Oslo kommune Kommuneadvokaten Byrådsavdeling for Oppvekst og Kunnskap v/ kommunaldirektør Fagerli Unntatt offentlighet hos Kommuneadvokaten jf. 13 og 15. 1. ledd Deres ref.: Vår ref.: Dato: 18/363-1 / JSE 23.05.2018 (Bes oppgitt ved henvendelse) UTTALELSE VURDERING AV TAUSHETSPLIKT REDEGJØRELSE UNDER HØRING 22. MAI 2018 1. Innledning I anmodning om bistand 22. mai 2018 har Byrådsavdeling for Oppvekst og Kunnskap bedt Kommuneadvokaten (KAO) gjøre en vurdering av om bestemmelsene om taushetsplikt er overholdt i redegjørelsen som direktør for Utdanningsetaten holdt under høring 22. mai 2018 om ytringskultur i Osloskolen. Vår vurderinge er basert på innlegget og andre offentlig tilgjengelige kilder. Jeg gjør for ordens skyld oppmerksom på at endrede opplysninger kan føre til andre konklusjoner. 2. Var redegjørelsen i strid med reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven 13? 2.1 Den konkrete uttalelsen og rettslig utgangspunkt Uttalelsene under den del av redegjørelsen som gjaldt den såkalte Ulsrud-saken inneholdt følgende hovedpunkter: 1 - En redegjørelse for at skoleledelsen hadde gjennomført møter med læreren og elever, og til dels en gjengivelse av når møtene hadde vært avholdt - Et utsagn om at elevene kjente igjen seg selv og andre elever og at «dette må bety at elevene ikke var tilstrekkelig anonymisert» - En henvisning til en uttalelse i media fra tillitsvalgt om at læreren hadde fått en tjenestlig tilrettevisning - En gjengivelse av sitater fra elever som opplevde at de ble identifisert og stigmatisert 1 https://oslo.kommunetv.no/no/archive/408 Kommuneadvokaten Postadresse: Rådhuset, 0037 OSLO Telefon: 23 46 15 22 Kontoradresse: Olav Vs gate 4, 5. etg. Org.nr.: 976 819 942 E-postadresse: postmottak@kao.oslo.kommune.no Bankgiro: 1315 01 02264
Kommuneadvokaten Side 2 Disse sitatene er gjengitt slik i media: «Læreren henger oss ut. Alle vet hvilken klasse det er snakk om. Og mange vet hvem vi er. Han sier at det er systemet, som tråkker på oss liksom, men det er han som gjør det. Vi er identifisert av mange. De ler av oss. Læreren sier at man knapt skulle tro det er unger som lever slik i dag. Unger som spiser reklamedrops til frokost, hva er det for en beskrivelse av oss? Det stigmatiserer oss at vi blir beskrevet på denne måten. I samme slengen som det sies at elever kaster stoler, bor i blokk med elleve søsken, er fattige og uten ressurser» 2 I samme artikkel er det hevdet at dette kan være et brudd på taushetsplikten: «På høringen tirsdag begynte skolesjefen sitt innlegg med å redegjøre for Ulsrud-saken. Hun gikk detaljert til verks om prosessen med Malkenes, og siterte fra samtalen mellom rektor og elevene som opplevde seg krenket av Malkenes beskrivelser i Dagsnytt 18. Jeg var ikke til stede da dette skjedde, men hvis hun har lest opp anklager mot Malkenes som er brukt som grunnlag for personalsaken mot ham, fremstår det som et brudd på taushetsplikten, sier Anine Kierulf, fagdirektør ved Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter. Hun mener det bare er Malkenes, som kan oppheve taushetsplikten. Jeg vet ikke hvem hun har klarert dette med, men det er bare Malkenes som kan oppheve den delen av taushetsplikten som er der for å verne hans interesser, sier Kierulf.» I en annen artikkel samme dag kommer Bernt med kritikk, men mener samtidig at uttalelsene ikke var et brudd på taushetsplikten: «Jurist Anine Kierulf har overfor VG uttalt at saken fremstår som brudd på taushetsplikten. Det er Bernt uenig i: Utdanningsetaten har ikke brutt taushetsplikt ved å fremlegge opplysninger som inneholder kritikk av Malkenes virke som lærer. Det er bare personlige forhold som er omfattet av taushetsplikten, ikke ting som går på utøvelsen av lærergjerningen, sier han.» 3 Spørsmålet i det videre er om gjengivelsen av disse opplysningene var et brudd på taushetsplikten. Taushetsplikt for offentlig ansatte om personlige forhold er hjemlet i forvaltningsloven 13 første ledd nr. 1: 2 https://www.vg.no/nyheter/innenriks/i/9mqxw9/skolesjef-soegnen-kom-med-detaljer-om-malkenes-saken-ioffentlig-hoering 3 https://www.dagsavisen.no/oslo/professor-refser-sognens-opptreden-uforsvarlig-saksbehandling-1.1147364
Kommuneadvokaten Side 3 13. (taushetsplikt). Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om: 1) noens personlige forhold [ ] For det tilfelle at opplysninger anses som noens personlige forhold, må det vurderes om forvaltningsloven 13a kommer til anvendelse. Denne bestemmelsen fastsetter begrensninger i taushetsplikten «når det ikke er behov for beskyttelse». Det er begrensningene i nr. 1 om samtykke og nr. 3 om alminnelig tilgjengelige opplysninger som er aktuelle i denne saken: Taushetsplikt etter 13 er ikke til hinder for: 1. at opplysninger gjøres kjent for dem som de direkte gjelder, eller for andre i den utstrekning de som har krav på taushet samtykker, 3. at opplysningene brukes når ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder. Etter det opplyste var det innhentet samtykke fra elevene til å gjengi uttalelsene, jf. forvaltningsloven 13a nr. 1. Jeg går derfor ikke nærmere inn på eventuell taushetsplikt av hensyn til elevene. 2.2 Foreligger det taushetsplikt av hensyn til læreren? Temaet i det videre er om opplysningene var taushetsbelagt av hensyn til læreren. Her oppstår det to spørsmål. Det første spørsmålet er om elevenes kritikk mot læreren kan anses som lærerens «personlige forhold» etter forvaltningsloven 13 første ledd. Det andre spørsmålet er om noen av begrensningene i forvaltningsloven 13a kommer til anvendelse, slik at opplysningene uansett ikke vil omfattes av taushetsplikten. Begrepet «noens personlige forhold» er ikke klart definert. Begrepet er omtalt slik av Sivilombudsmannen i SOMB-2004-7: «Begrepet «noens personlige forhold» er uskarpt, og det kan undertiden by på tvil om opplysninger er undergitt taushetsplikt etter bestemmelsen. Generelt kan det sies at begrepet omfatter opplysninger som det er vanlig å ville holde for seg selv, og begrepets innhold vil følgelig ikke ligge fast. Det bemerkes imidlertid at opplysninger om en persons fysiske og psykiske helse mv. er «utpreget personlige», jf. Ot.prp.nr.3 (1976-1977) s. 136, og vil ligge i kjernen av forvaltningsloven 13 første ledd nr. 1.» I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) pkt. 3.2.2 på side 13-14, er det gitt følgende eksempler: «Som typisk personlige nevnes opplysninger om slektskaps-, familie- og hjemforhold, fysisk og psykisk helse, karakter og følelsesliv. Ellers må det trolig legges til grunn en
Kommuneadvokaten Side 4 mer tradisjonell oppfatning av hva som hører personligheten og privatlivet til, i motsetning til f.eks. utadrettet politisk og forretningsmessig virksomhet. [ ] Det fremgår videre av forarbeidene at avgrensningen av taushetsplikt for personlige forhold blant annet vil følge av bestemmelsen i forvaltningsloven 13a. Taushetsplikten er snevrere for opplysninger om offentlig ansatte og andre yrkesgrupper det er knyttet særlig tillit til. Hva gjelder offentlig ansatte, har Sivilombudsmannen uttalt følgende i SOM-2011-1374: «Taushetsplikten for personlige forhold gjelder også for offentlige tjenestemenn. Fordi offentlig ansatte skal ivareta allmennhetens interesser i sitt virke, rekker likevel ikke taushetsplikten like langt som ellers når det er tale om tjenestehandlinger foretatt av offentlige tjenestemenn. Det er av betydning at offentligheten i en viss utstrekning kan gjøre seg kjent med hvordan en tjenestemann utfører sitt arbeid. Videre er det lagt til grunn av bl.a. Justis- og politidepartementets lovavdeling at hvor snever taushetsplikten er for offentlige tjenestemenns tjenestehandlinger, vil være avhengig av hvor høy stilling vedkommende har, om allmennhetens tillit til stillingen er særlig viktig og hvor nært knyttet til stillingen de aktuelle opplysningene er, jf. for eksempel tolkingsuttalelsen i sak 1998/10047 (JDLOV-1998-10047). I en uttalelse, inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2004 side 71 (Somb-2004-7), ble følgende lagt til grunn vedrørende denne grensedragningen: «Opplysning om at en offentlig tjenestemann er ilagt tjenstlig reaksjon og det umiddelbare grunnlaget for reaksjonen, er på denne bakgrunn antatt ikke å være et personlig forhold i forvaltningslovens forstand. Det samme gjelder i utgangspunktet en privat parts karakteristikk av hvordan offentlige tjenestemenn utfører sitt arbeid.» Opplysninger om forhold knyttet til selve arbeidsutførelsen kan imidlertid være omfattet av taushetsplikten hvis de røper noe nærmere om personlige egenskaper hos tjenestemannen. Et viktig moment i vurderingen vil være om opplysningene utleverer noe om «bakgrunnen» for tjenestemannens handlinger. Eksempel vil være der handlinger kan røpe psykiske problemer, rus, endrede familieforhold og liknende.» Tilsvarende fremgår av Justisdepartementets Rettleiar til offentleglova pkt. 6.2.3.2 på side 82 flg. Det er også grunn til å vurdere om det har noen betydning om kritikken førte til reaksjoner fra arbeidsgiver eller ikke. Det vises her til Oslo tingretts dom TOSLO-2015-51445. Saken gjaldt en bystyrerepresentant som hadde lagt ut en rapport som blant annet inneholdt sterk kritikk mot offentlig ansatte. Representanten ble frikjent for straffansvar, da kritikken mot de ansatte ikke kunne anses som et «personlig forhold». I saken hadde det vært varslet tjenestereaksjon mot de kritiserte ansatte, men dette ble aldri gjennomført. Retten uttalte at det ved vurderingen av taushetsplikten ikke var avgjørende om forholdet hadde ført til tjenestlige reaksjoner. Det ble også vist til Sivilombudsmannens årsmelding for 1994 s. 131 hvor det ikke ble ansett å stride med forvaltningsmessig taushetsplikt å opplyse at en person var bedt om å slutte i politiet, selv om disiplinærsaken mot vedkommende, som ble bedt om å slutte, ble trukket etter at vedkommende valgte å si opp selv.
Kommuneadvokaten Side 5 Kritikk mot offentlig ansatte er altså i utgangspunktet ikke taushetsbelagt, uavhengig av om kritikken har ført til reaksjoner mot den offentlig ansatte. Spørsmålet er så om direktørens uttalelser er i strid med taushetsplikten, fordi det gjelder anklager som er brukt som grunnlag i en personalsak eller personaloppfølgning om læreren. Som det fremgår av det siterte over, vil ikke opplysning om at en offentlig tjenestemann er ilagt tjenstlig reaksjon og det umiddelbare grunnlaget for reaksjonen være et personlig forhold i forvaltningslovens forstand. Den nærmere bakgrunnen for tilrettevisningen synes i lys av innlegget å være utilstrekkelig anonymisering. I denne saken er det ikke gitt noen nærmere opplysninger som personlige egenskaper hos tjenestemannen, herunder familieforhold eller lignende. Den uttalte kritikken knytter seg til uttalelser og opplysninger læreren ga i media på fritiden. Det kan på den annen side ikke være tvilsomt at å omtale egne elever offentlig, selv i anonymisert form, er «nært knyttet til stillingen» som lærer, og kan ikke vurderes løsrevet fra hans stilling som lærer. Det er etter mitt syn også et moment at de siterte opplysningene fra elevene i liten grad kan sies å være utpreget personlige for læreren. De er i hovedsak en gjengivelse av lærerens offentlige uttalelser, og en kritikk av uttalelsene. Jeg kan ikke se at det er holdepunkter for at taushetsplikten innebærer at kritikk av offentlige tjenestemenns offentlige uttalelser er underlagt taushetsplikt og derfor skal holdes hemmelige av forvaltningen. Det gjelder uavhengig av om forvaltningen er enig i kritikken eller ikke. Etter en samlet vurdering er konklusjonen at uttalelsene direktøren fremsatte under høringen 22. mai 2018 ikke var i strid med hennes taushetsplikt etter forvaltningsloven 13 første ledd nr. 1. 3. Foreligger det relevante begrensninger i taushetsplikten? Selv om det ikke er avgjørende for resultatet, finner jeg grunn til å vurdere hvorvidt noen av begrensningene i forvaltningsloven 13a kommer til anvendelse. Dersom de gjør det, vil uttalelsene ikke være i strid med taushetsplikten, uavhengig av om de i utgangspunktet skal anses som noens «personlige forhold» eller ikke. Vurderingen av innholdet av taushetsplikten og begrensningene i plikten, går likevel gjerne noe over i hverandre. Det foreligger etter det opplyste samtykke fra de aktuelle elevene, men ikke fra læreren. Den relevante begrensningen er dermed om «ingen berettiget interesse tilsier at de [opplysningene] holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder», jf. forvaltningsloven 13a. Bestemmelsen gir anvisning på en helhetsvurdering, men i praksis vil det særlig være aktuelt å benytte bestemmelsen dersom opplysningene enten er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder. En opplysning vil som hovedregel være alminnelig kjent dersom den er publisert offentlig, for eksempel i en (større) avis. Uttalelsene under høringen om Ulsrud-saken inneholdt som nevnt følgende hovedpunkter: - En redegjørelse for at skoleledelsen hadde gjennomført møter med læreren og elever, og til dels en gjengivelse av når møtene hadde vært avholdt - Et utsagn om at elevene kjente igjen seg selv og andre elever og at «dette må bety at elevene ikke var tilstrekkelig anonymisert»
Kommuneadvokaten Side 6 - En henvisning til en uttalelse i media fra tillitsvalgt om at læreren hadde fått en tjenestlig tilrettevisning - En gjengivelse av sitater fra elever som opplevde at de ble identifisert og stigmatisert Alle disse forholdene var offentlig kjent gjennom bred medieomtale. Jeg kan derfor ikke se at opplysninger om disse forholdene ble gitt i strid med taushetsplikten. Taushetsplikt er knyttet til opplysninger. At den konkrete ordlyden i sitatet fra elevene ikke var sammenfallende med det som ellers var offentlig kjent, er derfor ikke avgjørende. Tilrettevisningen er omtalt i en rekke artikler. Tillitsvalgt i Utdanningsforbundet, Olsen, uttalte i Aftenposten 26. april 2018 at læreren hadde fått en tilrettevisning etter tre møter med skoleledelsen. 4 Dette ble bekreftet av læreren selv i en artikkel i Aftenposten 11. mai 2018. 5 Dette er siden gjentatt flere steder, eksempelvis i en artikkel i Klassekampen samme dag som høringen ble avholdt. 6 Det er også bredt omtalt at elever følte seg identifisert og stigmatisert av lærerens omtale av klassen. I et innlegg i Aftenposten 8. april 2018 skriver elever at lærerens historie føltes «stigmatiserende, som å bli tråkket på». 7 I en artikkel 25. april 2018 skriver en navngitt elev at hun mener læreren krenket elevenes personvern og unødig brukte elevenes forbokstaver. 8 Dette ble gjengitt også i andre medier, herunder i Nettavisen. 9 I en artikkel på VGs nettutgave 25. april 2018 blir læreren spurt om han kunne formulert seg annerledes, for å «unngå stigmatisering». I en tidligere nevnt artikkel i Aftenposten 11. mai 2018, uttalte læreren at han forsto at noen kjente seg igjen. Det at tilsvarende uttalelser også ble gitt direkte til rektor på skolen, medfører ikke at noen «berettiget interesse» tilsier at disse konkrete uttalelsene holdes hemmelig. 4. Krav til forvaltningen ved offentlige uttalelser I henvendelsen hit er det ikke bedt om en redegjørelse for andre rettslige spørsmål enn taushetsplikten. I nevnte avisartikkel fra 22. mai 2018 har Bernt imidlertid kritisert saksbehandlingen ved at læreren ikke fikk «mulighet til å ta til motmæle mot skolesjefens saksfremstilling i den åpne høringen i bystyret». Uttalelser fra forvaltningen skal være saklige og balanserte og hvile på en forsvarlig opplysning av saken. At saken er forsvarlig opplyst innebærer blant annet at muligheten til å ta til motmæle er ivaretatt. I Sivilombudsmannens uttalelse gjengitt i SOM-2016-637 er det gitt følgende redegjørelse for det rettslige utgangspunktet: 4 https://www.aftenposten.no/norge/i/vm1ro4/ble-ingen-personalsak-mot-malkenes--men-rektor-ga-ulsrud-larerenreprimande 5 https://www.aftenposten.no/amagasinet/i/rl1lbl/simon-malkenes---jeg-husket-ikke-hva-jeg-skulle-si-og-matteforklare-elevene-at-jeg-var-helt-utladet?spid_rel=2 6 http://www.klassekampen.no/article/20180522/article/180529999 7 https://www.aftenposten.no/meninger/sid/i/ddpvxj/elever-ved-ulsrud-videregaende---vi-folte-oss-trakket-pa-i- Dagsnytt-Atten 8 https://www.aftenposten.no/meninger/sid/i/a2g1mn/det-var-jeg_-med-hjelp-fra-medelever_-som-skrev-innlegget-- Dior-Oumoul-Marie-Helene-Ceesay 9 https://www.nettavisen.no/meninger/gunnarstavrum/modig-elev-avslrer-blff/3423466564.html
Kommuneadvokaten Side 7 «Den tjenestemann som uttaler seg offentlig på embetets vegne, må som utgangspunkt ha rett til fritt å velge ord, uttrykk og karakteristikker som finnes passende for den situasjonen og de formålene uttalelsen er ment for, jf. SOMB-2002-3. Samtidig skal forvaltningen i forhold til borgerne «opptre saklig, høflig og hensynsfullt». Forvaltningen utviser god forvaltningsskikk dersom den «utfører de oppgaver og avveier de ulike hensyn det offentlige skal ivareta på en formålstjenlig og skjønnsom måte». Et av grunnprinsippene i offentlig forvaltning er plikten til å sørge for at en sak er forsvarlig opplyst. Dette gjelder også når et forvaltningsorgan fremsetter offentlige ytringer, særlig når det fremsettes anklager om kritikkverdige forhold mot enkeltpersoner. Dersom ytringene gjelder personer som er navngitt eller er lett identifiserbare, stilles det særskilte krav til sakens opplysning. I ombudsmannens uttalelse SOM-2015-1206 fremkommer det at «[k]ontradiksjonsprinsippet og hensynet til god forvaltningsskikk tilsier at forvaltningen foretar en forsvarlig utredning av saken før man går ut offentlig med eventuelle anklager og/eller reaksjoner». Standpunktet støttes også av uttalelser i Graver: Forvaltningsrett 4. utgave 2015 side 356, om krav til saksbehandlingen ved omtale som rammer bestemte personer, der det uttales at «[det kan] selvsagt alltid stilles krav til måten omtalen vinkles på i forhold til det grunnlaget forvaltningen har til å uttale seg på.» Spørsmålet blir da om forvaltningen hadde et forsvarlig grunnlag for å uttale seg offentlig, og om den det gjaldt hadde hatt anledning til å imøtegå kritikken. KAO har ikke full kjennskap til den saksbehandling som har skjedd, herunder om læreren er gjort kjent med uttalelsen fra elevene. Det fremgår imidlertid av den offentlige omtale som det er vist til over at det har vært flere møter mellom læreren og skoleledelsen, at skoleledelsen har avsluttet personaloppfølgingen i anledning lærerens uttalelser og at læreren har imøtegått kritikk fra elevene offentlig på spørsmål fra media. Noen endelig konklusjon har ikke KAO grunnlag for å gi på dette spørsmålet. *** Med hilsen KOMMUNEADVOKATEN Jon Sverdrup Efjestad advokat