1 Sensorveiledning Eksamen advokatkurset vårsemesteret 2015 1. Generelt om oppgaven: Oppgaven består av fire deloppgaver. Deloppgave nr. 1 gjelder utforming av anke til Borgarting lagmannsrett i barnevernssak. Kandidaten må her vise innsikt i tvisteloven, særlig kapitel 36 og vise et minimum av innsikt i barnevernloven samt også i generell sivilprosess. Deloppgave nr. 2 skal kandidaten redegjøre for en del forhold som er knyttet til tvisteloven og regler for fri rettshjelp. Oppgaven skal også få frem hvordan en advokat forholder seg til klinter som er i en vanskelig livsfase og som trenger veiledning Deloppgave nr. 3 gjelder selskapsrett, skatterett og momsproblematikk. Kandidatene må vise et minimum av innsikt i nevnte rettsområdet. Deloppgave nr. 4 gjelder advokatetikk. Kandidatene må her vise grunnleggende kjennskap til Regler for god advokatskikk (RGA). 2. Deloppgave nr. 1 anke Det er et grunnleggende krav at anken utformes som et prosesskriv, og at språk og oppbygging holder et visst faglig nivå. Videre må det forutsettes at det nedlegges en påstand som er tilstrekkelig klar. Det er sentralt at kandidatene finner frem til tvisteloven kap 36: "Saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren" og da spesielt 36-10 tredje ledd. Den aktuelle lovtekst lyder: (3) Anke over tingrettens dom i sak om fylkesnemndas vedtak etter lov om barneverntjenester kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke. Samtykke kan bare gis når a) anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, b) det er grunn til å behandle saken på ny fordi det er framkommet nye opplysninger, c) det er vesentlige svakheter ved tingrettens avgjørelse eller saksbehandling, eller d) dommen går ut på tvang som ikke er vedtatt av fylkesnemnda Kandidatens oppgave er bl.a. å finne frem til opplysninger i oppgaveteksten som kan benyttes som ankegrunn.
2 Avgjørelser i denne type saker er gjennomgående konkret begrunnet Oppgaveteksten gir ikke holdepunkter for at det i denne konkrete saken er problemstillinger som har prinsipiell betydning. I dette tilfellet bør kandidatene konsentrer seg om 36 trede ledd bokstav b, c og d. Det må trekkes for kandidater som påberoper bokstav a. Ad bokstav b: Når det gjelder bokstav b påberopes det for lagmannsretten vitner. (I realiteten er ikke dette en "ny opplysninger" da vitnene også var tilgjengelig for tingretten om de hadde vært ført). Men det er ikke trukket for at en kandidat anfører at dette er "ny opplysninger". Ad bokstav c: Når det gjelder kravet til vesentlige svakheter ved tingrettens avgjørelse eller saksbehandling kan det være flere: - Notat som er skrevet til kommunen som ikke er lagt frem. (Kan være et internt arbeidsnotat). - Mangel av tolk i tingretten. Fikk parten frem de de ønsket og forstod de alt som ble sagt? (Saksbehandlingsfeil?) - Har dommerfullmektigen vært for "brysk"? (Saksbehandlingsfeil?) - Har retten lagt tilstrekkelig vekt på Als vitneprov hans mening? Han er 10 år og hans mening skal tillegges vekt. - Hadde retten en feil sammensetning? Her er det en del kandidater som peker på at tingretten skal være satt med to meddommere, hvorav én lek og én sakkyndig, jf tvisteloven 36-4 første ledd. Oppgaven er taus om dette, men viser til at saken ble administrert av en dommerfullmektig. Under sensuren har det blitt besluttet at man godkjenner begge alternativer. Det vil si at det ikke er trukket for at kandidaten ikke har vist til tvisteloven 36-4 første ledd. Det er heller ikke trukket for at rettens sammensetning anført som en saksbehandlingsfeil. Om man legger til grunn at tingretten kun var satt med en dommerfullmektig er dette en absolutt saksbehandlingsfeil som må lede til opphevelse av tingrettens dom, jf tvisteloven 29-21 andre ledd bokstav a - Har fylkesnemnda og tingretten anvendt barnevernloven korrekt? Ad bokstav d: Her bestemmes det at samtykket kan gis når dommen går ut på tvang som ikke er vedtatt av Fylkesnemnda. I oppgaven har tingretten redusert samværet, hvilket er å anse som tvang som ikke er vedtatt av fylkesnemnda, jf Tvisteloven kommentarutgaven Schei m.fl. 2. utg. side 1330. Generelt om besvarelsen av oppgaven: Et fornuftig opplegg for å besvare oppgaven vil være først å drøfte om vilkårene for å fremme anken er til stede, se nedenfor pkt. (i) og dernest drøfte sakens materielle side, se nedenfor
3 pkt. (ii). Det kan nok for enkelte av anførslene være vanskelig å skille det materielle fra det prosessuelle, men da er det en mulighet å vise til det man allerede har skrevet tidligere i anken. (i) Kandidatene må se og drøfte tvisteloven 36-10 tredje ledd, dvs. argumenter for at anken skal fremmes. Det er ikke tilstrekkelig kun å vise til bestemmelsen. Kandidaten må også drøfte de forhold som påberopes for at samtykke bør gis. Da lagmannsretten avgjør spørsmålet om saken skal fremmes uten muntlig forhandling, bør kandidaten gjøre seg flid med argumentasjonen. Hva som konkret kan påberopes er nevnt ovenfor. (ii) En del kandidater blir så opptatt av å drøfte vilkårene for samtykke at de glemmer å drøfte sakens materielle side, nemlig om vilkårene for omsorgsovertakelse foreligger, jf. barnevernloven 4-8 andre ledd, jf. 4-12 bokstav a. Dette kan lett føre til at oppgaven bedømmes til ikke bestått. Mye taler for at vilkårene for omsorgsovertakelse ikke foreligger, hvilket kandidaten uansett skal argumenter for. "Kan" bestemmelse En god kandidat ser at 36-10 tredje ledd er en "kan" bestemmelse. Dvs. at om lagmannsretten finner at ett eller flere av vilkårene i tredje ledd er oppfylt, så kan retten likevel nekte anken fremmet. Også dette forhold bør tas opp i ankeerklæringen. M.a.o. drøfte hvorfor lagmannsretten i denne saken bør benytte sin kompetanse til å gi samtykke til at anken fremmes. Subsidiært For det tilfelle at vilkåret for omsorgsovertakelse ikke foreligger bør kandidaten, subsidiært, nedlegge påstand om at samværet med mor og far utvides. En del kandidater ser ikke dette, og det trekkes det noe for. Påstand Mange kandidater ser ikke at man bør nedlegge påstand om at saken fremmes og deretter supplerer med det materielle resultat man ønsker (som standpunkt nr. 2). Det bør også nedlegges påstand om dekning av sakskostnader til det offentlige. 3. Deloppgave nr. 2 notatet til Mariam og Anmar Assam Notatet bør ha et "profesjonelt oppsett", fortrinnsvis med overskrifter som viser hvilke problemstillinger som behandles. Dette svikter hos mange kandidater. Når det gjelder innholdet skal kandidaten ta opp og belyse de forhold som advokat Holmsen ble spurt om, herunder de "anklager" som Mariam og Anmar har fremsatt mot tingrettens avgjørelse og som fremkommer av oppgaveteksten.
4 - Når det gjelder Mariam og Anmars bekymring for sakskostnadene er det som utgangspunkt fri sakførsel uten behovsprøving i saker som gjelder overprøving av vedtak i fylkesnemnda, jf rettshjelploven l6 første ledd nr. 2 andre ledd, jf l7 andre ledd nr. 1. For behandlingen i lagmannsretten betaler staten alle utgifter, jf tvisteloven 36-10 (4), jf 36-8. Disse reglene må kandidaten få frem. Dersom en skulle ha benyttet hjemforsikringen ville dekning av rettshjelp være avhengig av hvilke forsikringsvilkår som gjelder. Det fremstår som noe uskjønnsomt å vise til hjemforsikringen i denne type av saker. - Det bør videre redegjøres for muligheten av å anke tingrettens dom til lagmannsretten og herunder kort vise til hva som eventuelt kan påberopes. Det bør også fremgå at lagmannsretten må samtykke til at anken fremmes og at det kun skjer i unntakstilfelle. Advokaten bør også generelt si noe om at det er forbudt i henhold til norsk lov å slå barn - også i oppdragelsesøyemed. - Notatet bør også si noe om behovet for vitneførsel, eventuelt om den bør begrenses (Mariam og Anmar ønsker å påberope mange vitner til tross for at det er erkjent at Anmar har slått Al), herunder om det fremstår som hensiktsmessig å føre bror Hang som vitne. - Det bør også kommenteres om dommerfullmektigen kan administrere denne type saker og om det var det var galt av vedkommende å bryte inne i Mariam og Anmars forklaringer, jf oppgaveteksten hvor det heter: "Han hadde dessuten flere ganger avbrutt dem i deres forklaring. Etter deres mening var han fullstendig forutinntatt og det var åpenbart at han ikke hadde forståelse for andre kulturer". Kandidaten bør for øvrig vise til tvisteloven 9-13 om "Styring av hovedforhandlingen". Det er for øvrig på det rene at en dommerfullmektig kan lede denne type saker, men det er neppe optimalt. Kandidater som kort påpeker forholdet bør gis et pluss, men det må ikke gjøres for mye ut av dette.. - Mariam og Anmar viser også til at de en pause under hovedforhandlingen hadde overhørt en samtale mellom advokat Lie og kommunens partsrepresentant, hvor Lie hadde snakket om noe han hadde skrevet i et notat til kommunen. Det er et spørsmål om dette notatet kan fremlegges eller om det er et internt arbeidsnotat som er underlagt taushetsplikt, jf tvisteloven 22-5. - Det er også et spørsmål om dommeren var inhabil som følge av at han hadde studert sammen med kommunenes prosessfullmektige. - Ankefristen bør også gjøres klar for klientene.
5 De aller fleste kandidater har sett og drøftet de sentrale spørsmålene som oppgaven reiser. Mange har dog gjort dette på en lite pedagogisk måte, f.eks. uten overskrifter. Det er det trukket for. Dersom kandidaten har unnlatt å kommentere sentrale problemstillinger nevnt over, er dette en så alvorlig mangel at besvarelsen i utgangspunktet ikke kan anses bestått. Det samme gjelder dersom drøftelsene er svake, f.eks. legger til grunn at det at forelå inhabilitet utelukkende som følge av at dommerfullmektigen hadde studert sammen med kommunens prosessfullmektig. Kandidater som uten videre legger til grunn at foreldrene hadde krav på å få se notatet som advokat Lie hadde skrevet, må også trekkes betydelig for dette. 4. Deloppgave nr. 3 notatet til Ingrid og Kari Oppgaven er ikke ment å reise særskilt vanskelige juridiske problemstillinger. Utfordringen ligger primært i å avdekke alle de sentrale problemstillingene og å presentere dem på en kortfattet, forståelig og tilstrekkelig informativ måte for klientene. Det er ikke meningen at notatet skal gå i dybden, men det er viktig at det gjøres klart oppmerksom på de områdene hvor det foreligger fare for straffansvar. Det er ikke et absolutt krav at kandidatene viser til alle relevante lovbestemmelser, dersom det fremgår tilstrekkelig klart at kandidaten ved utarbeidelsen av notatet har vært kjent med de aktuelle bestemmelsene og fått frem det som er sentralt i disse. For å bestå på denne oppgaven bør kandidaten ha sett og drøftet de sentrale emnene som nevnes i sensor veiledningen, se nedenfor. Selskapsrettslige problemstillinger: Redegjøre for de sentrale selskapsrettslige utfordringene knyttet til etablering, drift og eventuelt avvikling av et slikt selskap som Ingrid og Kari har planlagt, herunder kommentere: Rettslig regulering i aksjelov, vedtekter og eventuell aksjonæravtale Drøfte på hvilken måte man best kan løse en tvist mellom aksjonærene når aksjene eventuelt eies 50 % 50 %, jf oppgaveteksten hvor det heter: "Videre sa Ingrid at Kari godt kunne være både styreformann og daglig leder, men at hun i så fall ville at de skulle inngå en skriftlig avtale, hvor det fremgikk at dersom de to ikke var enige om driften, så skulle Ingerid ha det avgjørende ordet." Forholdet mellom styre og aksjonærer i et aksjeselskap. Få frem at styreansvaret er reelt og at det ikke er anledning til å avtaleregulere seg bort fra de rettigheter og forpliktelser som ligger i styreposisjonen. Påpeke at det er knyttet straffeansvar, jf. aksjeloven 19-1 og erstatningsansvar, jf aksjeloven 17-1, til posisjonen som styremedlem og daglig leder og at den som påtar seg slike roller bør vurdere på forhånd hvorvidt man har tilstrekkelig kompetanse, kapasitet og uavhengighet til å kunne ivareta vervet på en skikkelig måte.
6 Skatteproblematikk: Påpeke at det å unnlate å opplyse om låneforholdet vil være straffbart for begge, jf. ligningsloven 12-1og at Ingrid også risikerte tilleggsskatt i medhold av ligningsloven kap. 10. Dersom kandidatene ikke klart får frem at unnlatelse av å føre låneforholdet opp i selvangivelsen vil kun medføre tilleggsskatt etter ligningsloven kap. 10 og straffansvar etter kap. 12 er dette en så alvorlig mangel at besvarelsen i utgangspunktet ikke kan anses bestått. Påpeke at i den utstrekning de tar ut lønn fra selskapet dvs. vederlag for arbeid så er dette skattepliktig, trekkpliktig og innberetningspliktig for selskapet. I tillegg til alminnelig skatt (28 %) beskattes lønn som personinntekt med trygdeavgift og evt. toppskatt. På selskapets hånd er lønnskostnaden fradragsberettiget, men det påløper arbeidsgiveravgift. Dersom lønn ikke innberettes av selskapet og/eller ikke opplyses av mottaker, vil også dette være straffbart i medhold av ligningsloven 12-1 Momsproblematikken: Krav om registrering i Merverdiavgiftsregisteret for alle næringsdrivende som omsetter varer og tjenester fra og med det tidspunkt avgiftspliktig salg eller uttak overstiger 50 000 kroner, jf. merverdiavgiftsloven 2-1. Plikt til å beregne avgift gjelder fra og med den faktura/det salg som gjør at grensen på 50 000 kroner passeres. Hvis det ved oppstart av virksomheten er klart at beløpsgrensen for registrering vil overstiges senest innen tre uker fra igangsetting, vil registrering kunne skje umiddelbart, slik at merverdiavgift kan beregnes fra første krone. Den som forsettlig unnlater å registrere seg i Merverdiavgiftsregisteret straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder, jf. merverdiavgiftsloven 21-4 annet ledd Regnskapsplikt Selv om et foretak har bokføringsplikt er det ikke sikkert at foretaket har plikt til å sette opp et årsregnskap etter regnskapslovens bestemmelser. Aksjeselskap vil alltid ha regnskapsplikt, jf. regnskapsloven 1-2 nr. 1. (For øvrig har alle som har plikt til å levere omsetningsoppgave etter merverdiavgiftsloven plikt til å føre regnskap etter bokføringsloven.) Regnskapsovertredelser straffes etter regnskapsloven 8-5 og straffeloven 286
7 5. Deloppgave nr. 4 advokatetiske problemstillinger Her bør følgende problemstillinger drøftes: Om det forelå en interessekonflikt mellom foreldrene som tilsa at advokat Ås og senere advokat Holmsen ikke burde bistå begge, jf. RGA 3.2.2. Om advokat Ås i tilstrekkelig grad har ivaretatt foreldrenes interesser, jf. RGA 3.1.2. Advokat Holmsen omtale av advokat Ås, jf. RGA 5.1 annet ledd og RGA 5.4. Advokat Holmsens manglende underretning til advokat Ås om at Holmsen hadde overtatt prosessoppdraget for foreldrene, jf. RGA 5.8. Advokat Holmsens kontakt med kommunens saksbehandler som også var vitne i tingretten, jf. RGA 1.3, RGA 4.6 og RGA 5.3. Spørsmålet om det forhold at advokat Bø var "en tidligere god venn av Ingrid som hun alltid hadde hatt et godt øye til" kan få betydning for hans uavhengighet, jf. RGA 2.1.1 Om det forelå en interessekonflikt mellom Kari og Ingrid som tilsa at advokat Bø ikke burde bistå begge, jf. RGA 3.2.2. For å bestå deloppgave 4 må det i utgangspunktet kreves at kandidaten har sett og drøftet minst fire av de ovennevnte problemstillingene. Videre er det et krav at drøftelsene forankres i de relevante bestemmelsene i RGA. 6. Samlet bedømmelse For å bestå den praktiske prøven må kandidaten bestå samtlige fire deloppgaver. Dersom èn deloppgave er bedømt til ikke bestått, kan man likevel vurdere om kandidaten bør bestå samlet, dersom de 3 andre oppgavene er besvart på en god måte. *** 22. juni 2015 Sensorene v/lars Ole Evensen og Harald G. Nyhus