TILSVAR. Til. Sunnhordiand tingrett. Sak nr TVI-SUHO 28. september 2010 * * *

Transkript

1 THO MIV ESSEN ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS Strandgaten 209 Postboks 1970 Nordnes, N Bergen Telefon Telefaks Foretaksregisteret Org nr NO MVA '13~,adon KOWT~ TILSVAR Til Sunnhordiand tingrett Sak nr TVI-SUHO 28. september 2010 Vår referanse /1 Saksøker Inge Torgersen Ølvesvegen 719/ ølve Prosessfullmektig: Egen Saksøkt Kvinnherad kommune Rosendalsvegen Rosendal Prosessfullmektig: Advokat (H) Endre Grande Advokatfirmaet Thommessen Postboks 1970 Nordnes 5817 Bergen Saken gjelder: Krav om midlertidig forføyning * * * INNLEDNING Inge Torgersen ("Saksøker" eller "Torgersen"), eier av gnr. 6 bnr. 3 i Ølve ("Eiendommen"), innga 14. september 2010 begjæring med krav om midlertidig forføyning. Begjæringen ble forkynt for Kvinnherad kommune ("Saksøkte" eller "kommunen") 24. september Frist for tilsvar er 2. oktober På vegne av Kvinnherad kommune inngis med dette rettidig tilsvar. Kommunen krever prinsipalt at begjæringen avvises fordi begjæringen er mangelfull, samt at Saksøker ikke har angitt hva den midlertidige forføyningen skal gå ut på. Subsidiært krever Kommunen seg frifunnet, da Torgersen verken har sannsynliggjort noe krav eller sikringsgrunn, jf. tvisteloven 34-1 og 34-2, jf /1

2 THOMMESSEN 2 SAKENS FAKTISKE SIDER 2.1 Kort om sakens bakgrunn Kommunen mottok i juli og august 2009 meldinger om at det var satt opp eller under oppsetting et gjerde med piggtråd I strandsonen ved Bergeøyra på Ølve. Kommunen sendte da brev til Torgersen hvor han ble oppfordret til å gjøre rede for hvorfor det aktuelle gjerdet var satt opp. Advokat Chriss Bjorøy Advokatfirmaet Riisa & co besvarte brevet på vegne av Torgersen. I brevet ble det anført at gjerdet ikke er i strid med friluftsloven, og at gjerdets funksjon er å holde dyr på beite. Videre ble det sagt at gjerdet hadde stått der siden 1918, men at uvedkommende hadde revet ned deler av gjerdet som nå ble satt opp igjen. I november 2009 gjennomførte Kommunen etter eget initiativ en synfaring i området hvor gjerdet befinner seg. Kommunen innhentet så en vurdering av lovligheten av gjerdet fra Advokatfirmaet Thommessen AS. Bilag 1: Notat av 12. Januar 2010 fra advokat (H) Endre Grande Det konkluderes i dette notatet med at gjerdet er i strid med friluftsloven 13 og at det kan kreves fjernet i medhold av friluftsloven Kommunens vedtak I møte i Komite for oppvekst, kultur og idrett ("Komiteen") i Kommunen den 2. mars 2010 fremmet Rådmannen i sak 2010/3 innstilling om at Torgersen skulle pålegges å rive det gjerdet. Denne innstillingen ble enstemmig vedtatt med følgende ordlyd: Vedtak frå Komite for oppvekst, kultur, idrett den Med heimel i friluftslova.13 og 40 krev Kvinnherad kommune at eigar av gnr/bnr 6/3 riv uloyleg oppsett gjerde (markert "A" på figur 1 og 2 i saksutgreiinga). 5. Gjerdet kan evt. flyttast (mogleg alternativ plassering vist med "B" på figur 1 og 2 i saksutgreiinga) for å ivareta den funksjonen det har i dag, men supplert med gjerdeklyv, grind e.l. slik at det ikkje er til hinder for fri ferdsle i strandsona. 6. Det vert sett frist for utføring til 30. april Bilaq 2: Saksframlegg i sak 2010/3 fra møte i komite for oppvekst, kultur og idrett den Dette vedtaket ble påklaget av Torgersen ved advokat Chriss Bjorøy i Advokatfirmaet Riisa & co. Klagesaken ble behandlet som sak nummer 2010/10 i Komiteens møte av 04. juni Det ble enstemmig vedtatt ikke å ta klagen til følge og Kommunen opprettholdt dermed sitt vedtak av 02. mars Bilag 3: Saksframlegg i sak 2010/10 fra møte i komite for oppvekst, kultur og idrett den Vedtaket ble besluttet sendt videre til Fylkesmannen i Hordaland ("Fylkesmannen") for endelig avgjørelse /1 2

3 THOVIMESSEN 2.3 Fyikesmannens vedtak I brev av 01. juli 2010 stadfestet Fylkesmannen Kommunen sitt vedtak av 04. juni 2010 på følgende måte: Fylkesmannen stadfester vedtak i Kvinnherad kommune om å fjerne ulovlig oppsett gjerde i strandsona på gnr. 6 mellom bnr 3 og 4 i Ølve. Klagen er ikkje teken til følgje. Bilao 4: Brev fra Fylkesmannen til Advokatfirmaet Riisa & co av Det foreligger således et endelig, gyldig og lovlig vedtak om at gjerdet skal fjernes og Kommunen kan kreve gjerdet fjernet i medhold av friluftsloven SAKSØKTES ANFØRSLER 3.1 Prinsipalt: krav om avvisning Saksøkte krever prinsipalt at begjæringen avvises. Saksøker har i påstandens pkt 1 krevd at: "Krav om midlertidig forføyning til gis til saken blir behandlet av Sunnhordaland Jordsjifterett". Det følger av tvisteloven 34-3 (1) at en midlertidig forføyning kan gå ut på at "saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling" for å oppnå en midlertidig sikring av et krav. Saksøker har ikke angitt hva Kommunen skal "unnlate, foreta eller tfile". Til dette kommer at Jordskifteretten ikke har kompetanse til å prøve gyldigheten av et forvaltningsvedtak. Søksmål om gyldigheten av et slikt vedtak må i tilfelle reises for tingretten. De øvrige punkter i påstanden er påstander som under enhver omstendighet vil falle utenfor krav om midiertidig forføyning. Påstandens pkt 2 og 3 gjelder ikke midlertidig sikring, men krav om dom for underliggende realiteter. Slike forhold må søkes avgjort ved ordinært søksmål. Uavhengig av det som er sagt ovenfor skal bemerkes at Kommunen ut fra de øvrige omstendigheter i saken - antar at det Saksøker ønsker oppnådd med begjæringen, er at Kommunens rivingsvedtak ikke effektueres. Det er imidlertid i svært begrenset utstrekning redegjort for hvorfor Saksøker anfører at rivingsvedtaket ikke skal kunne effektueres. Saksøker har ikke påberopt seg noen sikringsgrunn. Det vises i denne sammenheng til tvisteloven 32-5 som foreskriver at det i "begjæringen skal oppgis det krav som det begjæres midlertidig sikring for, og sikringsgrunnen. I en begjæring om arrest oppgis også kravets størrelse med et bestemt maksimum. Begjæringen skal videre inneholde en redegjørelse for de forhold som saksøkeren påberoper." Begjæringen fyller ikke de minstekrav bestemmelsen krever. På denne bakgrunn kreves begjæringen om midlertidig forføyning i sin helhet avvist /1 3

4 HOMMESSEN 3.2 Subsidiært: frifinnelse nnledning Dersom retten skulle komme til at begjæringen kan undergis behandling, krever Kommunen seg frifunnet. Torgersen har verken sannsynliggjort hovedkrav eller sikringsgrunn, jf tvisteloven Det bemerkes allerede her at Kommunens fremstilling av så vel hovedkrav som sikringsgrunn baserer seg på hva man kan anta at Torgersen anfører, idet begjæringen - som angitt ovenfor - er svært mangelfull Kravet er ikke sannsynliggjort Det følger av tvisteloven 34-2 (1) første punktum at "midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for [...] er sannsynliggjort". Selv om det ikke er uttrykkelig angitt i begjæringen, må man anta at Saksøker underforstått anfører at Fytkesmannens vedtak, som stadfestet Kommunens rivingsvedtak, er ugyldig. Det er sikker rett at det ikke er tilstrekkelig for Saksøker å anføre at han har et krav, jf Rt 1984 side 398. For at midlertidig forføyning skal kunne gis, må retten etter en prejudisiell vurdering finne det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at han ikke vil det. I nærværende sak har Saksøker fremsatt nær ingen anførsler for hvorfor det aktuelle rivingsvedtaket er ugyldig. Kommunen forstår det likevel slik at saksøker anfører at gjerdet ikke kan rives fordi det har stått på Eiendommen siden 1918 og fordi det angivelig ikke tidligere har vært til hinder for allmenn ferdsel. Dette kan Saksøker åpenbart ikke høres med. Hvor lenge gjerdet eventuelt har befunnet seg på Eiendommen er uvedkommende for spørsmålet om gjerdet - slik det fremstår i dag - er i strid med friluftsloven, blant annet fordi det utgjør et sjikanøst stengsel. Kommunen fastholder at gjerdet er i strid med friluftsloven og at vedtaket er avidig. Når det gjelder den rettslige vurderingen etter friluftsloven kan det i all hovedsak vises til bilag Sikringsgrunn er ikke sannsynliggjort Etter tvisteloven 35-2 (2) første punktum kreves at det i begjæring om midlertidig forføyning "oppgis [...] sikringsgrunnen". De aktuelle sikringsgrunner er angitt i tvisteloven 34-1 (1) bokstav a og b: "a) når saksøktes atferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, eller b) når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for." Saksøker har som nevnt ikke påberopt seg noen sikringsgrunn. Uansett, ingen av de nevnte sikringsgrunner er anvendelig i nærværende sak. Når det gjelder bokstav a er det helt på det rene at effektuering av kommunens rivingsvedtak ikke vil påvirke saksøkers forfølgning av sitt påståttekrav om at rivingsvedtaket er ugyldig, og at han dermed har lov til å fortsette sitt gjerdehold i strandsonen. Dersom rivingsvedtaket effektueres og saksøker - mot formodning - på noe tidspunkt skulle få medhold i sitt krav, vil den eneste konsekvensen av at rivingsvedtaket alt er gjennomført være at saksøker muligens har et erstatningskrav mot kommunen /1 4

5 THOMMESSEN Dette kan i høyden utgjøre sikringsgrurin etter bokstav b. Etter saksøktes oppfatning er imidlertid heller ikke dette tilstrekkelig sikringsgrunn. Kommunen er fullt søkegod, jf Rt 1996 side Avslutningsvis finner saksøkte også grunn til å trekke frem at nærværende sak dreier seg om et tilfelle hvor Kommunen har avdekket et tiltak som er i strid med friluftsloven, og hvor Kommunen har gått frem etter reglene i så vel forvaltningsloven som i friluftsloven. Selv om man ikke skal utelukke at det kan tenkes tilfeller hvor midiertidig forføyriing kan gis for å stanse kommunens fjerning av ulovlige tiltak etter friluftsloven 40 basert på endelig forvaltningsvedtak etter loven, er det heit på det rene at den altoverveiende hovedregel må være at det jjj. gis slik forføyning. Kommunen benytter sin lovhjemlede kompetanse, hvor lovgiver har vurdert de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Det skal svært mye til før domstolene skal kunne gripe inn I denne saksgangen. 4 PÅSTAND På vegne av Kvinnherad kommune nedlegges følgende påstand: påstand Prinsipalt: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning avvises. Subsidlært: 1. Kvinnherad kommune frifinnes. For begge tilfeller: 1. Kvinnherad kommune tilkjennes saksomkostninger. * * * Tilsvaret i tre eksemplarer hvorav ett er sendt Sunnhordland Tingrett, ett er sendt motparten direkte og ett er beholdt her. Bergen, 28. september 2010 ndre Grande Advokat (H) /1 5