstår det i etterkant tvil om forståelsen av et tilbud som reflekterer et ellers klart og greit konkurransegrunnlag, må tilbyderen i utgangspunktet ha tolkningsrisikoen når hans kontraktsvilkår eller øvrige tilbud ikke uttrykkelig avviker fra konkurransegrunnlaget." Kai Krüger, Tolkning av kontrakter som er tildelt ved anbudskonkurranse, 2010 "Skal et forbehold mot konkurransegrunnlaget slå igjennom, må med andre ord leverandøren gjøre det (rimelig) klart at tilbudet inneholder et avvik", Lasse Simonsen, Motstridende utsagn i kontraktsdokumenter, 2010
Tolkning av tilbud (iii) Hovedspørsmålet i saken var hvordan dette stiller seg i den prekontraktuelle fasen, kan man tolke bort uklarheter i tilbudet med basis i denne lære? Etter Skanskas syn kan man klart ikke det, siden FOA 20-13 f oppstiller avvisningsplikt ved uklarhet som medfører relativ bedømmelsestvil Stemmer også med at det er flerpartsforhold, at uklarheten skal gå ut over tilbyder bør da ikke bety at man får kontrakten
Tolkning av tilbud (iv) "Når det gjelder avgrensningen av foa 21-1 annet ledd viser lagmannsretten til ordlyden i foa 20-13 første ledd bokstav e, det gjelder ved vesentlige avvik. Avviket vil være vesentlig dersom det gjelder noe som oppdragsgiver har angitt som sentralt eller viktig. Videre vil det være vesentlig hvis avviket vil kunne forrykke anbudskonkurransen. Etter foa 20-13 første ledd bokstav f vil avviket måtte føre til avvisning dersom ulike forståelser av tilbudet kan lede til forskjellig utfall av konkurransen. Det er tilstrekkelig at avviket kan medføre slik tvil. Leverandøren har i utgangspunktet selv risikoen for å utforme et korrekt tilbud. Videre legger lagmannsretten til grunn at dersom et avvik gjør den innbyrdes rangeringen av tilbyderne usikker, vil vilkårene i bokstav f være oppfylt. Det er da ikke nødvendig at avviket er vesentlig. Det er kun der de nærmere angitte kriteriene i bokstavene e og f i denne bestemmelsen ikke foreligger, at det er adgang til nærmere avklaring av tilbudet etter foa 21-1 annet ledd. Denne bestemmelsen gjelder bare utdyping innenfor de løsningene entreprenøren har valgt."
Tolkning av tilbud (v) Staten anførte at man først måtte "fullføre tolkningsprosessen", dvs avklare om det forelå et avvik og hva som eventuelt var innholdet i dette, for deretter å vurdere om dette avviket skapte relativ bedømmelsestvil Her måtte man bla legge vekt på presumsjonsprinsippet, og at det ikke fremgikk klart at det var tatt et forbehold/avvik Lagmannsretten avviser dette, Veidekkes anbud var "i beste fall uklart" og skulle vært avvist
Tolkning av tilbud (vi) Lagmannsretten synes å mene at det var et vesentlig avvik, men uten at det konkluderes på dette Lagmannsretten synes videre å forutsette at en uklarhet mht om det er tatt et vesentlig forbehold leder til avvisningsplikt Samtidig manglet anbudet helt en redegjørelse for hvordan enkelte delfrister skulle oppfylles, om det ikke skulle gjøres slik Veidekke hadde beskrevet, og denne uklarheten synes i seg selv å ha vært nok (jf s 15 i utskriften) Uansett klart at man kan konkludere med at tilbudet er uklart - og avvise på dette grunnlag
Relativ bedømmelsestvil (i) Lagmannsrettens avgjørelse stemmer med tidligere praksis, jf som eksempel LB-2008-103502 der staten fikk medhold i følgende: "Etter forskriften er det tilstrekkelig for avvisning at tilbudet «kan medføre tvil» om bedømmelsen. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke hindre avvisning at én forståelse framstår som mer sannsynlig enn alle de andre. Det må være tilstrekkelig å fastslå at det ved fortolkingen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om det vil komme godt nok ut til å bli antatt. Det vises blant annet til 13.3.1 i den veiledning til forskriften som er gitt av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, der det er uttrykt at det «skal i praksis ofte lite til» for å fastslå såkalt relativ bedømmelsestvil."
Relativ bedømmelsestvil (ii) Dette gjelder også om uklarheten relaterer seg til forhold som skal evalueres under tildelingskriteriene hvis det er uklart hvordan tilbudet skal evalueres, og denne uklarheten kan påvirke rangeringen, skal det avvises
Ansvarsgrunnlag "Slik Nucleusdommen er formulert, forstår lagmannsretten det slik at skyld ikke er en nødvendig forutsetning, men inngår som en del av vurderingsgrunnlaget på lik linje med de andre momentene. Det forhold at det er årsakssammenheng mellom manglende avvisning av Veidekkes anbud og det forhold at Skanska ikke fikk kontrakten, er i seg selv et moment som trekker i retning av at feilen har vært vesentlig. Lagmannsretten viser her til Lasse Simonsen, ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlig anskaffelser side 4, der det heter: [ ] Regler hvis feilanvendelse typisk vil kunne påvirket valget av leverandør, er avvisningsreglene og reglene om tildeling av kontrakten. Det er vanskelig å tenke seg at ikke brudd på disse reglene skal kvalifisere for erstatning av den positive kontraktsinteressen. Dette synspunktet er fulgt opp i rettspraksis, jf. Borgarting lagmannsretts dom LB- 2008-610 side 9, der lagmannsretten la til grunn at byggherren avviste et anbud basert på en uholdbar forståelse av dette. Det ble deretter uttalt at en slik feil i seg selv burde utgjøre ansvarsgrunnlag i forhold til krav om å få erstattet den positive kontraktsinteresse."
Årsakssammenheng (i) Staten anførte at erstatning var utelukket siden konkurransen egentlig skulle vært avlyst (pga en annen feil åpnet for alternative anbud uten å angi minstekrav). Lagmannsretten finner først at feilen uansett ikke skulle lede til avlysning: "Spørsmålet er da hvor langt avgjørelsene i KOFA rekker i et tilfelle der feilen åpenbart ikke har hatt noen betydning for kontraktsinngåelsen. Generelt gjelder at anbudskonkurransen bare kan avlyses hvis det foreligger saklig grunn, jf. foa 22-1. Det må foreligge avlysningsplikt i alle fall hvis feilen har påvirket utfallet av konkurransen. I og med at det her ikke ble levert inn noen alternative tilbud, er det på det rene at feilen ikke har hatt noen betydning for utfallet av konkurransen." Begge parter anførte at normen var om feilen "kan ha påvirket utfallet"; siden feilen ikke har hatt betydning kom dette neppe på spissen
Årsakssammenheng (ii) Staten anførte at erstatning var utelukket siden konkurransen egentlig skulle vært avlyst, og at det ikke kan tilkjennes erstatning basert på at oppdragsgiver skulle ha "gjort noe ulovlig" - det har ikke erstatningsrettslig vern "Lagmannsretten har kommet til at retten uansett må legge det faktiske sannsynlige alternative hendelsesforløp til grunn. Siden dette ikke var noe tema for noen av tilbyderne eller vegdirektoratet, antagelig fordi ingen var klar over forholdet, legger lagmannsretten til grunn at entreprisen faktisk ville blitt gjennomført med Skanska som entreprenør dersom Veidekkes tilbud var blitt av. Det foreligger derfor faktisk årsakssammenheng."
Adgang til å endre den skjønnsmessige vurderingen Skanska anførte at to-konvolutt systemet må forstås slik at den skjønnsmessige vurderingen av de kvalitative kriteriene ikke kan endres etter at priskonvolutten er åpnet (som ved tildeling, etter FOA) Staten mente at man sto fritt, og at Vegdirektoratet uansett bare hadde korrigert en feil Spørsmålet kom ikke på spissen, men lagmannsretten tilføyer at endringen "bryter med forutsetningene for konkurransen, som nettopp bygget på at den skjønnsmessige kvalitetsvurderingen av tilbudene skulle være endelig før konvolutten med pris ble åpnet"
Avgjørelsen i større sammenheng (i) C-561/12, Nordecon (i): "37 Accordingly, even though the contracting authority has the power to negotiate in the context of a negotiated procedure, it is still bound to see to it that those requirements of the contract that it has made mandatory are complied with. Were that not the case, the principle that contracting authorities are to act transparently would be breached and the aim mentioned in paragraph 36 above could not be attained. 38 Moreover, allowing a tender that does not comply with the mandatory requirements to be admissible with a view to negotiations would entail the fixing of mandatory conditions in the call for tenders being deprived of useful effect and would not allow the contracting authority to negotiate with the tenderers on a basis, made up of those conditions, common to those tenderers and would not, therefore, allow it to treat them equally. 39 In the light of the foregoing considerations, the answer to the first question is that Article 30(2) of Directive 2004/18 does not allow the contracting authority to negotiate with tenderers that do not comply with the mandatory requirements laid down in the technical specifications of the contract. "
Avgjørelsen i større sammenheng (ii) Nytt anskaffelsesdirektiv: "1. Contracts shall be awarded on the basis of criteria laid down in accordance with Articles 67 to 69, provided that the contracting authority has verified in accordance with Articles 59 to 61 that all of the following conditions are fulfilled: (a)the tender complies with the requirements, conditions and criteria set out in the contract notice or the invitation to confirm interest and in the procurement documents, taking into account, where applicable, Article 45; (b)the tender comes from a tenderer that is not excluded in accordance with Article 57 and that meets the selection criteria set out by the contracting authority in accordance with Article 58 and, where applicable, the non-discriminatory rules and criteria referred to in Article 65. Et hvert avvik (eller forbehold) leder til avvisning?
Avslutning (i) Lagmannsrettens dom er svært konkret utformet, og fremstår lite prinsipiell Om man aksepterer at uklarhet om hvorvidt det er tatt et vesentlig forbehold eller avvik leder til relativ bedømmelsestvil er den ukontroversiell mht avvisningen Vesentlighetsvurdering i tråd med øvrig praksis Viktig bekreftelse av tidligere dom fra Hålogaland mht årsakssammenheng (LH-2010-116189)
Avslutning (ii) Avvisningsreglene blir viktigere og viktigere, og blir stadig innskjerpet i rettspraksis og (tilsynelatende) i det nye direktivet Oppdragsgivere må håndheve reglene! Tilbydere må unngå uklarheter i tilbud!
Takk for oppmerksomheten!