JUS 1430 og JUS 5430 Tilvirkningskontrakter (dynamisk kontraktsrett) Sensorveiledning våren 2019 BA-varianten (JUS 1430) 1. Pensum, læringskrav Oppgaven reiser spørsmål tilknyttet endringsmekanismen, force majeure og forholdet mellom opprinnelige kontraktsplikter og senere inntrådte forhold som påvirker oppfyllelsen av dem. Læringskravene er krav til «god forståelse». Pensum er de tilhørende deler av Kaasen: Tilvirkningskontrakter (2018). De fleste temaene i oppgaven er behandlet eller i hvert fall berørt i forelesningene i faget våren 2019. 2. Generelt Lillevik fremmer tre krav: Fristutsettelse og betaling for utgifter til sikring av egne datasystemer og for utgifter til sikring av kompresjonsutstyret. Besvarelsen kan disponeres på forskjellig vis. Som vanlig er det avgjørende om kandidatene tar standpunkt til de spørsmål oppgaven naturlig må anses for å reise. Men det er selvsagt en fordel om dette skjer i en oversiktlig og strukturert form, gjerne med utgangspunkt i kravene partene reiser. Uansett valgt disposisjon vil de samme drøftelser med tilhørende konklusjoner være relevante flere steder. Det er en prøve i seg selv å se hvor slik «gjenbruk» bør og må skje. 3. Lilleviks krav om fristforlengelse Lillevik begrunner kravet med at det foreligger force majeure, jf. art. 28.3 i.f. OKEY hevder at kravet er fremsatt for sent og at det ikke foreligger force majeure. Disse to spørsmålene må drøftes. Drøftelsen av hvorvidt det foreligger force majeure må forankres i definisjonen i art. 1.8. Dataangrepet er en hendelse utenfor Lilleviks kontroll. Mye tyder på at Lillevik heller ikke kunne ventes å overvinne eller avverge virkningene av angrepet, siden partene senere ble enige om «ulike sikringstiltak» for å unngå tilsvarende angrep i fremtiden OKEY hevder ikke at systemet allerede i utgangspunktet burde kunnet stå imot. Det som kan være mer tvilsomt, er om Lillevik burde ha forutsett faren for angrepet, i lys av de trusler LoVe Protection kom med i tiden før kontraktsinngåelsen. Trolig er truslene for uspesifikke til at de får noen betydning i denne sammenheng. Og som vanlig er det viktigste at kandidaten ser spørsmålet. Her må sensorene huske at mislighold og misligholdssanksjoner (som force majeure-reguleringen faller inn under) riktignok er «god forståelse»-stoff i læringskravene for BA, men at bare
oversiktsfremstillingen over art. 28 er pensum (se Tilvirkningskontrakter s. 737-743, særlig s. 741). Hvis det foreligger force majure, har Lillevik krav på fremdriftsjustering forutsatt at forholdet er påberopt gjennom endringsordrekrav innen 21 dager «etter at Force Majeure-situasjonen har opphørt», jf. art. 28.3 tredje ledd. Her må kandidatene identifisere det sentrale spørsmålet om hva som ligger i at «situasjonen» har «opphørt». Angrepet skjer 1. juni, men Lilleviks datasystemer er infisert frem til 4. juni. Så lenge systemet er ute av funksjon på grunn av viruset, er det vel naturlig å si at situasjonen ennå ikke har opphørt. Men når viruset er fjernet, og utfordringen er å gjenopprette funksjonaliteten i det ødelagte systemet, er det etter min mening tvilsomt om man kan si at vi fortsatt står overfor en force majeure-situasjon; da er det mer nærliggende å oppfatte utfordringene som ettervirkninger av en nå opphørt force majeure. Det avgjørende er på hvilket tidspunkt vi ikke lenger står overfor en situasjon som kvalifiserer som force majeure. Et klart svar finnes neppe. Det viktigste er om kandidaten ser spørsmålet og peker på noen relevante argumenter, ikke hvilket svar som gis. Det må kreves at kandidaten gir klart uttrykk for konsekvensene han/hun trekker av drøftelsen av tidsfristen for kravet om tidsforlengense: Har «opphøret» skjedd mer enn 21 dager før 27. juni? 4. Lilleviks krav om 1,2 mill. kr. for sikring av eget datasystem Her er spørsmålet hvilket grunnlag Lillevik har for å kreve disse kostandene dekket av OKEY. Et naturlig utgangspunkt er at det ikke foreligger noen instruks fra OKEY om å sikre systemet; partene er «enige om å gjennomføre» tiltakene. En ordinær VOR etter art. 16.1 annet ledd kan derfor ikke lede til en VO som et mulig grunnlag for kravet. OKEY påberoper seg art. 4, hvilket bør lede kandidaten til å vurdere om Lillevik i kraft av disse bestemmelsene har en opprinnelig kontraktsplikt til å etablere og opprettholde sikringssystemene for eget datasystem. Art. 4 er ikke en del av pensum, hverken for BA- eller MA-nivå. Behandlingen av art. 4 må derfor bedømmes som drøftelse av «ukjent lovtekst». Det er vel uansett ikke så mye å få ut av art. 4 i denne sammenheng, ut over at den stiller generelle krav til visse sider ved leverandørens utførelse av arbeidet (men ikke til resultatet av arbeidet). Art. 4.1 (a) («prioritere sikkerhetsmessige forhold høyt for å ivareta liv, helse, eiendom og miljø» er av interesse her (dårlig sikrede datasystemer kan true eiendom og kanskje helse), men særlig faste holdepunkter gir bestemmelsen ikke her Hvis kandidaten finner at Lillevik etter art. 4 har plikt til å ha sikre datasystemer, er spørsmålet hvilke virkninger det får at det som følge av dataangrepet er blitt dyrere enn ventet å oppfylle plikten. Her bør kandidaten se at force majeure kan være et 2
mulig grunnlag for krav, og derfor knytte an til drøftelsen (hvor den nå måtte være plassert) av om det foreligger force majeure. Forutsettes at kostnadene ikke følger av force majeure, er det vanskelig å se grunnlag for Lilleviks krav om å bli holdt «skadesløs» for at det er blitt tyngre enn ventet å oppfylle (forutsatte) kontraktsplikter. Men det samme er konsekvensen dersom kostnadene forutsettes å følge av en force majeure-hendelse (dataangrepet): Hver av partene må dekke sine egne kostnadsvirkninger av force majeure, se art. 28.3 første ledd. Det er vel tvilsomt om særlig mange kandidater vil se disse problemstillingene. Kanskje vil noen kandidater gå inn på om plikten etter art. 4 kan tenkes modifisert ut fra betraktninger om bristende forutsetninger: Sikringen er som følge av uforutsette forhold blitt så mye dyrere å gjennomføre at plikten må modifiseres, eventuelt må OKEY dekke (deler av) kostnadene. Kandidater som ser denne mulige problemstillingen, kanskje uten å få så mye mer ut av den, må gis solid uttelling. Det vil neppe være mange. Finner kandidaten derimot at art. 4 (eller noen annen del av kontrakten) ikke pålegger Lillevik plikt til å ha egne datasystemer som er sikret på den måte partene nå er enige om, innebærer sikringen et tiltak ut over kontraktspliktene. Hvis dette haddde vært pålagt Lillevik gjennom instruks, ville situasjonen vært «klassisk». Men her er grunnlaget en avtale, der intet er sagt om kostnadsplasseringen. Det er rimelig å oppfatte kontraktens system slik at Lillevik i denne situasjonen måtte tatt et forbehold eller motsatt seg iverksettelsen uten instruks for å ha refusjonskravet i behold. Drøftelsen under dette punktet krever ryddighet mht. hva som er kontraktsplikter, hvordan de kan tenkes påvirket i kontraktsperioden, og hva virkningene av det kan være. Det vil kunne vise seg krevende å få en god struktur på drøftelsen, og kandidater som får noe ut av dette, må honoreres. 5. Lilleviks krav om 2,5 mill. kr. til sikring av kompresjonsutstyrets styringssystem Her har OKEY instruert. I mangel av annen informasjon må det legges til grunn at instruksen fyller kravene i art. 16.1 første ledd. Instruksen gis 12. juni, og krav bygget på denne er derfor klart fremmet innenfor 21- dagersfristen i art. 16.1 annet ledd. Det avgjørende for kravet blir derfor om sikringen av styringssystemene var en del av Lilleviks plikter under kontrakten, eller om dette er en endring. Dette gir oppgaven knapt holdepunkter for å vurdere. I fravær av andre opplysninger, er det nærliggende å forutsette at instruksen utgjorde en endring. Uansett må kandidater som ser spørsmålet honoreres. Det må trekkes hvis kandidaten antar at art. 4 pålegger Lillevik kontraktsplikter mht. kompresjonsutstyret (i motsetning til mulige plikter mht. Lilleviks eget utstyr), se til sammenligning pkt. 4 ovenfor. 3
Oppgaven foranlediger ikke noen nærmere drøftelse av om endringsordrekravet 25. juni tilfredsstiller innholdskravene i art. 16.1 tredje ledd. Dette må bare legges til grunn. OKEY gjør gjeldende at Lillevik i alle tilfelle har tapt sitt krav på betaling fordi kravet fremsettes etter at tiltakene er gjennomført «siden OKEY da ikke har hatt noen mulighet til å vurdere tiltakene opp mot prisen». Kandidatene må ta standpunkt til denne anførselen. Det vil være naturlig å gjøre det her, men plasseringen er ikke viktig. Poenget kandidaten uansett må få frem, er at OKEY alltid kan gjøre gjennomføring av en 16.1-instruks betinget av at selskapet først godkjenner et (eventuelt bindende) estimat fra leverandøren, men at det her ikke har skjedd, og at OKEY derfor ved å instruere har eksponert seg for å betale det endringen etter hvert fastslås å gi grunnlag for. Dersom Lilleviks krav har et annet grunnlag enn OKEYs instruks (i praksis force majeure eller bristende forutsetninger), oppstår ikke spørsmålet: Skulle Lillevik ha krav på et slikt grunnlag, kan det vanskelig stilles andre vilkår enn at Lillevik må opptre lojalt ved utgiftspåførelsen. MA-varianten (JUS 5430) 1. Generelt Oppgaven til MA-kandidatene er lik den til BA, med en vesentlig forskjell: MAoppgaven inneholder et ytterligere krav fra Lillevik (ny kabling). Dessuten må sensorene være klar over at til MA er også detaljkommentarene til art. 28 (Force majeure) pensum denne delen av oppgaven får derfor ikke preg av «ny lovtekst». 2. Lilleviks krav i anledning utbedring av kablingen (a) Lillevik krever fristforlengelse og utgiftsdekning ut over det som dekkes av forsikringen fordi kontraktsgjenstanden (kablingen på kompressorutstyret) ble skadet ved dataangrepet. OKEY bestrider at det overhodet er grunnlag for kravet, og hevder subsidiært at det er fremsatt i gal form og for sent. Kandidaten bør her få frem det grunnleggende: Kravet gjelder tids- og kostnadsvirkninger av at ordinært kontraktsarbeid er blitt mer krevende enn ventet som følge av dataangrepet. Det er altså ikke tale om noe instruert tilleggsarbeid e.l. Oppgaven synes å legge opp til en drøftelse av VOR som mulig grunnlag for kravet. Noen art. 16.1-instruks foreligger ikke, så foranledningen til en VOR måtte her være at dataangrepet innebærer en force majeure-hindring for ordinær 4
kontraktsoppfyllelse. I så fall kan OKEY bli ansvarlig for tidsvirkningene, jf. art. 28.3 i.f., men ikke for kostnadsvirkningene, jf. art. 28.3 første pkt. (b) Skal OKEY kunne holdes ansvarlig for kostnadene, må det altså ha et annet grunnlag. I praksis er vel bare to muligheter tenkelige her. Art. 29.2 gir Lillevik krav på forsikringsdekning av kostnader til utbedring av skade på kontraktsgjenstanden før levering, men oppgaven legger ikke opp til noen drøftelse av forsikringsforholdet eller for den saks skyld av OKEYs mulige selvstendige ansvar dersom forsikringsdekningen ikke er som den skal. Likevel vil kanskje noen kandidater komme inn på leverandørens ansvar for kostnader som beløpsmessig ikke dekkes av forsikringen selv om de faller inn under dekningsfeltet. Uttrykket «dersom» i art. 29.2 kan her volde tvil (se Tilvirkningskontrakter s. 795), men løsningen må klart nok være at man fastholder utgangspunktet: Leverandøren må selv dekke kostnadene til reparasjon med mindre forsikringen faktisk dekker. Dermed gjenstår bare det andre mulige grunnlag, nemlig at Lilleviks kontraktsplikt mht. kablingen modifiseres ved de alminnelige reglene om bristende forutsetninger, og at OKEY av denne grunn blir ansvarlig for hele eller deler av utskiftningskostnadene. Synspunktet kan kanskje også uttrykkes som at det riktignok foreligger en force majeure-situasjon, men at den derav følgende regel om at Lillevik selv må dekke kostandene dette fører til, her modifiseres ved de alminnelige regler om bristende forutsetninger. I så fall er vi trolig utenfor VOR-mekanismen (se Tilvirkningskontrakter s. 363 flg.). Det er vel ikke sannsynlig at så mange kandidater ser disse poengene, jfr. for så vidt også BA-delen pkt. 4 ovenfor. Det må gis solid uttelling til de som måtte gjøre det, selv om de ikke får så mye mer ut av dem. (c) Det er vel mer sannsynlig at kandidatene samler seg om en drøftelse av det oppgaven umiddelbart synes å legge opp til og som ut fra det ovenstående begrenser seg til spørsmålet om fristforlengelse pga.-force majeure nemlig om Lillevik i tide har fremmet VOR i anledning kablene. Det må legges til grunn at VORen 27. juni er formriktig altså at den bl.a. inneholder en tilstrekkelig «referanse til den instruks Leverandøren mener kravet bygger på», jf. art. 16.1 tredje ledd. Noen kandidater vil kanskje problematisere dette, hvilket er utmerket, bare de får frem at kjernen er vilkårets begrunnelse (selskapet skal kunne identifisere situasjonen). Hvorvidt 27. juni er tidsnok, beror på når force majeure-situasjonen «opphørte», se BA-delen pkt. 3. Kandidaten må se at spørsmålet blir det samme som i relasjon til Lilleviks krav om fristforlengelse som følge av opprettingen av eget system. (d) Hvis først endringsordrekravet er fremsatt i tide, er alle krav i behold, også mulige krav om kostnadskompensasjon (som det altså neppe er grunnlag for uansett). Når 5
først denne porten er åpen, er det ikke noe vilkår at krav mht. de spesifikke konsekvensene skal fremsettes på noen særskilt måte. Dette bør kandidaten ikke bomme på (krav om 4 mill. kr. er ingen VOR, men et krav om dekning av konsekvenser av et forhold som forutsetningsvis allerede er flagget gjennom VOR). Skulle man trekke inn art. 29.2 om leverandørens rett til forsikringsdekning av reparasjonskostnadene, er synspunktet det samme: Kontrakten stiller ingen krav om VOR under denne bestemmelsen. Spørsmålene tilknyttet kablingen stiller krav til kandidatens evne til å stille problemet klart og strukturere drøftelsen. Begge disse elementene er her krevende. Rimelig vellykkede forsøk bør honoreres, selv om selve drøftelsene ikke er komplette eller fyldige. 3. Karaktersetting Både MA- og BA-oppgavene må anses som relativt krevende. Det bør være mulig å få A selv om man ikke ser så mange av de mer intrikate problemstillingene som er nevnt ovenfor, bare man formidler en grunnleggende forståelse av hovedtrekkene. Evne til å stille spørsmålene klart og å legge opp en god struktur for drøftelsene bør derfor premieres. Antagelig kan selv relativt korte besvarelser forsvare A. Knut Kaasen 25.4.2019 6