Mangelsvurdering ved omsetning av aksjer utenfor børs Særlig om når mangelsvurderingen kan knyttes til underliggende verdier og om det kan oppstilles en objektiv minstestandard Kandidatnummer: 137 Antall ord: 14940 JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet UNIVERSITETET I BERGEN [01.06.2018]
1
Innholdsfortegnelse Innholdsfortegnelse... 2 1 Innledning og nødvendige avklaringer... 3 1.1 Innledning... 3 1.2 Begrepsavklaringer, avgrensinger, metode og disposisjon... 6 1.2.1 Begrepsavklaringer... 6 1.2.2 Avgrensninger... 6 1.2.3 Metodiske utfordringer... 7 1.2.4 Disposisjon... 8 2 Aksjens underliggende verdi og kjøpslovens mangelsregler... 9 2.1 Innledning... 9 2.2 Kjøpslovens utgangspunkt... 9 2.3 Teoriens tilnærminger... 15 2.4 Betydningen av aksjepostens størrelse... 18 2.4.1 Spørsmålet og systematisering av drøftelsen... 18 2.4.2 Typetilfellet der 90,1 til 100 % av aksjene erverves... 19 2.4.3 Typetilfellet der 66,7 til 90 % av aksjene erverves... 20 2.4.4 Typetilfellet der 50,1 til 66,6 % av aksjene erverves... 21 2.4.5 Typetilfellet der 50 % eller mindre av aksjene erverves... 24 3 Om det kan oppstilles en objektiv standard for aksjer... 31 3.1 Innledning... 31 3.2 Kan det oppstilles en alminnelig objektiv standard for aksjer?... 32 3.2.1 Typetilfellet der 90,1 til 100 % av aksjene erverves... 32 3.2.2 Typetilfellet der 50,1 til 90 % av aksjene erverves... 32 3.2.3 Typetilfellet der 50 % eller mindre av aksjene erverves... 37 3.3 Innholdet i den objektive standard for aksjer... 38 3.3.1 Innledning... 38 3.3.2 Krav til virksomhetenes økonomi... 39 3.3.3 Krav til virksomhetens lovlighet... 40 3.3.4 Kan det oppstilles et krav til eiendelenes tilstand?... 42 4 Avsluttende kommentarer... 44 Register... 46 2
1 Innledning og nødvendige avklaringer 1.1 Innledning Temaet i denne masteroppgaven er mangelsvurderingen ved kjøp av aksjer. Jeg skal se på to sentrale og praktisk viktige spørsmål. Det første spørsmålet er om når aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjøpslovens mangelsregler. Det andre spørsmålet er om det kan oppstilles en objektiv minstestandard for aksjer. Kjøp av aksjer kan være en tidkrevende og komplisert affære. Blant annet må styret i det selskap som det kjøpes aksjer i, samtykke til at aksjene selges til aksjekjøper. Det kan også være at selskapets øvrige aksjonærer utøver sin forkjøpsrett. Når kjøper endelig får navnet sitt i aksjeeierboken, vil det da være bittert om det skulle vise seg at aksjene ikke er verdt den summen man betalte for dem. Selv om aksjeloven til dels regulerer salgssituasjonen, gjelder aksjelovens regulering i hovedsak forholdet mellom den nye aksjonæren og selskapet. At aksjekjøper lider tap ved kjøp av aksjer er selskapet uvedkommende, med mindre selskapet etter avtale eller andre regler hefter for kjøpers tap. Aksjekjøper er henvist til å rette krav mot aksjeselger. Det er alminnelig antatt at mangelspørsmål som oppstår ved kjøp av aksjer, er regulert av samme regler som gjelder for virksomhetsoverdragelse. 1 I Rt. 2002 s.1110 ble det slått fast at lov 13. Mai nr. 27 1988 om kjøp (kjøpsloven eller kjl.) regulerte en virksomhetsoverdragelse som ble gjennomført via aksjekjøp. 2 Kjøpsloven kommer til anvendelse på «kjøp», jf. kjl. 1. Ordlyden henspiller på overføring av et formuesgode fra en formuessfære til en annen mot vederlag. Aksjesalg faller dermed under bestemmelsens ordlyd. At aksjer omfattes av kjøpsloven følger også av forarbeidene, 3 samt forutsatt i kjl. 79 og 80. Oppgavens første spørsmål oppstår fordi aksjen kan sies å ha to dimensjoner. Aksjeselskapsrettslig gir aksjen et uttrykk for en rettighetsposisjon som innehaveren har overfor angjeldende selskap. Disse rettighetene blir i teorien inndelt i økonomiske rettigheter, 1 Se forutsetningsvis Mikalsen & Mestad s. 618 2 Rt. 2002 s. 1110 s. 1118 3 NOU 1976: 34 s. 56, Ot.prp. nr. 80 (1986 87) s. 48 3
disposisjonsrettigheter, forvaltningsrettigheter, individualrettigheter og minoritetsrettigheter. 4 Dette knippet av rettigheter utgjør aksjeeierposisjonen. Aksjeeierposisjonen er et formuesgode som kan overdras og stiftes særrett i. 5 I teorien har disse rettighetene blitt omtalt som aksjens formelle egenskaper, 6 hvilket er den benevnelse som vil bli brukt i denne oppgaven. Ved kjøp av aksjer vil aksjekjøper dermed erverve en rettighetsposisjon, der nevnte rettigheter kan utøves og gjøres gjeldende overfor selskapet. Aksjens formelle egenskaper utgjør den ene av aksjens to dimensjoner. Aksjens andre dimensjon er nært forbundet med aksjens underliggende verdi. Ved aksjekjøp blir aksjeeier medeier i eller eneeier av et selskap, avhengig av antall aksjer som erverves. Aksjen med tilhørende stemmerett representerer en eierandel av den verdi som er i selskapets formuesmasse som sådan, men aksjonæren har begrensede direkte eierbeføyelser over selskapets underliggende verdi. 7 Underliggende verdi består av virksomheten selv, men også av utstyr, fordringer og det som ellers inngår av innmat i selskapet. Utgangspunktet er at aksjonærens rådighet over virksomhetens underliggende verdi må utøves på generalforsamlingen. 8 Gjennom alminnelig flertall på generalforsamling får aksjeeier valgt inn sine styremedlemmer, som igjen forvalter selskapet og dets verdier, jf. asl. 5-17 første ledd jf. andre ledd jf. 6-3 jf. 6-12. Aksjeeiers indirekte eierbeføyelse over selskapets verdier korresponderer dermed med eierandelen i selskapet. Aksjens to dimensjoner medfører at det kan bli et spørsmål om å rette mangelsinnsigelser mot aksjens underliggende verdi. Når aksjeeiers beføyelse over disse verdiene er begrenset av aksjeselskapsretten, er det særlig spørsmålet om når disse verdiene kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjøpslovens mangelsregler som er av interesse. Samtidig poengterer Woxholt at kjøpsloven ikke alltid er egnet til å regulere aksjekjøp. 9 Når kjøpsloven primært er utformet for kjøp av løsøre, er ikke dette overraskende. 10 Hvilket kan tilsi at kjøpslovens mest 4 Woxholt s. 55 5 Woxholt s. 56 6 Se forutsetningsvis Sæbø s. 354, Hultmark s. 139 140 7 Aksjeeiers begrensede beføyelse over selskapets formuesmasse kommer til utrykk i reglene om generalforsamlingens myndighet og det alminnelige flertallskravet, jf. asl. 5-1 første ledd jf. 5-17. Reglene om hva som kan deles ut av utbytte og beslutningen om utbytte, jf. asl. 8-1 jf. 8-2. Sammen med reglene om utdeling av formuesgoder fra selskapet, jf. asl. 3-6 jf. 3-7, og at det er selskapets styre som står for forvaltning av selskapet, jf. asl. 6-12 første ledd. 8 Augdahl s. 28 9 Woxholt s. 56 10 Se forutsetningsvis Woxholt s. 56 4
sentrale mangelsregler i kjl. 17 19 ikke ukritisk kan anvendes ved aksjekjøp. Betydning av dette for oppgavens spørsmål skal jeg komme tilbake til i kapittel 2.3 og 2.4 Enkelte teoretiske tilnærminger vedrørende når aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering, vektlegger partenes subjektive forutsetninger og formål med transaksjonen, som styrende for om feil ved underliggende verdi kan påberopes. 11 Samtidig er det også blitt vektlagt om aksjetransaksjonen brukes som en metode for å overføre de underliggende verdier, eller kan likestilles med en virksomhetsoverdragelse. 12 Det er også enkelte som mener at begge av aksjens to dimensjoner kan være gjenstand for en mangelsvurdering, uavhengig av størrelsen på aksjeposten som erverves. 13 Teoriens ulike tilnærminger til mangelsvurderingen fordrer etter mitt syn, en systematisert drøftelse av temaet for å skape et anvendbart system, som gir forutberegnelighet for når aksjeselger svarer for mangler ved aksjens underliggende verdi etter kjøpslovens mangelsregler. Oppgavens andre spørsmålet er om det kan oppstilles en objektiv minstestandard for aksjer. I de tilfeller aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering, vil det bli et spørsmål om når det hefter en kjøpsrettslig mangel ved aksjens underliggende verdi. Oppgavens andre hovedspørsmål blir følgelig om det kan stilles opp en objektiv minstestandard for aksjer, sammenlignbart med «alminnelig god vare» standarden, jf. Rt. 1912 s. 578, Rt. 1974 s. 269 og Rt. 1998 s. 774. Denne standarden supplerer kjl. 17 med visse minimumsforventninger som må nyanseres ut fra prisen, formålet med gjenstanden etc. Det er skrevet lite om denne problemstillingen. Som nevnt er det antatt at mangelsspørsmålet ved kjøp av aksjer følger samme regelsett som regulerer virksomhetsoverdragelse. 14 I forlengelsen av dette kunne det vært naturlig at standarden om en «alminnelige god vare» kan oppstilles for aksjens underliggende verdi. Imidlertid er eldre teori negativ innstilt til at det kan oppstilles en slik standard. 15 Et av kjernespørsmålene i oppgaven er om dette standpunktet kan opprettholdes. For det tilfellet det kan oppstilles en objektiv standard for aksjer, blir spørsmålet om hva innholdet av en slik standard er. Dette er også et spørsmål som er lite drøftet i teorien. 11 Christoffersen s. 85 12 Christoffersen s. 85, Sæbø s. 357, Andenæs mfl. s. 164 13 Christoffersen s. 88 14 Mikalsen & Mestad s. 618 15 Mikalsen & Mestad s. 625 626, Sæbø s. 365 5
1.2 Begrepsavklaringer, avgrensinger, metode og disposisjon 1.2.1 Begrepsavklaringer I denne oppgaven er aksjens underliggende verdi definert som summen av selskapets formuesgjenstander og annen aktiva fratrukket gjeld, med andre ord den faktiske formuesmassen og innmaten i selskapet. Aksjeselskapets virksomhet vil også anses som aksjens underliggende verdi. Frasene aksjens underliggende verdi og virksomhetenes underliggende verdi er i dette henseende synonyme. I et singel-purpose selskap kan underliggende verdi være ett formuesgode, f.eks. fast eiendom. Som oftest vil aksjenes underliggende verdi utgjøre en mangeartet formuesmasse. Frasene kjøpslovens regler om mangelsrisiko eller kjøpslovens regler om mangler, sikter til kjl. 17 19 med mindre noe annet er presisert. Med transaksjon eller aksjetransaksjon siktes det til tilfeller der aksjer overføres fra en eier til en annen mot vederlag. Det samme innholdet ligger i begrepet aksjekjøp. Begrepet virksomhetsoverdragelse henspiller på der eierskap til et mangefasettert formueskompleks som over tid drives med økonomisk gevinst for øye, 16 overføres fra ett rettssubjekt til et annet. Dette kan skje ved aksjesalg, eller at innmaten i selskapet overføres. 17 1.2.2 Avgrensninger Oppgaven vil kun ta for seg salg av aksjer fra aksjeselskap utenfor børs. Dette grunnet at aksjekjøp i noterte selskap hovedsakelig blir gjennomført via verdipapirforetak, som medfører at lov 29. juni nr. 75 om verdipapirhandel supplerer alminnelige kjøpsrettslige regler. Ofte vil det også foreligge et «privatrettslig avtaleverk som går foran kjøpsloven», hvilket medfører at kjøpslovens regler ikke kommer til anvendelse på aksjekjøpet. 18 Videre vil mangelsspørsmål tilknyttet de formelle egenskapene til aksjen ikke bli drøftet. Dette skyldes først og fremst at den formelle siden av aksjene utgjør det sentrale innholdet av en aksje 16 Christoffersen s. 24 25 17 Christoffersen s. 26 27 18 Bergo s. 237 238. 6
som formuesgode. I teorien synes den alminnelige oppfatning å være at kjøpslovens mangelsregler også gjelder for disse rettighetene. 19 Oppgaven vil ikke ta for seg om kjl. 19 første ledd bokstav c kan anvendes på aksjenes underliggende verdi, ettersom regelen har en nær sammenheng med spørsmålet som drøftes i kapittel 3. 1.2.3 Metodiske utfordringer Behandlingen av oppgavens spørsmål skjer etter norsk alminnelig metodelære. Oppgavens spørsmål reiser imidlertid noen særlige metodiske utfordringer. For det første gir verken aksjeloven eller kjøpsloven avgjørende bidrag til oppgavens spørsmål. Videre er det få dommer som direkte kaster lys over oppgavens problemstillinger. En tilnærming vil da være å vurdere om de typetilfeller jeg oppstiller, har likheter med de tilfeller som dommene gjelder, slik at det kan parallelltolkes mellom dommene og aktuelle typetilfelle. 20 En annen relevant tilnærming er å se om dommene gjennom et anført ratio decidendi, autoriserer argumenter eller retningslinjer som er anvendbare for oppgavens spørsmål. 21 Likhetsbetraktninger vil derfor være avgjørende for bruken av rettspraksis i denne oppgaven. Manglende slutningsbidrag fra autoritative rettskildefaktorer innebærer at juridisk teori og reelle hensyn gis større relativ vekt. 22 Den relative vekten av juridisk teori beror på hvor ensartet og utbredt teoriens oppfatning om hvordan oppgavens spørsmål skal løses er. 23 Dette avklarer i hvilken grad hensynet til forutberegnelighet legitimerer teoriens bidrag til løsning på oppgavens spørsmål. 24 Samtidig må også kvaliteten på argumentasjonen bak teoriens standpunkt undersøkes. Oppgavens tema ligger i området mellom aksjeselskapsretten og kjøpsretten. Kjøpsrettslig og aksjeselskapsrettslige hensyn står derfor mot hverandre. Dermed må det avklares hvilke 19 Se forutsetningsvis Andenæs mfl. s. 164 der han fremholder at salgsgjenstanden i utgangspunktet er aksjen, og Sæbø s. 354 20 Nygaard s. 81 82 21 Nygaard s. 78 79 22 Forutsetningsvis Monsen s. 69 23 Monsen s. 178 24 Monsen s. 178 7
saksspesifikke hensyn som gjør seg gjeldende, 25 og hvordan disse er forankret i autoriserte rettskilder på det aktuelle rettsområdet. 26 Spørsmålet om hva som kan være innholdet i en objektiv standard for aksjer aktualiserer bruk av svensk rett. Hensynet til rettsenhet er legitimeringsgrunnlaget for bruk av utenlandske rettskilder. 27 Derfor må det påvises at det aktuelle bidraget fra utenlandsk rett, kommer fra en rettskultur lik den norske, 28 og gjelder et lignende rettsspørsmål. 29 Med det foreliggende rettskildebildet vil det bli satt fokus på å komme frem til løsninger som fremmer sammenheng og koherens, mellom de rettskildemessige bidrag og hensyn som gjør seg gjeldende for spørsmålene som drøftes. 30 1.2.4 Disposisjon Problemstillingene som er nevnt i kapittel 1.1 vil bli drøftet i to av oppgavens fire kapitler. Kapittel 2 vil ta for seg om og når aksjens underliggende verdi, kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter samtlige av kjøpslovens regler. I kapittel 3 vil spørsmålet om det kan oppstilles en objektiv minstestandard for aksjer, og innholdet i denne, bli drøftet. I kapittel 4 vil det bli gitt avsluttende kommentarer. 25 Monsen s. 48 26 Monsen s. 179 27 Monsen s. 45 28 Monsen s. 45 29 Monsen s. 46 30 Tande s. 13 8
2 Aksjens underliggende verdi og kjøpslovens mangelsregler 2.1 Innledning Kjøpslovens mest sentrale mangelsregler er gitt i kjl. 17 19. Jeg vil derfor i dette kapittelet, ta for meg om og når aksjens underliggende verdi, herunder selskapets underliggende verdi, kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjøpsloven 17 19. Som nevnt tidligere er aksjen et todimensjonalt formuesgode, og kjøpsloven er først og fremst utformet med sikte på kjøp av løsøre. 31 Anvendelsesområdet og objektet for mangelsvurderingen etter kjl. 17 19 er derfor relevant å få avklart. Det naturlige utgangspunktet for denne drøftelsen er å undersøke hvilke bidrag kjøpsloven og rettspraksis gir til dette spørsmålet (kapittel 2.2). Dernest vil det bli redegjort for teoriens standpunkt til når aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjøpslovens mangelsregler (kapittel 2.3). Med utgangspunkt i de foregående redegjørelsene vil det i kapittel 2.4 reises spørsmål om aksjepostens størrelse har betydning for mangelsvurderingen ved kjøp av aksjer. 2.2 Kjøpslovens utgangspunkt Av kjl. 17 første ledd fremgår det at «tingen må være i samsvar de krav til art, mengde, kvalitet og andre egenskaper som følger av avtalen». Ordlyden tilsier at mangelsvurderingen knytter seg til avviket mellom egenskaper hos salgsobjektet og avtalen. Det følger også av kjl. 17 andre ledd at «dersom ikke annet følger av avtalen, skal tingen(...)» tilfredsstille de normalforventninger som følger av oppramsingen i andre ledd. En kontekstuell tolkning av kjl. 17 første og andre ledd, tilsier at mangelsvurderingen etter 17 dekker alle sidene og egenskapene til formuesgodet. Ettersom en aksje er et todimensjonalt formuesgode kan en feil og mangel knytte seg til de formelle egenskapene ved en aksje, men også til aksjens underliggende verdi. Ordlyden til kjl. 17 legger umiddelbart ingen begrensning på hvilken del av aksjen som kan være gjenstand for en mangelsvurdering. Dermed kan både aksjens formelle egenskaper og underliggende verdi være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjl. 17. Når aksjene er todimensjonalt 31 Se kapittel 1.1 9
formuesgode, er det vanskelig å utlede et klargjørende bidrag til når aksjens to dimensjoner som er gjenstand for mangelsvurderingen etter kjl. 17 Kjøpsloven 18 første ledd angir videre at «[r]eglene om mangler gjelder også når tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet.» Ordlyden tilsier at dersom det foreligger avvik mellom den faktiske tilstand til salgsgjenstanden og de beskrivelser selger har gitt av denne, og dette trolig har virket inn på avtalens innhold eller at kjøpet har kommet i stand, vil det foreligge en mangel. Ettersom aksjen er et todimensjonalt formuesgode, vil bestemmelsens ordlyd kunne dekke de tilfeller der aksjeselger har gitt feilaktige opplysninger om aksjens underliggende verdier. Kjøpsloven 19 første ledd bokstav a gjelder også tilfeller der salgsgjenstanden avviker fra kjøpers beskrivelse. Med unntak av at kjl. 19 første ledd bokstav a også gjelder der det er tatt et «som den er» forbehold, er ordlyden tilnærmet identisk med kjl. 18 første ledd, og må langt på vei tolkes på samme måte. 32 Kjøpsloven 19 første ledd bokstav a vil derfor ikke bli selvstendig tolket her. Det følger av kjl. 19 første ledd bokstav b at «[s]elv om tingen er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold, foreligger mangel når selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som han måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å rekne med å få, såframt unnlatelsen kan antas å ha innvirket på kjøpet....» Etter bestemmelsens ordlyd vil det foreligge en mangel selv om det er tatt et «som den er» forbehold, hvis kjøper har forsømt å gi sentral informasjon om salgsgjenstanden eller bruksområde, som selger måtte vite eller ikke har noen «rimelig unnskyldning å være uviten om», 33 og som kjøper burde kunne forvente å motta, og det å unnlate å meddele aksjekjøper denne informasjonen trolig har virket inn på at kjøpet er kommet i stand eller innholdet av kjøpsavtalen. Ordlyden synes å dekke de tilfeller der aksjeselger har tilbakeholdt viktig informasjon fra aksjekjøper, og sistnevnte burde kunne ha forventet å få denne informasjonen. 32 Se forutsetningsvis Ot.prp. nr. 80 (1986 87) s. 62. 33 Ot.prp. nr. 80 (1986 87) s. 62 10
Både kjl. 18 første ledd og 19 første ledd bokstav a og b stiller ikke noe krav til at det hefter en feil ved salgsobjektet direkte. Kjøpsloven 18 første ledd og 19 første ledd bokstav a pålegger selger en «objektiv beskrivelsesrisiko» som gjelder selv om aksjekjøper beskriver aksjene i god tro. 34 Paragraf 19 første ledd bokstav b fastsetter på sin side en opplysningsplikt basert på lojalitetskravet mellom avtalens parter. 35 Det er tilstrekkelig at det foreligger et avvik mellom det som er opplyst og salgsgjenstandens faktiske tilstand, eller at det er tilbakeholdt viktig informasjon fra kjøper. For aksjesalg vil det være opplysningssvikten som er mangelen og ikke feil ved aksjens underliggende verdi direkte, som er tilfelle der det kan konstateres mangel etter kjl. 17. Når aksjen er et tosidig formuesgode kan det tilsi at det må skilles mellom tilfellene der kjl. 18 første ledd og 19 første ledd bokstav a og b kommer til anvendelse, og de tilfellene der kjl 17 også kan anvendes. Det kan dermed ikke utledes en klar lovgivervilje av mangelsbestemmelsenes ordlyd, som gir føringer for når aksjens underliggende verdi direkte er objektet for en mangelsvurdering etter kjøpsloven. Kjøpsloven inneholder ingen bestemmelse som angir utgangspunktet for mangelsvurderingen ved kjøp av aksjer, og forarbeidene er tause vedrørende dette spørsmålet. I høyesterettspraksis er det sparsomt med dommer som tar for seg hva som er objektet for mangelsvurderingen ved aksjekjøp. Det er særlig fire dommer som teorien har ansett å kaste lys over mangelsspørsmålet i tilknytning til kjøp av aksjer, herunder Rt. 1928 s. 1057, Rt. 1934 s.740, Rt. 1936 s. 529 og Rt. 2002 s. 1110 I Rt. 1928 s. 1057 hadde kjøper ervervet 51 % av aksjene i et gruveselskap. For Høyesterett var spørsmålet heving, subsidiært prisavslag grunnet påståtte vesentlige mangler ved gruvene og deres anlegg, sett opp mot de opplysninger som var gitt fra selger til kjøper. 36 Høyesteretts vurdering ble foretatt med utgangspunkt i virksomhetenes underliggende verdier, og holdt opp mot de opplysninger som selger hadde gitt. Opplysningene gjaldt særlig malmkvalitet, størrelsen på malmforekomst og anleggsarbeidet utenfor gruvene. Høyesterett uttaler at formålet med ervervet av aksjene i gruvene, var å erverve en andel og ledelse av gruvene for å sikre varig kobbertilgang til allerede eksisterende virksomhet. 37 Et viktig poeng var at aksjeposten som ble ervervet var på 51 %. Avgjørelsen kan tas til inntekt for at kjøpslovens 34 Krüger s. 177, se også i den retning Ot.prp. nr. 80 (1986 87) s. 61 35 Krüger s. 190 36 Rt. 1928 s. 1057 s. 1058 og 1061 37 Rt. 1928 s. 1057 s. 1058 11
mangelsregler om opplysningssvikt, kommer til anvendelse der erverv av underliggende verdier har vært formålet med transaksjonen, og det er ervervet en majoritetsaksjepost. Sæbø har tatt denne dommen til inntekt for at de kjøpsrettslige reglene om opplysningssvikt kommer til anvendelse på aksjekjøp som: «... reelt ble ansett å gå ut på erverv av hele eller større deler av de underliggende verdier». 38 Christoffersen på sin side synes å gå lenger enn Sæbø. Hun inntar det standpunkt at dommen gir utrykk for at alle kjøpslovens mangelsregler kommer til anvendelse, hvis aksjesalget «fremstår som en måte å overføre de underliggende verdiene på». 39 Etter min vurdering synes førstevoterendes gjennomgang av selskapets underliggende verdier å bli foretatt for å avklare om det foreligger et avvik mellom hva aksjeselger har opplyst til aksjekjøper, og de faktiske forhold i virksomheten. 40 Førstevoterende knytter dermed ikke mangelskonstateringen til en feil ved selskapets underliggende verdi direkte. Avgjørelsen beror derfor på alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper om opplysningssvikt. Utover å avklare at reglene om opplysningssvikt kan anvendes i forhold til aksjenes underliggende verdi ved kjøp av 51 % eller mer, gir dommen ellers ikke noen veiledning angående når aksjens underliggende verdi direkte kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjl. 17. En lignende tilnærming finnes i Rt. 1934 s.740. Saken gjaldt her overdragelsen av majoriteten av eierskapet i et skip. Sakens spørsmål ble formulert som det følgende: «Mohn har senere gjort innsigelse mot heromhandlede aktiekjøp, idet han paastaar at det er gitt ham uriktige oplysninger av banken eller dens fondsavdeling, (hvorved han er paaført stort tap. Det har nemlig, paastaar han, vist sig svikt i de ham meddelte opgaver over debitorer og kreditorer i A/S Ambra, samt likeledes med hensyn til skibet «Sigdal»'s dødvektkapasitet.» 41 Høyesterett går ikke eksplisitt inn på om forelå opplysningssvikt knyttet til underliggende forhold i selskapet, herunder skipets lastetonnasje. Det fremgår imidlertid forutsetningsvis av premissene at førstevoterende anser selger for å ha gitt uriktige opplysninger vedrørende 38 Sæbø s. 355 356 39 Christoffersen s. 85 40 Se Rt. 1928 s. 1057 s. 1061 flg. 41 Rt. 1934 s. 740 s. 742 12
selskapets gjeld og kreditorer, og at dette var hevingsberettigende. 42 Mangelsinnsigelsene førte likevel ikke frem, fordi reklamasjon ikke var fremsatt rettidig. 43 Sett ut i fra førstevoterendes problemformulering og dommens premisser i sin helhet, synes det som at det er alminnelige kjøpsrettslige regler om opplysningsvikt som var påberopt og ble vurdert, på lik linje med Rt. 1928 s. 1057. Christoffersen har imidlertid tatt denne dommen til inntekt for at kjøpsloven mangelsregler gjelder for feil ved underliggende verdi, dersom «kjøper mottok detaljert informasjon om virksomheten fra selger for gjennomgåelse av kjøpet». 44 Hun vektlegger at kjøpers etterspørring av informasjon om skipet, tilsier at partene hadde fokus på de underliggende verdiene. 45 Måten transaksjoner blir gjennomført på kan også etter hennes mening, si noe om partenes fokus på underliggende verdier. 46 En avgjørelse som også av interesse er inntatt i Rt. 1936 s. 529. En kjøper hadde overtatt samtlige aksjer i selskapet Holbergsgate 6 A/S, som eide en bygård. To år etter at bygården var overtatt, ble det konstatert soppskader i bygget. Spørsmålet var om det kunne kreves prisavslag. Selgeren ble frifunnet (3 2), da flertallet ikke fant det bevist at det forelå soppskader på kjøpstidspunktet. 47 Det fremgår forutsetningsvis av premissene at mangelsvurderingen knyttes opp mot leiegården. Dommen taler derfor i retning at aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering der 100 % av aksjene i et selskap overdras. Den mest sentrale dommen i nyere tid er inntatt i Rt. 2002 s. 1110. Kjøper (Bodum AS) hadde fått overdratt til seg 100 % av aksjene i Kjøkkenpartner AS (heretter Kjøkkenpartner). Aksjene ble ervervet fra flere forskjellige aksjonærer, herunder Blyverket. Blyverket hadde solgt ned sin opprinnelige andel i Kjøkkenpartner, og erververne av disse aksjene var i hovedsak styremedlemmene i Eva Norge AS (heretter Eva Norge). Eva Norge var igjen eid av Blyverket. Resultatet ble at Eva Norge og Kjøkkenpartner i hovedsak hadde samme styremedlemmer, hvorpå styremedlemmene også eide aksjer i Kjøkkenpartner. Mellom Eva Norge og Kjøkkenpartner ble det praktisert en ordning med «felles likviditet». Kjøkkenpartners sin leverandørkreditt hos Bodum ble brukt til å dekke leverandørgjeld og fordringer på Eva 42 Rt. 1934 s. 740 s. 742 743 43 Rt. 1934 s. 740 s. 745 44 Christoffersen s. 85 med videre henvisning 45 Christoffersen s. 85 46 Christoffersen s. 85 47 Rt. 1936 s. 529 s. 531 13
Norge. 48 Saken gjaldt et krav om heving på grunn av mangler ved virksomheten, herunder at den ervervede virksomhet hadde en vesentlig dårligere økonomisk situasjon enn det kjøper hadde grunn til å forvente. Subsidiært ble det fremsatt krav om prisavslag, atter subsidiær erstatning for utgifter som ble pådratt i forbindelse med kjøpet. Høyesterett uttalte at «[i]nnledningsvis nevner jeg at saken gjelder kjøp av virksomhet organisert som aksjeselskap ved kjøpers overtakelse av samtlige aksjer i selskapet. Det ble foretatt et samordnet salg av aksjene. Dette innebærer at vurderingen av om det foreligger mangler må knyttes til virksomheten, og ikke til de ulike aksjeposter som overdras etter avtalene med de selgende aksjonærer.» 49 Førstevoterende vurderer så den faktiske økonomiske situasjonen til Kjøkkenpartner AS: Videre at: «I tiden fram til gjennomføringen av kjøpet hadde Kjøkkenpartneren i betydelig grad dekket leverandørgjeld og andre fordringer på Eva Norge. Det var den romslige leverandørkreditten fra Bodum som var brukt til dette. Det hadde vært en tilnærmet total sammenblanding av likviditeten i de to selskapene. Mellomværendet med Eva Norge er klart irregulært, og det hadde svekket Kjøkkenpartnerens økonomiske stilling betydelig.» 50 «Mangelsvurderingen er i utgangspunktet objektiv. Dette følger av 17 (1) sammenholdt med 17 (4). Jeg finner det ikke tvilsomt at det her foreligger en mangel. Ved en virksomhetsoverdragelse som den vi står overfor, vil det ligge visse grunnleggende forutsetninger i bunnen som kjøper må kunne påberope seg» 51 Som sitatene viser, ble det foretatt en konkret vurdering av virksomhetenes økonomiske situasjon, og da direkte en vurdering av aksjenes underliggende verdi etter kjl. 17. Avgjørelsen tilsier at aksjens underliggende verdi er gjenstand for en mangelsvurdering etter kjl. 17, dersom samtlige aksjer i selskapet overdras. Det er min oppfatning at det i Rt. 1928 s. 1057 og Rt. 1934 s. 740 ble anvendt alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper om opplysningssvikt. At aksjenes underliggende verdier blir satt i fokus er naturlig som følge av mangelsinnsigelsens art ved opplyssningsvikt foreligger det et avvik mellom de faktiske forhold og de opplysninger som er gitt, jf. kjl. 18 første ledd og 19 første ledd bokstav a forutsetningsvis. Mangelen dommene var at aksjeselger gav en uriktig beskrivelse av aksjens underliggende verdier, ikke at det var mangler ved de underliggende 48 Rt. 2002 s. 1110 s. 1119 49 Rt. 2002 s. 1110 s. 1117 1118 50 Rt. 2002 s. 1110 s. 1119 51 Rt. 2002 s. 1110 s. 1119 14
verdiene direkte. Videre gjaldt dommene tilfeller der en majoritetspost i selskapet ble ervervet, og partene hadde hatt fokus på de underliggende verdiene ved avtaleinngåelsen. Samlet sett synes det å følge av rettspraksis at deler av kjøpslovens regler kommer til anvendelse, der det erverves en aksjepost på 51 % eller mer. Dette gjelder først og fremst reglene om opplysningssvikt, jf. kjl. 18 første ledd og 19 første ledd bokstav a. Angående mangler ved aksjens underliggende verdi direkte, er den klareste slutning som kan trekkes ved tilfeller det erverves 100 % av aksjene i et selskap. Mangelsvurderingen kan da rettes mot de underliggende verdier etter kjl. 17, jf. Rt. 1936 s. 529 forutsetningsvis og Rt. 2002 s. 1110. Rettspraksis gir imidlertid ikke særlig veiledning om anvendelsen av kjl. 17 der det erverves under 100 % av aksjene i et selskap. Det er derfor nødvendig å se til teorien og reelle hensyn for når aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering, der det erverves under 100 % av aksjene i et selskap. 2.3 Teoriens tilnærminger I det følgende skal det redegjøres for teoriens tilnærming til når aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjl. 17 19 Mestad og Mikaelsen ser det slik at reglene for virksomhetsoverdragelse i stor grad regulerer mangelsspørsmålet ved kjøp av aksjer. 52 Dette tilsier at samme regelsett regulerer aksjesalg så langt aksjesalget har en parallell til virksomhetsoverdragelse, herunder at det overføres en sammenlignbar rettighetsposisjon ved aksjesalget. Andenæs uttaler at forholdet mellom aksjekjøper og aksjesalget, må «bedømmes med utgangspunkt i alminnelige kjøps- og avtalerettslig regler». 53 Hva angår mangelsvurderingen ved et aksjekjøp, eksemplifiserer Andenæs med et tilfelle der alle aksjene eller en kontrollerende aksjepost avhendes, og uttaler at i dette tilfelle bør salgsobjektet regnes å være virksomheten og ikke selve aksjen. 54 Videre uttales det at mangelsvurderingen blir «tilnærmet den samme som når innmaten selges». 55 Etter dette må utgangspunktet være at alminnelige kjøpsrettslige regler anvendes på aksjekjøpet, og at aksjens underliggende verdi kan være 52 Se forutsetningsvis Mikalsen & Mestad s. 618 53 Andenæs mfl. s. 164 54 Andenæs mfl. s. 164 55 Andenæs mfl. s. 164 15
gjenstand for en mangelsvurdering der alle eller en kontrollerende aksjepost avhendes. Andenæs tilnærming synes å bygge på en underliggende forutsetning om at aksjetransaksjonen, objektivt sett, er sammenlignbar med en virksomhetsoverdragelse. På bakgrunn av de nevnte eldre dommer, 56 har Sæbø inntatt det standpunkt at de gir utrykk for at «...det er lite rom for anvendelse av de kjøpsrettslige mangelsregler ved angivelige mangler ved de underliggende verdiene når transaksjonene fremstår som en verdipapirtransaksjon og ikke kun som en måte å overføre de underliggende verdiene på.» 57 Der transaksjonen fremstår som en ren verdipapirtransaksjon, synes Sæbø å utelukke anvendelsen av kjøpsloven på aksjens underliggende verdier. Etter min forståelse henspiller dette på transaksjoner der aksjens formelle egenskaper er i fokus, og ikke aksjens underliggende verdi. Både Sæbø og Christoffersen inntar det standpunkt at kjøpsloven kan komme til anvendelse på aksjens underliggende verdi, der transaksjonen i realiteten er en måte å overføre de underliggende verdiene på. 58 I forlengelsen av dette uttaler Christoffersen at det vil være et relevant kriterium for anvendelse av kjøpslovens regler, om formålet med transaksjonen er å få tilgang til de underliggende verdiene. 59 En slik tilnærming tilsier at der aksjetransaksjonen objektivt medfører overføring av aksjens underliggende verdi, bør det være styrende for når aksjens underliggende verdi kan være gjenstand for en mangelsvurdering. Sæbø synes ikke å foreta en mer utfyllende drøftelse av når aksjens underliggende verdi er fokus for mangelsvurderingen. 60 Christoffersen oppstiller imidlertid ytterligere to tilfeller der det er naturlig å bruke kjøpslovens regler om mangelsrisiko på de underliggende verdier. For det første vil det være naturlig å anvende kjøpsloven mangelsregler ved tilfeller der de underliggende verdiene var aksjekjøpers mål med kjøpet. 61 Med dette menes at partenes formål med avtalen supplerer dens ordlyd, jf. Rt. 2002 s. 1110 s. 1118. For det andre vil det være naturlig å anvende kjøpslovens regler der kjøper mottok detaljert informasjon fra selger av 56 Se dommene som er gjennomgått i kapittel 2.2 57 Sæbø s. 357 58 Christoffersen s. 85, Sæbø s. 357 forutsetningsvis 59 Christoffersen s. 85 med videre henvisninger. 60 Sæbø s. 354 357 61 Christoffersen s. 85 se også behandlingen av Rt. 1934 s. 740 og Rt.1928 s. 1057 i kapittel 2.2 16
aksjene. 62 Bergo deler også den oppfatning at kjl. 18 og 19 kommer til anvendelse ved salg av aksjer, uavhengig av størrelsen på avhendet aksjepost. 63 Christoffersen oppstiller et generelt unntak for transaksjoner der de underliggende verdiene overhodet ikke har vært i fokus og for spekulative kjøp. 64 Hun inntar også det man kan benevne som et overordnet standpunkt om at «... kjøpslovens regler om mangelsrisiko kan få anvendelse på de underliggende verdier ved alle former for aksjekjøp, selv ved kjøp av små poster.» 65 Christoffersens begrunner sitt standpunkt med at hun ikke anser kjøpers mulighet til å påvirke forvaltningen av selskapet, eller få informasjon, som avgjørende for spørsmålet om kjøpsloven kommer til anvendelse på aksjenes underliggende verdier. 66 Med andre ord anses størrelsen på solgte aksjepost som uten betydning for det kontraktsrettslige mangelsspørsmålet. Utover å bygge på de dommene som er redegjort for i kapittel 2.2, gir ikke Christoffersen en mer utfyllende begrunnelse. Når dommene etter mitt syn ikke kan forstås på samme måte, og Christoffersen ikke gir en ytterligere begrunnelse for hennes standpunkt, er det således betenkelig å legge å til grunn at aksjepostens størrelse ikke skal ha betydning for anvendelse av kjøpslovens mangelsregler på aksjenes underliggende verdier. Hvis de øvrige teoretiske tilnærminger skal sammenfattes kan kjøpslovens mangelsregler anvendes på aksjens underliggende verdi, der det har forekommet en verdioverføring eller blitt solgt kontrollerende aksjepost, med det resultat at aksjetransaksjonen er sammenlignbar med en virksomhetsoverføring. Disse tilnærmingene forutsetter dermed at det overføres en aksjepost av en viss størrelse. 67 Aksjeselskapsretten vil sette begrensinger på aksjeselgers adgang til å disponere over aksjenes underliggende verdier, til forskjell fra andre transaksjoner der fysiske gjenstander avhendes direkte. Når øvrige teoretikere til forskjell fra Christoffersen, forutsetningsvis anser størrelsen på aksjeposten som av betydning for at kjøpslovens mangelsregler kan anvendes på aksjens underliggende verdi, er det følgelig grunnlag for å 62 Christoffersen s. 85 63 Bergo s. 240 64 Se Christoffersen s. 87 88 forutsetningsvis 65 Christoffersen s. 88 66 Christoffersen s. 87 67 Se kapittel 1.1.1 forutsetningsvis 17
spørre om aksjepostens størrelse har betydning for anvendelsen av kjøpsrettslige mangelsregler på aksjens underliggende verdi. Dette vil bli drøftet i kapittel 2.4 2.4 Betydningen av aksjepostens størrelse 2.4.1 Spørsmålet og systematisering av drøftelsen Spørsmålet i det følgende er om den ervervede aksjepost sin størrelse er av betydning for at kjl. 17 19 kan anvendes på aksjenes underliggende verdier. Drøftelsen vil systematisere og anvende de retningslinjer som er utledet av kapittel 2.2 2.3 på forskjellige aksjeposisjoner. Drøftelsen i det følgende deles inn i fire deler. Årsaken til denne inndelingen er at aksjekjøper fra et aksjeselskapsrettslig ståsted, erverver ulik rettighetposisjon i selskapet avhengig av størrelsen på avhendet aksjepost. 68 Se tabell under. Aksjeposisjon Aksjerettigheter 5-17 Flertall generalforsamling 1 50 % 50,1 66,6 % Nei (Ingen har kontroll v/ 50 %) 66,7 90 % 90,1 100 % Ja Ja Ja 5-18 Flertall vedtektsendring Nei (Negativt flertall ved 33,4 %) Nei (Negativt flertall) Ja Ja 5-19 Kvalifisert flertall Nei (Negativt flertall ved 10 % Nei (Negativt flertall) Nei (Negativt flertall) Ja 5-20 Enstemmighet Nei (Negativt flertall) Nei (Negativt flertall) Nei (Negativt flertall) Ja, ved 100 % 6-3 jf. 6-12 jf. 5-17 Velge inn styremedlemmer, kontroll virksomhets verdi og daglig drift 8-1 jf. 8-2 jf. 5-17 Beslutte utbytte Nei (Ingen har kontroll v/ 50 %) Nei (Ingen har kontroll ved 50 %) Ja Ja Ja Ja Ja Ja 13-3 jf. 5-18 Fusjon Nei (Negativt flertall ved 33,4 %) Nei (Negativt flertall) Ja Ja 14-6 jf. 5-18 Fisjon Nei (Negativt flertall ved 33,4 %) Nei (Negativt flertall) Ja Ja 16-1 jf. 5-18 Oppløsning av selskapet Nei (Negativt flertall ved 33,4 %) Nei (Negativt Flertall) Ja Ja 68 Se kapittel 1.1 18
17-3 jf. 5-17 Beslutning fremme krav på selskapets vegne Nei (Med mindre eier >10 % jf. 17-4) Ja Ja Ja Figur 1.1 Oversikt over aksjerettigheter ved eierskap til forskjellige aksjeposisjoner. Figuren tar kun for seg de rettigheter som er av sentral betydning for aksjeeiers mulighet til å beføye over aksjens underliggende verdi. De aksjeposisjonene som fremgår av figur 1.1 er et naturlig utgangspunkt for systematiseringen av den videre drøftelsen. Drøftelsen deles dermed inn i tilfellet der 90,1 100 % av aksjene i selskapet erverves (kapittel 2.4.2), tilfellet der 66,7 90 % av aksjene erverves (kapittel 2.4.3), tilfellet der 50,1 66,6 % erverves (kapittel 2.4.4), og tilfellet der 50 % eller mindre av aksjene erverves (kapittel 2.4.5). Videre kan det spørres om mangelsvurderingen ved kjøp av aksjer blir påvirket av en aksjonæravtale mellom selskapets aksjonærer. Det vil også bli drøftet om det at partene har hatt fokus på selskapets underliggende verdier, kan medføre at aksjenes underliggende verdier kan bli gjenstand for en mangelsvurdering etter kjl. 17 19. Disse problemstillingene vil bli drøftet i kapittel 2.4.5. 2.4.2 Typetilfellet der 90,1 til 100 % av aksjene erverves Jeg behandler først tilfelle der 90,1 100 % av aksjene i et selskap erverves. I Rt. 2002. s. 1110 ble det slått fast at kjøpsloven kommer til anvendelse ved virksomhetsoverdragelse gjennom aksjesalg. Kjøper (Bodum AS) hadde fått overdratt til seg 100 % av aksjene i Kjøkkenpartner AS. 69 Høyesterett foretok her en vurdering av virksomhetenes underliggende verdier, herunder virksomhetens økonomiske situasjon. I dette tilfelle forelå det enn irregulær sammenblanding av Kjøkkenpartner og Eva Norges økonomi, som etter kjl. 17 supplert med en alminnelig grunnforutsetning, ble ansett å utgjøre en mangel ved virksomheten. 70 Dommen kan dermed tas til inntekt for at aksjens underliggende verdier, kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjl. 17 der 100 % av aksjene i selskapet erverves. Utgangspunktet synes naturlig fra et aksjeselskapsrettslig standpunkt. Ved erverv av 100 % av aksjene vil aksjeeier få enevelde på generalforsamling, og står fritt til å endre vedtekter, likvidere selskapet, samt vedta fusjon eller fisjon, og indirekte disponere over selskapets verdier 69 For en grundigere gjennomgang av dommen se kapittel 2.2 70 Se gjennomgang av dommen i kapittel 2.2 19
gjennom styret. 71 Den rettighetsposisjonen som erverves ved kjøp av 90,1 % av aksjene i et selskap, er i stor grad sammenlignbar med den som erverves ved kjøp av 100 % av aksjene i et selskap. 72 Dette tilsier at erverv av 90,1 % eller mer av aksjene bør likestilles med erverv av 100 % av aksjene i et selskap. Når reglene om opplysningssvikt etter rettspraksis kan anvendes der det erverves 51 % eller mer av aksjene i et selskap, 73 er det dekning for å anvende disse reglene det erverves 90.1 100 % av aksjene. Det er da forsvarlig å konkludere med at kjl. 17 19 kommer til anvendelsene på aksjens underliggende verdi ved erverv av en post på 90,1 100 %. 2.4.3 Typetilfellet der 66,7 til 90 % av aksjene erverves Spørsmålet er om kjøpslovens 17 19 kan anvendes på aksjens sin underliggende verdi der det erverves en aksjepost på 66,7 90 %. Norsk rettstradisjon bygger på et funksjonelt eiendomsbegrep. 74 Dette innebærer at eiendomsretten over et formuesgode består av et knippe ulike rettigheter. Ved en overføring av eiendomsrett, er det sentrale at kjøper får overført de rettigheter som gir en rett til å disponere over formuesgodet som eier. Aksjeselskapsrettslig kan det hevdes at et aksjesalg først kan anses som en overføring av underliggende verdi når kjøper får indirekte kontroll på aksjens underliggende verdier. 75 Aksjeeier oppnår indirekte kontroll ved å ha flertall for å velge inn styremedlemmer på generalforsamling, som igjen kontrollerer den daglige drift og disponerer over selskapets underliggende verdier. 76 Samtidig kan aksjeinnehaver i en slik aksjeposisjon beslutte om det skal utdeles utbytte og størrelsen på dette innenfor rammen av asl. 8-1. 77 Den foregående tilnærming synes å finne støtte hos Aarebakke mfl. som har uttalt at «Kjøp av alle eller en vesentlig del av aksjene i et selskap kan være en måte å gjennomføre et kjøp av virksomhet på,... I disse tilfellene og kanskje også i enkelte andre tilfeller kan det være spørsmål om å anse en transaksjon typisk en overdragelse som tilsynelatende gjelder aksjer i et aksjeselskap, 71 Se figur 1.1 s. 18 19 72 Se figur 1.1 s. 18 19 73 Kapittel 2.2 74 Marthinussen s. 30-32 med videre henvisninger, Lilleholt s. 49 53 forutsetningsvis 75 Se i den retning Christoffersen s. 96 76 Se asl. 5-17 jf. 6-3 jf. 6-12. 77 Se asl. 5-17 jf. 8-1 jf. 8-2 20
som en transaksjon som gjelder aksjeselskapets eiendeler eller virksomhet («innmaten» i aksjeselskapet). Problemstillingen aktualiseres bare når transaksjonen gjelder de fleste eller i hvert fall en bestemmende eller i det minste en vesentlig del av aksjene i et aksjeselskap, og den dreier seg om en form for «gjennomskjæring» av aksjeselskapsforholdet.» 78 (min kursivering) Når aksjekjøper ved kjøp av 66,7 90 % får indirekte kontroll over aksjenes underliggende verdier gjennom å få kontroll over styret, og kan beslutte oppløsning av selskapet eller beslutte utbytte for å få direkte tilgang til disse verdiene, 79 kan det hevdes at aksjekjøper her får overdratt aksjenes underliggende verdier på tilnærmet samme måte som ved virksomhetsoverdragelse. Teorien gir også utrykk for at kjøpslovens mangelsregler kan anvendes på aksjens underliggende verdi der det skjer en verdioverføring, 80 og at ett aksjesalg bør anses som en virksomhetsoverdragelse eller innmatskjøp der en overveiende eller bestemmende aksjepost overdras. 81 Når dette er tilfelle ved erverv av en aksjepost på 66,7 90 %, taler teorien for at kjøpslovens mangelsregler kan anvendes på aksjens underliggende verdi i slike tilfeller. Videre vil aksjekjøper ved et erverv av en rettighetposisjon på 66,7 90 % av aksjene i et selskap, få de samme sentrale rettighetsbeføyelsene som der det erverves 90,1 % eller mer av aksjene i et selskap. 82 Parallellen mellom rettighetsposisjonene er dermed sterk, og taler derfor for at erverv av disse aksjeposisjonene bør behandles likt kjøpsrettslig. Når det da er rettskildemessig dekning for å anvende kjl. 17 19 ved erverv av 90,1 100 % aksjene i et selskap, 83 tilsier dette at kjl. 17 19 kan anvendes på aksjens underliggende verdi ved erverv av en aksjepost på 66,7 90 %. Samlet sett er det derfor grunnlag for å konkludere med at kjl. 17 19 kan anvendes på aksjens underliggende verdi, der det erverves en aksjepost på 66,7 90 %. 2.4.4 Typetilfellet der 50,1 til 66,6 % av aksjene erverves Spørsmålet er om kjøpslovens 17 19 kan anvendes på aksjens underliggende verdi, der det erverves en aksjepost på 50,1 66,6 %. 78 Aarbakke mfl. under asl. 4-15 om aksjers omsettelighet punkt 1.9 79 Se figur 1.1 s. 18 19 80 Se kapittel 2.3 81 Se i den retning Aarbakke mfl. under asl. 4-15 om aksjers omsettelighet punkt.1.9, Andenæs mfl. s. 164 og Christoffersen s. 96 82 Se figur 1.1 s. 18 19 83 Kapittel 2.2 og 2.4.2 21
Aksjekjøper erverver først en rettighetsposisjon som kan disponere over virksomhetens underliggende verdi ved kjøp av 50,1 % eller mer av aksjene i et selskap. 84 I disse tilfellene bør det anses å forekomme en overføring av aksjens underliggende verdi. Når teorien gir utrykk for at kjøpslovens mangelsregler kan anvendes ved en overføring av aksjenes underliggende verdier, 85 taler det for at der 50,1 66,6 % av aksjene i et selskap erverves, bør kjl. 17 19 kunne anvendes på aksjens underliggende verdi. Når aksjeselger også har kontroll over aksjens underliggende verdi, synes det naturlig at aksjens underliggende verdi kan bli objekt for en mangelsvurdering hadde det vært fysiske gjenstander som ble solgt direkte, ville aksjeselger være den som alminneligvis er nærmest til å bære risikoen for feil ved disse. Det foregående poeng støttes av at selgers kjennskap til de underliggende forhold i selskapet, formodentlig vil være bedre ved eierskap av 50,1 % eller mer av aksjene i selskapet, enn ved eierskap av en mindre aksjeposisjon. Istedenfor å være henvist til å få informasjon fra styret på generalforsamling etter asl. 5-15, som også avgrenser styrets informasjonsplikt, kan aksjeselger gå på «sine» styremedlemmer. Aksjeselger kan da kontrollere at det er sammenheng mellom aksjenes underliggende verdi, og den aksjepris som forlanges. Med en slik informasjonsadgang er det rimelig at selger bør bære risikoen for feil og mangler ved aksjens underliggende verdi. Et erverv av en aksjepost på 50,1 66,6 % er imidlertid ikke fullt ut sammenlignbart med erverv av en aksjepost på 66,7 100 % som har parallell til virksomhetsoverdragelse. En aksjeeier med 50,1 66,6 av aksjene kan ikke beslutte vedtektsendring, fisjon, fusjon eller likvidasjon. 86 Dette svekker således det rettskildemessige bidraget Rt. 2002 s. 1110 kan gi til det foreliggende spørsmålet, 87 og taler imot å behandle erverv av disse aksjeposisjonene likt kjøpsrettslig. Likevel vil aksjekjøper ved erverv av aksjepost på 50,1 66,6 % ha negativt flertall i forhold til at vedtak om fusjon, fisjon, likvidasjon eller vedtektsendringer kan blokkeres. 88 En aksjepost på 50,1 66,6 % gir dermed en rettighetsposisjon som begrenser de øvrige aksjonærenes styring og kontrollmuligheter over selskapet og dets verdier det er således en kontrollerende aksjepost. Som nevnt tidligere er det i teorien gitt utrykk for at et aksjesalg der overveiende 84 Se figur 1.1 s. 18 19 85 Kapittel 2.3 86 Se figur 1.1 s. 18 19 og kapittel 2.4.2 3.4.3 87 Kapittel 2.4.2 og 2.4.3 88 Se asl. 5-18, jf. 13-3 jf. 14-6 jf. 16-1. 22
eller bestemmende del avhendes, bør anses som en virksomhetsoverdragelse eller innmatskjøp. 89 Dette taler for at erverv av en aksjepost på også 50,1 66,6 % bør behandles som en virksomhetsoverdragelse. I så tilfelle tilsier hensynet forutberegnelighet for at uttalelsene i Rt. 2002 s. 1110 tillegges vekt i drøftelsen av dette spørsmålet. 90 Sett sammen med Rt. 1928 s. 1057 og Rt. 1934 s. 740, 91 taller dette følgelig for at aksjenes underliggende verdier kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjl. 17 19, der det erverves en aksjepost på 50,1 66,6 %. Samtidig vil det også erverves en rettighetsposisjon hvor det kan utøves kontroll over selskapets verdier. Derfor vil aksjekjøper formodentlig ha en berettiget forventning om å kunne disponere over aksjens underliggende verdi, der det erverves en aksjepost på 50,1 66,6 % i et selskap. Ytelsens karakter tilsier dermed at aksjeselger i disse tilfellene bør svare for feil ved aksjens underliggende verdi, på lik linje som om det hadde vært avhendet direkte. 92 Samlet sett taler de foregående argumenter for at kjl. 17 19 kan anvendes der det erverves 50,1 66,6 % av aksjene Imidlertid kan det stilles spørsmål om det må gjøres unntak for de tilfeller aksjekjøpet er spekulativt begrunnet. 93 En spekulativ motivert transaksjon vil typisk foreligge der kjøpers formål er å oppnå en form for kortsiktig gevinst og utnyttelse av aksjenes underliggende verdier eller tilegnelsen av virksomheten ikke er i fokus. I slike tilfeller vil det at aksjeselger svarer for mangler ved underliggende verdi være en lite rimelig løsning, da aksjekjøper aldri har hatt fokus på disse verdiene. I utgangspunkt synes det likevel vanskelig å tenke seg et manglende fokus på underliggende verdier dersom det erverves en aksjeposisjon på 50,1 % eller mer. Hvis det først erverves en stor aksjepost, kan det hevdes at man presumptivt ønsker å få kontroll på selskapets virksomhet og verdier. 94 Når det også skjer en overføring av aksjenes underliggende verdier, tilsier 89 Se i den retning Aarbakke mfl. under asl. 4-15 om aksjers omsettelighet punkt1.9, Andenæs mfl. s. 164 og Christoffersen s. 96 90 Se gjennomgangen av dommen i kapittel 2.2 og 2.4.2 91 Kapittel 2.2 92 Se i den retning Sæbø s. 358 som fremhever at en overføring av overveiende deler av aksjene i ett selskap, først og fremst fremstår som en måte å overføre de underliggende verdiene på. 93 Christoffersen s. 87 94 Se note 91 23
systemhensyn og forutberegnelighetshensyn at aksjenes underliggende verdier bør være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjøpslovens mangelsregler. Transaksjonens objektive karakter som verdioverføring bør være avgjørende. Følgelig mener jeg at det ikke bør gjøres unntak for spekulativt motiverte aksjekjøp der det erverves en aksjepost på 50,1 66,6 %. Oppsummert synes det forsvarlig å konkludere med at kjl. 17 19 kan anvendes på aksjens underliggende verdi der det erverves 50,1 66,6 % av aksjene. 2.4.5 Typetilfellet der 50 % eller mindre av aksjene erverves I dette kapittelet skal det drøftes om aksjens underliggende verdi, kan være gjenstand for en mangelsvurdering etter kjøpslovens 17 19 der det erverves 50 % eller mindre av aksjene i et selskap. Parallellen til virksomhetsoverdragelse er svak ved et erverv av en aksjepost på 50 % eller mindre av aksjene i et selskap. Aksjekjøper erverver her ikke en rettighetsposisjon som indirekte kan beføye over aksjens underliggende verdi eller eneveldig kontrollere forvaltningen av selskapet. 95 I forlengelsen av dette skjer det ikke en overføring av aksjens underliggende verdi ved aksjekjøpet. 96 I henhold til både Sæbø, Christoffersen og Andenæs mfl., er det først ved verdioverføring og/eller overføring av en kontrollerende aksjepost, at kjøpslovens regler kan komme til anvendelse på aksjenes underliggende verdier. 97 Manglende parallell til virksomhetsoverdragelse tilsier også at dommene som gjennomgått i kapittel 2.2, ikke gir rettskildemessig dekning for at kjl. 17 18, kan anvendes på aksjenes underliggende verdier når det erverves en aksjepost på under 50,1 %. Samlet sett taler dette imot at kjl. 17 19 anvendes på aksjens underliggende verdi, der det erverves 50 % eller mindre av aksjene i et selskap. Christoffersen ser imidlertid ikke aksjepostens størrelse som avgjørende for om kjøpsloven kan anvendes på underliggende verdi. 98 I den grad det ikke gis en utførlig redegjørelse for dette standpunktet, må det drøftes om Christoffersens standpunkt bør legges til grunn. 95 Se figur 1.1 s. 18 96 Se forutsetningsvis kapittel 2.4.2 2.4.4 97 Kapittel 2.3 98 Kapittel 2.3 24