INNSYN I DOKUMENTER I TRAKTATBRUDDSSAK

Transkript

1 Sak: 2006/1520 INNSYN I DOKUMENTER I TRAKTATBRUDDSSAK Saken gjelder retten til innsyn i innlegg fra andre stater og internasjonale organisasjoner i forbindelse med en sak som verserer for EFTA-domstolen. I saken har ESA tatt ut traktatbruddssøksmål mot Norge. Kultur- og kirkedepartementet avslo en innsynsbegjæring og viste til at søkeren måtte ta kontakt med avsenderne av dokumentene. Under behandlingen av saken for ombudsmannen, fremholdt departementet også at en offentliggjøring av dokumentene ville kunne skade Norges strategiske interesser. Kultur- og kirkedepartementet kan ikke henvise søkeren til å be om innsyn hos avsenderne av dokumentene. Det er videre tvilsomt om departementets anførsler om mulig skade på Norges strategiske interesser i denne saken oppfyller skadevilkåret i offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1. Sakens bakgrunn Etter at EFTAs Overvåkingsorgan (ESA) i mars 2006 tok ut traktatbruddssøksmål mot Norge, ba Norsk Lotteridrift ASA (NLD) om innsyn i ESAs stevning og statens tilsvar. Anmodningene ble imøtekommet av Kultur- og kirkedepartementet. I brev 16. august 2006 ba Advokatfirmaet Hjort om innsyn i ESAs svar på statens tilsvar i saken samt innlegg fra andre stater/instanser. Departementet avslo begjæringen samme dag med hjemmel i offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1. I begrunnelsen var det blant annet vist til at det i forhold til ESAs replikk ikke var lagt opp til dialog om offentliggjøring. Når det gjaldt andre staters innlegg fremholdt departementet at innsyn var betinget av samtykke fra de respektive lands myndigheter, og at departementet ikke hadde lagt opp til kontakt med de enkelte land i forhold til innlegg som er kommet inn i saken.

2 Uttalelse sak 2006/ I brev 25. august 2006 brakte Advokatfirmaet Hjort saken inn for ombudsmannen på vegne av NLD. Det ble anført at offentlighetsloven 6 nr. 1 ikke ga tilstrekkelig hjemmel for å unnta dokumentene fra offentlighet. Det ble videre fremholdt at departementet måtte ha plikt til å foreta en konkret vurdering av innsynsspørsmålet, herunder at departementet må ha en plikt til å eventuelt ta saken opp med vedkommende myndighet/instans som har utferdiget og sendt dokumentet. Det ble også vist til at det foreligger gode grunner for offentliggjøring, både generelt men også i forhold til NLD som part i saken for norske domstoler. Ombudsmannens undersøkelser I brev herfra 30. august 2006 ble departementet bedt om en nærmere redegjørelse for i hvilken grad og på hvilken måte dokumentene «inneholder opplysninger som, om de ble kjent, ville kunne skade rikets sikkerhet, landets forsvar eller forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner». Det ble også spurt om noen av opplysningene i dokumentene var kjent fra før. Det ble videre bedt opplyst hva som var det rettslige grunnlaget for departementets begrunnelse om at innlegg fra andre stater ikke kan offentliggjøres uten særskilt samtykke fra de respektive lands myndigheter. Det ble i denne sammenheng bedt om en begrunnelse for at departementet ikke hadde kontaktet verken ESA, EFTA-domstolen eller de aktuelle statene som har gitt innlegg for å avklare hvordan de stiller seg til begjæringen om innsyn. Det ble spurt om hvordan departementets saksbehandling samsvarer med kravet om en individuell vurdering av hver enkelt innsynsbegjæring. Endelig ble det bedt opplyst om departementet hadde vurdert om dokumentene, helt eller delvis, likevel burde gjøres kjent. I svarbrevet 13. september 2006 het det blant annet: «Etter departementets vurdering vil en offentliggjøring fra norske myndigheter av de enkelte lands innlegg i saken kunne skade Norges forhold til det enkelte land. Reglene for offentliggjøring av denne typen prosessdokumenter varierer fra land til land. For å unngå at offentliggjøring av dokumentinnholdet skjer i strid med det enkelte lands egne regler om dette, må det derfor innhentes en vurdering/samtykke fra det enkelte land før dokumentet eventuelt helt eller delvis kan offentliggjøres. En direkte offentliggjøring uten slik kontakt vil anses som lite lojalt i forhold til de enkelte land, og kan dermed skade forholdet til fremmede makter. Det er vanskelig å se at departementet kan ha en plikt til å innhente vurdering/samtykke fra det enkelte land. Slik aktivitetsplikt følger ikke av ordlyden i 6 første ledd nr. 1. I en rettsprosess for EFTA-domstolen vil en slik aktivitetsplikt i praksis kunne innebære skriftlig dialog med 25 EU-land og to EFTA-land, noe som vil være en betydelig arbeidsbelastning. En mer hensiktsmessig løsning vil derfor være om den som ønsker innsyn i de aktuelle innlegg selv tar kontakt med det enkelte lands myndigheter, og slik avklarer adgangen til dokumentinnsyn. ---

3 Uttalelse sak 2006/ Innholdet i innleggene fra de øvrige land er etter det departementet kjenner til ikke offentlig kjent, ut over at innleggene er inngitt som støtteskriv til norske myndigheters standpunkt i saken. --- Etter departementets vurdering kan heller ikke partsinnlegg fra ESA som er inngitt for EFTA-domstolen offentliggjøres uten at det er innhentet samtykke fra ESA. Offentliggjøring fra norske myndigheter uten slikt samtykke, vil være et brudd på praksis etter Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA), og vil kunne skade Norges forhold til både ESA og EFTAdomstolen. I forhold til slike dokumenter kan departementet vanskelig se at det foreligger en plikt, verken til å innhente samtykke, eller til å offentliggjøre når et eventuelt samtykke foreligger. I den grad dokumentet offentliggjøres fra norske myndigheter må dette skje ut fra en meroffentlighetsvurdering. Selv om offentliggjøring av dokumenter i utgangspunktet anses som et gode, vil norske myndigheter i slike rettsprosesser (som i de nasjonale rettsprosessene) ha et behov for å ivareta sine strategiske interesser i de saker som pågår. Det må være et legitimt argument for å unnta et dokument etter bestemmelsen, at offentliggjøring vil kunne skade norske (utenrikspolitiske) interesser. Her kan både innholdet i dokumentet og tidspunktet for offentliggjøring ha betydning. Et moment ved den strategiske vurderingen vil ofte være at de som ber om innsyn i slike saker er aktører som er berørt av saken. Disse har i mange tilfeller egne særinteresser som ikke sammenfaller med de norske fellesskapsinteressene, som staten forfekter i saken. I mange tilfeller vil slike aktører ha det samme ønsket for saksutfallet som ESA, og kanskje være den som har klaget saken inn for kontrollorganet. (Siden norske myndigheter ikke får innsyn i klagedokumenter som er innkommet til ESA, vet myndighetene sjelden sikkert hvem klagerne er.) Slike aktører vil ofte ønske fortløpende innsyn i prosessdokumenter for å bistå eller gi innspill til ESAs prosessforberedelse. Dersom norske myndigheter har en mer liberal praksis for offentliggjøring av ESAs prosessdokumenter enn ESA selv, kan dette gi en svekket posisjon for norske fellesskapsinteresser i saken. Det er vanskelig å se at dette kan være en ønsket konsekvens av et liberalt regelverk for dokumentinnsyn i offentlig virksomhet. 2. Hel eller delvis offentlighet etter offentlighetsloven 2 annet ledd Fordi det ikke har vært kontakt verken med det enkelte land eller med ESA om offentlighetsspørsmålet i forhold til disse dokumenter har det ikke vært grunnlag for å gå inn på spørsmålet om hel eller delvis offentlighet etter offentlighetsloven 2 annet ledd, jf begrunnelsen som er angitt ovenfor under punkt

4 Uttalelse sak 2006/ [ESAs stevning] ble offentliggjort ut fra en meroffentlighetsvurdering, hvor det blant annet ble lagt vekt på den alminnelige offentlige interesse i å få kjennskap til innholdet i saksanlegget. Når det gjelder offentliggjøring av motpartens senere prosessdokumenter i saken må det generelt kunne legges til grunn at disse har en mindre allmenn offentlig interesse fordi de normalt gjelder nærmere detaljer i forholdet til spørsmål som alt er berørt i stevningen. Samtidig vil ofte de strategiske hensyn som nevnt under punkt 1 kunne gjøre seg sterkere gjeldende ut over i prosessen, noe som taler for en stor grad av skjønnsfrihet ved departementets utøvelse av meroffentlighetsprinsippet som part i den pågående rettsprosessen.» Departementet viste også til at saker som behandles etter rettspleielovene er unntatt fra offentlighetsloven, jf. 1 tredje ledd, uten at dette omfatter saker som følger konfliktløsningsreglene etter EØS-avtalen. Etter departementets syn «kan det virke inkonsekvent dersom staten står mindre fritt til å vurdere de strategiske sider ved dokumentinnsyn i traktatbruddssaker for EFTA-domstolen, enn i andre rettsprosesser hvor staten er part». Det ble også fremholdt at det ofte er «i traktatbruddssaker for EFTAdomstolen at Norges mest konkrete utenrikspolitiske interessekonflikter i forhold til EØSavtalen kommer på spissen. Dette bør tillegges vekt ved praktiseringen av offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1.» NLD kom med merknader til departementets svar i brev 22. september Det ble blant annet fremholdt at departementet ikke hadde foretatt en konkret vurdering, slik offentlighetsloven krever. Det ble videre anført at det er «uholdbar juss» at spørsmålet om innsyn skal bero på statens prosesstaktiske hensyn. NLD viste videre til at saksbehandlingen for EFTA-domstolen i all hovedsak er skriftlig, slik at de skriftlige innleggene til domstolen «er selve partsforhandlingene». NLD fremholdt videre: «Dette innebærer at når departementet anfører at strategiske vurderinger taler for hemmelighold, argumenterer departementet samtidig for hemmeligholdelse av selve partsforhandlingen ut fra snevre taktiske hensyn. Dette er prinsipielt betenkelig fordi det ikke minst i rettsprosesser om borgernes rettigheter er viktig å unngå hemmelighold som undergraver tilliten til forvaltningen og domstolene.» Når det gjaldt forholdet til internasjonale avtaleforpliktelser, viste NLD til at ESA normalt vil være restriktiv med å gi ut dokumenter fra rettssaker ut fra hensynet til saksøker eller saksøkt. Dersom staten selv tillot innsyn, ville ESA for egen del ikke ha interesse i hemmelighold. Departementet kom i brev 9. oktober 2006 med ytterligere merknader. Det ble blant annet vist til at unntak etter offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1 ikke bare kan gjøres for å hindre skade på Norges gode forhold til andre land, men at det «også dekker Norges interesser overfor andre land og organisasjoner». Departementet fremholdt at dette «tilsier stor grad av skjønnsfrihet for staten». Det ble også anført at hensynet til statens strategiske interesser ikke gjør seg gjeldende på same måte i saker for Den europeiske menneskerettsdomstol som i saker for EFTA-domstolen, hvor «uenigheten gjelder økonomiske og handelspolitiske interesser, og hvor det strategiske spillet mellom de ulike parter og synspunkt i forhandlings- eller rettsprosesser kan være mer rendyrket og

5 Uttalelse sak 2006/ framtredende». Departementet anførte at det «er forutsatt i forhold til 6 første ledd nr. 1 at statens interesser i visse tilfeller kan tale mot full offentlighet i slike prosesser». I brev 10. oktober 2006 kom NLD med merknader til departementets brev. Det ble blant annet fremholdt at NLD ville kunne ha bidratt «vesentlig» til sakens opplysning for EFTA-domstolen dersom selskapet hadde fått innsyn i de aktuelle dokumentene. Innsyn ville også kunne være viktig for å sikre offentlighet i rettergangen for domstolen. Mitt syn på saken 1. Rettslige problemstillinger Dokumentene i denne saken gjelder et traktatbruddssøksmål fra EFTAs overvåkingsorgan (ESA) mot staten Norge om det norske spilleautomatmonopolet. Søksmålet er tatt ut etter bestemmelsene i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og domstol (ODA) artikkel 31. ESA har anført at Stortingets vedtak om å tildele Norsk Tipping AS monopol for drift av spilleautomater er i strid med enkelte av EØS-avtalens bestemmelser. Dokumentene innsynsbegjæringen gjelder, er: - Replikk 31. juli 2006 fra ESA til det norske forsvarsskriftet - Skriftlige innlegg fra Finland, Hellas, Nederland, Portugal, Sverige og Ungarn - Skriftlig innlegg fra EU Kommisjonen De aktuelle dokumentene i saken er «forvaltningens saksdokumenter» og offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69 kommer dermed til anvendelse. Den aktuelle unntaksbestemmelsen er offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1, som lyder slik: «Følgende dokumenter kan unntas fra offentlighet: 1) Dokument som inneholder opplysninger som om de ble kjent, ville kunne skade rikets sikkerhet, landets forsvar eller forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner.» Det fremgår av avgjørelsen fra departementet og fra undersøkelsen av saken her, at det relevante alternativ i bestemmelsen er «forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner». Kultur- og kirkedepartementet har begrunnet avslaget på dokumentinnsyn på to måter. For det første er det lagt til grunn at en offentliggjøring uten samtykke fra fremmede makter eller internasjonale organisasjoner som har gitt innleggene vil kunne skade forholdet til disse, og at departementet ikke har plikt til å innhente slikt samtykke. For det andre har departementet i svarbrevene hit anført at en offentliggjøring av dokumentene vil kunne skade Norges strategiske interesser i forbindelse med EFTAdomstolens behandling av saken. 2. Innhenting av samtykke - kravet til å foreta en konkret vurdering Offentlighetsloven bygger på en forutsetning om at det skal foretas en konkret og individuell vurdering i hvert enkelt tilfelle. Dette følger av hovedregelen om offentlighet i lovens 2 første ledd. Etter denne bestemmelsen er forvaltningens saksdokumenter

6 Uttalelse sak 2006/ offentlige «så langt det ikke er gjort unntak i lov eller i medhold av lov». Dette innebærer at forvaltningen må ha et rettslig grunnlag i eller i medhold av lov for å kunne gjøre unntak. I plikten til å vurdere meroffentlighet ligger det videre en forutsetning om at hensynene for og mot offentlighet knyttes til dokumentet det er begjært innsyn i. Plikten til å foreta en konkret og individuell vurdering er også lagt til grunn i Forvaltningskomiteens innstilling (1958) side , og er senere gjentatt flere ganger i forbindelse med lovrevisjoner. Det følger endelig av offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1 at forvaltningen bare har adgang til å unnta dokumentet dersom nærmere vilkår er oppfylt. Samlet innebærer dette at forvaltningen må foreta en vurdering av om det er adgang til å unnta det aktuelle dokumentet fra offentlighet. Hva som nærmere ligger i kravet til individuell og konkret vurdering vil imidlertid kunne variere etter forholdene og hvilken unntaksbestemmelse som er aktuell. For eksempel vil en klar folkerettslig plikt til å hemmeligholde dokumentet kunne føre til at det uten videre er adgang til å unnta det etter 6 første ledd nr. 1, se Frihagen Offentlighetsloven side 119 og Stortingsmelding nr. 32 ( ) punkt På den annen side må forvaltningen også i slike situasjoner foreta en vurdering av om det foreligger en slik folkerettslig taushetsplikt, hvor langt den strekker seg og om det er behov for å gjøre unntak, jf. Stortingsmelding nr. 32 ( ) punkt 5.7.1: «Det avgjørende for om innsyn kan gis eller ikke, vil være hvilken reell skadevirkning en offentliggjøring vil kunne få, og ikke hvorvidt skaden formelt kan tilskrives brudd på rettslige forpliktelser eller brudd på internasjonal kutyme eller praksis.» Den samme plikten til å foreta en konkret vurdering gjelder der avsenderen har påført en eller annen form for «gradering». Også her kan det tenkes at det ikke foreligger et reelt behov for unntak, enten fordi innholdet ikke tilsier det eller fordi opplysningene for øvrig er kjent. Unntaksadgangen må derfor her, som ellers, avhenge av de konkrete omstendigheter, jf. Stortingsmelding nr. 32 ( ) og Frihagen Offentlighetsloven side 119. Fredrik Sejersted Innsyn og integrasjon konkluderer slik: «Konklusjonen er at unntak etter 6, nr. 1 krever en konkret og individuell skadevurdering, og at denne bare kan settes til side dersom opplysningene i dokumentet er omfattet av en utvetydig EØS-rettslig eller folkerettslig taushetsplikt. Taushetspraksis og klare anmodninger fra avsender kan skape en presumsjon for skade, men kan ikke legitimere automatiske unntak.» (side ) Det kan etter dette ikke være tvilsomt at forvaltningen må foreta en konkret og individuell vurdering av hvert enkelt dokument for å ta stilling til om det er adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet etter offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1. I en kommentar til avslaget på innsynsbegjæringen, skrev Kultur- og kirkedepartementet følgende i en e-post til Advokatfirmaet Hjort: «KKD har fortløpende offentliggjort egne dokumenter i denne saken. I de tilfeller KKD har offentliggjort ESAs dokumenter har dette skjedd etter forutgående dialog

7 Uttalelse sak 2006/ med ESA (og med domstolen i forhold til stevningen). I forhold til ESAs siste replikk i saken har det ikke vært dialog med ESA/domstolen om offentliggjøring. Det er i denne omgang heller ikke lagt opp til slik dialog. Når det gjelder innlegg fra andre stater, kan disse ikke offentliggjøres uten særskilt samtykke fra de respektive lands myndigheter. De ulike lands praksis i forhold til offentliggjøring av slike innlegg varierer. En anmodning om innsyn kan derfor enklest rettes direkte til de land som har gitt innlegg, jf. deres kontakt med svenske myndigheter. KKD legger ikke opp til kontakt med de enkelte land i forhold til innlegg som er kommet inn i denne saken.» I svarbrevet hit 13. september 2006 skrev departementet følgende: «For å unngå at offentliggjøring av dokumentinnholdet skjer i strid med det enkelte lands egne regler om dette må det derfor innhentes en vurdering/samtykke fra det enkelte land før dokumentet eventuelt helt eller delvis kan offentliggjøres. En direkte offentliggjøring uten slik kontakt vil anses som lite lojalt i forhold til de enkelte land, og kan dermed skade forholdet til fremmede makter. Det er vanskelig å se at departementet kan ha en plikt til å innhente vurdering/samtykke fra det enkelte land. --- Fordi det ikke har vært kontakt verken med det enkelte land eller med ESA om offentlighetsspørsmålet i forhold til disse dokumentene har det ikke vært grunnlag for å gå inn på spørsmålet om hel eller delvis offentlighet etter offentlighetsloven 2 annet ledd, jf. begrunnelsen som angitt ovenfor under punkt 1.» Slik saken er opplyst, legger jeg til grunn at departementet ikke foretok en konkret vurdering av innsynbegjæringen, men i stedet henviste NLD til selv å rette en anmodning om innsyn direkte til de land og organisasjoner som har gitt innlegg. Det ser ut til at departementet nærmest avviste innsynsbegjæringen, eller i beste fall anvendte et automatisk unntak. Som jeg har redegjort for ovenfor, bryter dette med plikten til å foreta en konkret og individuell vurdering. Departementets håndtering av innsynskravet er videre i strid med offentlighetsloven 2 annet ledd første punktum om at «[e]nhver kan hos vedkommende forvaltningsorgan kreve å få gjøre seg kjent med det offentlige innholdet av dokumenter i en bestemt sak». Det strider videre mot offentlighetslovens intensjoner og plikten til å vurdere meroffentlighet etter 2 tredje ledd. Jeg kan derfor ikke se at det er adgang til å henvise en søker til å ta spørsmålet om innsyn opp med avsenderen. Departementet har fremholdt at det ikke har plikt til å ta kontakt med fremmede makter eller internasjonale organisasjoner for å avklare spørsmålet om mulige skadevirkninger. Hvorvidt det foreligger en «plikt til å innhente vurdering/samtykke fra det enkelte land», er av underordnet betydning. Departementet må sørge for å opplyse saken på en tilstrekkelig god måte før det tas stilling til om et dokument skal unntas fra offentlighet etter offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1. Dette følger av at unntaksadgangen er avhengig av at vilkårene i bestemmelsen må være oppfylt, i tillegg til alminnelig forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling. Dersom mulige

8 Uttalelse sak 2006/ skadevirkninger bare kan avklares gjennom en henvendelse til det enkelte land eller den enkelte organisasjon, antar jeg at departementet må rette en slik henvendelse til vedkommende land eller organisasjon. Det samme gjelder der man antar at avsenderen ønsker fortrolighet. I slike tilfeller må det, som Sejersted fastslår, «være et minstekrav at man innhenter en klar uttalelse», se Innsyn og integrasjon side 254. Jeg minner for øvrig om at dersom vedkommende stat eller organisasjon motsetter seg innsyn, må departementet i tråd med det jeg tidligere har sagt på selvstendig grunnlag vurdere om skadevilkåret er oppfylt og om det foreligger et reelt behov for innsyn. Videre har departementet plikt til å vurdere meroffentlighet. Departementet har i forhold til ESA og Kommisjonen ikke påvist at det foreligger noen klar folkerettslig plikt eller en klar forutsetning mellom partene om hemmelighold. Departementet har i forhold til ESA riktignok henvist til en «praksis» som følger av ODA, og fremholdt at en offentliggjøring vil kunne skade forholdet til ESA og EFTA-domstolen. Jeg kan imidlertid ikke se at departementet har redegjort noe nærmere for denne praksisen. Under enhver omstendighet måtte i tilfelle departementet ha undersøkt og vurdert hvor langt en slik praksis strekker seg og om den gjør seg gjeldende overfor opplysningene i disse dokumentene. Slike undersøkelser og vurderinger har ikke departementet foretatt. Jeg har etter dette kommet til at departementet ikke hadde adgang til å henvise NLD til å ta spørsmålet om innsyn opp med avsenderne av dokumentene. Departementet har videre brutt plikten til å foreta en konkret vurdering av begjæringen om innsyn, samt den uttrykkelige lovpålagte plikten til å vurdere meroffentlighet. Da det ikke foreligger nærmere opplysninger om hvordan de aktuelle statene og organisasjonene ville ha stilt seg til en eventuell offentliggjøring, har jeg ikke grunnlag for å vurdere om skadevilkåret i offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1 på dette punkt er oppfylt. 3. Hensynet til Norges strategiske interesser Offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1 gir ikke bare adgang til å unnta dokumenter som vil kunne skade forholdet til fremmede makter eller internasjonale organisasjoner. Bestemmelsen gir også adgang til å unnta dokumenter som ved offentliggjøring ville kunne skade Norges utenrikspolitiske interesser i videre forstand. I forarbeidene er det blant annet pekt på at unntak kan gjøres for å beskytte Norges posisjon i økonomiske eller handelsmessige forhandlinger med andre stater eller internasjonale organisasjoner, jf. Ot.prp. nr. 70 ( ) side Dette vil særlig gjelde dokumenter som inneholder norske forhandlingsstrategier og som gjennom en offentliggjøring ville ha blitt avslørt for motparten, se St.meld. nr. 32 ( ) punkt I denne saken har departementet vurdert hensynet til Norges strategiske interesser blant annet slik: «Et moment ved den strategiske vurderingen vil ofte være at de som ber om innsyn i slike saker er aktører som er berørt av saken. Disse har i mange tilfeller egne særinteresser som ikke sammenfaller med de norske fellesskapsinteressene, som staten forfekter i saken. I mange tilfeller vil slike aktører ha det samme ønsket for saksutfallet som ESA, og kanskje være den som har klaget saken inn for

9 Uttalelse sak 2006/ kontrollorganet Slike aktører vil ofte ønske fortløpende innsyn i prosessdokumentene for å bistå eller gi innspill til ESAs prosessforberedelse. Dersom myndigheter har en mer liberal praksis for offentliggjøring av ESAs prosessdokumenter enn ESA selv, kan dette gi en svekket posisjon for norske fellesskapsinteresser i saken. Det er vanskelig å se at dette kan være en ønsket konsekvens av et liberalt regelverk for dokumentinnsyn i offentlig virksomhet.» Departementet har videre, under henvisning til juridisk teori, fremholdt at i forhandlingsposisjoner med andre land eller internasjonale organisasjoner må staten ha en «stor grad av skjønnsfrihet» med hensyn til vurderingen av dokumentoffentlighet. Norges deltakelse i utenrikspolitiske forhandlinger som ennå ikke er avsluttet kan tilsi varsomhet med å offentliggjøre dokumenter i saken av flere grunner. For det første kan det foreligge en klar folkerettslig plikt eller en klar forutsetning mellom partene at dokumentene skal hemmeligholdes. Hensynet til partene i forhandlingene vil altså normalt kunne føre til at skadevilkåret etter offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1 er oppfylt. Skadevirkningene vil her være knyttet til manglende tillit til Norge hos de øvrige partene, som kan få uheldige konsekvenser for Norges forhold til disse. For det andre kan Norges egne interesser i forhandlingene kunne bli skadelidende. Men dette vil normalt bare gjelde dersom offentliggjøring på en eller annen måte vil kunne skade Norges forhandlingsposisjon. Dersom innholdet i dokumentene er gjort kjent for partene i forhandlingene, vil ikke skadepotensialet for de norske interessene være det samme. Dokumentene i denne saken er kjent for det internasjonale organet som skal avgjøre saken, EFTA-domstolen. Dokumentene er også kjent for de statene som har gitt innlegg og for saksøker i saken, ESA. Jeg har videre merket meg at innsynsbegjæringen ikke gjelder de norske innleggene i saken, men innleggene fra andre stater, ESA og Kommisjonen. Det må således være åpenbart at en offentliggjøring av disse dokumentene ikke vil avsløre noe for de involverte parter som de ikke allerede vet. I den grad Norges strategiske interesser fremgår av de aktuelle dokumentene, vil derfor en offentliggjøring av dokumentene neppe kunne føre til skade på disse interessene. Departementet ser da heller ikke ut til å ha argumentert langs en slik linje. Slik jeg forstår departementets argumentasjon, menes det at en offentliggjøring til NLD, som åpenbart har en interesse i sakens utfall, vil kunne føre til at NLD gir opplysninger til ESA som kan være egnet til å svekke statens argumenter i saken for EFTA-domstolen. Jeg kan imidlertid ikke se at et slikt hensyn kan ha noen betydning ved anvendelsen av offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1. Det kan neppe skade Norges utenrikspolitiske interesser at saken blir så godt opplyst som mulig i en sak for en overnasjonal domstol som skal avklare om medlemsstatene overholder et folkerettslig regelverk de er bundet av. Jeg antar at det for Norges del er viktig at alle fakta og relevante hensyn og argumenter for og mot Norges syn ligger til grunn for EFTA-domstolens avgjørelse i en sak av betydning for norsk lovgivning. Dette er også viktig av hensyn til tilliten til EFTA-domstolens avgjørelse, uavhengig av hvilket resultat den kommer til. At staten Norge av innenrikspolitiske hensyn ønsker et bestemt utfall, er en annen sak, men kan ikke begrunne en unntaksadgang etter offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1.

10 Uttalelse sak 2006/ Det er vanskelig å se at Norges utenrikspolitiske interesser blir skadelidende om EFTAdomstolen skulle komme til at Norge ikke har overholdt sine rettslige forpliktelser i en traktatbruddssak. Domstolen er opprettet som et redskap for å sikre målet om en ensartet og dynamisk rettsutvikling i EØS og EU, jf. blant annet fortalen til ODA. Slik sett fungerer domstolen også som en viktig kilde til informasjon for både den utøvende og lovgivende makt om hvor grensene går for eventuelle skranker som følger av EØSavtalen. Videre gjelder saken ikke en forhandlingssituasjon. Saken er til behandling hos en overnasjonal domstol, som på selvstendig grunnlag skal ta stilling til om Norge har overholdt sine forpliktelser etter EØS-avtalen. Situasjonen er således annerledes enn ved den type politiske forhandlinger hvor hensynet til statens strategiske hensyn må tillegges særlig vekt. Det er lagt til grunn, både av regjeringen og i juridisk teori at reelle hensyn taler for stor åpenhet når det gjelder utviklingen av internasjonalt regelverk i internasjonale organer: «Fra et demokratisk synspunkt er det særlig viktig med størst mulig åpenhet omkring slike forhandlinger.» (St.meld. nr. 32 ( )) «Det gjelder en særlig presumsjon for åpenhet for alle opplysninger fra internasjonale beslutningsprosesser som senere kan antas å få direkte betydning for norsk lovgivning.» (Sejersted, Innsyn og integrasjon, Oslo 1997 side 281) Jeg tilføyer at den såkalte spilleautomatsaken har vært gjenstand for betydelig omtale og debatt her hjemme, og det må sies å foreligge en bred samfunnsmessig interesse rundt saken. I et slikt klima er det særlig viktig med åpenhet fra Norges side, slik at enhver får mulighet til å ha en mening om regjeringens og Stortingets standpunkt og argumenter i en såpass prinsipiell og viktig sak. Dette er momenter som også må tillegges vekt i en eventuell meroffentlighetsvurdering. Som jeg har vært inne på tidligere, henviste opprinnelig departementet NLD til å ta spørsmålet om innsyn opp med avsenderne av dokumentene. Dette skjedde uten at departementet tok nærmere stilling til skadevilkåret i offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1 og uten å vurdere meroffentlighet. Det ble heller ikke nevnt at Norge ville motsette seg offentliggjøring av innleggene fra de øvrige statene av hensyn til strategiske interesser. Dette kan tyde på at departementet mente en offentliggjøring av disse dokumentene ville vært greit dersom de ble utlevert direkte fra avsenderne. Samlet sett, og etter å ha foretatt en bred vurdering av dokumentene i saken og partenes anførsler, har jeg vanskelig for å se at de hensyn som departementet har fremsatt mot innsyn, skulle kunne innebære at skadevilkåret i offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1 er oppfylt.

11 Uttalelse sak 2006/ Konklusjon Min konklusjon er at departementet ikke hadde adgang til å henvise NLD til å begjære innsyn hos avsenderne av dokumentene. Jeg har også kommet til at de hensyn mot innsyn som departementet har lagt vekt på i korrespondansen hit neppe oppfyller skadevilkåret i offentlighetsloven 6 første ledd nr. 1. Departementet må derfor behandle innsynsbegjæringen fra NLD på nytt, og sørge for at mine synspunkter om skadevilkåret blir tatt i betraktning ved den fornyede behandlingen. Departementet bes holde meg orientert om utviklingen i saken. Oslo, 30. oktober 2006 Arne Fliflet