Kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang

Transkript

1 Kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang Om hjemmelen for bruk av sikkerhetscelle etter straffegjennomføringsloven 38 og rettssikkerhetsaspektet ved adgang til utøvelse av skjønn i bestemmelsen Kandidatnummer: 644 Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 15307

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av tema og problemstilling Begrepsavklaringer og avgrensing Rettskildebildet og metode Særlig om legalitetsprinsippet Fremstillingen videre... 6 DEL I RETTSDOGMATISK FREMSTILLING AV STRGFL HJEMMEL FOR KRIMINALOMSORGENS BRUK AV SIKKERHETSCELLE: STRAFFEGJENNOMFØRINGSLOVEN Formålet med straffegjennomføringen Formålet med isolasjon etter strgfl Grunnleggende prinsipper for straffegjennomføring og tvangsbruk Forholdet til menneskerettighetene Tvangsmiddelet sikkerhetscelle Situasjonsbestemte vilkår for bruk av sikkerhetscelle Skjønnsutøvelsen Strengt nødvendig Åpenbart vil være utilstrekkelig AVGJØRELSESMYNDIGHET OG SAKSBEHANDLING Grunnleggende prinsipper for saksbehandling i vedtak om sikkerhetscelle Hvem kan beslutte bruk av tvangsmidler? Klageadgang Kontroll DEL II RETTSSIKKERHETSMESSIG VURDERING AV STRGFL RETTSSIKKERHETSASPEKTET Kort om rettssikkerhet Rettssikkerhetsidealene ved utøvelse av offentlig myndighet Klarhetskravet i strgfl Konflikt mellom rettssikkerhet og fengselsmessige hensyn i

3 5 VURDERING AV STRGFL. 38 I ET RETTSSIKKERHETSPERSPEKTIV Innledning Skjønnsutøvelsen Avgjørelsesmyndighet og delegering Klage og kontroll Tidsrammer AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE ii

4 1 INNLEDNING 1.1 Presentasjon av tema og problemstilling Alle mennesker er født frie lyder artikkel 1 i FNs verdenserklæring om menneskerettigheter. Bruk av tvang overfor mennesker utgjør et inngrep i denne rettigheten. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 5 stadfester også at retten til frihet er utgangspunktet, men åpner for adgang til å gjøre unntak i denne friheten. Disse inngrepene i rettigheten til frihet må etter legalitetsprinsippet fremgå av lov. I norsk rett finnes det en rekke lover som hjemler lovlig bruk av tvang overfor personer, primært innenfor justissektoren. Temaet for denne oppgaven er kriminalomsorgens adgang til å bruke tvang overfor innsatte i henhold til straffegjennomføringsloven (strgfl) 38, og oppgaven vil særlig rette fokus på adgangen til å benytte sikkerhetscelle. Kriminalomsorgen har ansvaret for gjennomføring av straff for domfelte, forvaringsdømte og varetektsfengslede. Deres primære oppgave er å sørge for å gjennomføre de straffereaksjonene som er fastsatt av domstolene innenfor gjeldende rettslige rammer. Som nevnt er utgangspunktet frihet, men straffegjennomføring i kriminalomsorgen er et legitimt inngrep i denne friheten med hjemmel i EMK art. 5 (1). Dersom innsatte velger å misbruke den friheten de har i behold i fengselet, i form av å bryte straffegjennomføringslovens regler under soning, kan dette begrunne nye inngrep i friheten deres for å verne om andre interesser. Strgfl. 38 gir dermed hjemmel til å begrense friheten til de innsatte ytterligere. For å ivareta sikkerheten til de innsatte og de ansatte er kriminalomsorgen avhengig av å kunne gripe inn overfor mennesker som utagerer eller oppfører seg på en måte som er i strid med straffegjennomføringslovens regler om ro, orden og sikkerhet. 1 Adgang til å bruke tvang i denne sammenheng er derfor et nødvendig kontrollmiddel for at kriminalomsorgen skal kunne ivareta sine oppgaver. Ifølge Stortingsmelding nr. 27 om kriminalomsorgen under punkt 1.2 er det en grunnleggende tanke at straffelovgivning, rettspraksis og fullbyrding bygger på humanitet, rettssikkerhet og likebehandling. 2 Rettssikkerhet innebærer et krav til rettsriktige avgjørelser, som igjen stiller krav til lovverket og rettsanvenderen. 3 Lovverket må være presist og forståelig, og rettsanvenderen må lojalt følge det. Disse rettssikkerhetsgarantiene står sentralt. Etter en rettsdogma- 1 Jf. strgfl. 46 (1) 2 St.meld nr.27 ( ) - Om kriminalomsorgen 3 Kjønstad og Syse (2012) s

5 tisk fremstilling av hjemmelen for bruk av tvang i strgfl. 38, blir vurderingstemaet i del II hvordan strgfl. 38 og adgang til utøvelse av skjønn lever opp til rettssikkerhetsidealene. Den samlede bruken av tvangsmidler i fengsel har økt kraftig de siste årene. 4 Årsakene til dette kan være at antallet innsatte i norske fengsler har økt, at fengslene har fått bedre rapporteringsrutiner for tvangsbruk enn tidligere eller at innsattgruppen har blitt mer krevende enn før. Økt bruk av tvangsmidler innebærer også at tvangsmiddelet sikkerhetscelle benyttes i større grad nå enn tidligere. Sikkerhetscelle er et meget inngripende tvangsmiddel og kan medføre stor psykisk belastning for den innsatte. Et klart og tydelig lovverk er derfor nødvendig slik at den som skal ta beslutningen om bruk av et så inngripende tvangsmiddel som sikkerhetscelle foretar en god og riktig vurdering. Jeg har valgt dette temaet fordi det er interessant at et så inngripende tiltak som bruk av sikkerhetscelle gir den med avgjørelsesmyndighet en tilsynelatende vid adgang til skjønn i vurderingen. Om bestemmelsen kan tolkes så vidt som den gir uttrykk for, og om adgang til skjønn i strgfl. 38 (2) er i tråd med rettssikkerhetsidealene, vil den videre fremstillingen forsøke å avdekke. 1.2 Begrepsavklaringer og avgrensing Med tvang menes i denne oppgaven inngrep i menneskers personlige frihet uten deres samtykke, begrunnet i deres egen eller andres sikkerhet, fare for rømning eller fare for betydelig skade på eiendom, jf. strgfl Tvang innebærer med andre ord at man setter individets selvbestemmelsesrett til side. Bruk av tvang i kriminalomsorgen, og særlig bruk av sikkerhetscelle, kan begrunnes i ulike hensyn. Blant annet kan det begrunnes ut fra sikkerhetshensyn til den innsatte selv, til de ansatte eller til medinnsatte. 6 Tvangsmidler defineres i denne oppgaven som visse tvangstiltak som kriminalomsorgen kan iverksette overfor innsatte. 7 Kort oppsummert handler det om de midler man anvender som ledd i tvang nevnt i avsnittet over. Tvangsmidler i straffeprosessuell forstand faller utenfor denne oppgaven. Kriminalomsorgen har i henhold til Retningslinjer fra Kriminalomsorgens sentrale forvaltning til strgfl. 38 adgang til å benytte følgende godkjente tvangsmidler: hånd- og transportjern, kølle, skjold, sikkerhetscelle og sikkerhetsseng og gassboks. 8 Som nevnt vil det bli hovedfokus på tvangsmiddelet sikkerhetscelle, og dette tvangsmiddelet vil 4 Kriminalomsorgens årsrapport (2016) vedlegg 1 5 Hov (2010) s Jf. strgfl. 38 (1) a 7 Hov (2010) s KSF , også tidvis omtalt som retningslinjene i opppgaven 2

6 gjennomgås grundigere i punkt 2.5. Derfor vil heller ikke de øvrige situasjonsbestemte vilkårene i strgfl. 38 (2) som omhandler opptøyer (bokstav c), inntrengning i fengsel (bokstav e) og forskansning (bokstav f) omtales nærmere i denne oppgaven. Med sikkerhetscelle menes en celle i fengsel uten annet inventar enn en madrass og et nedfelt toalett i gulvet. 9 Se mer om dette i punkt 2.5. Det vil være hensiktsmessig å definere begrepet isolasjon nærmere, da straffegjennomføringsloven hjemler ulike former for isolasjon. Bruk av sikkerhetscelle etter strgfl. 38 utgjør en særlig inngripende form for isolasjon, og er således et stort inngrep i personlig integritet. 10 Isolasjon generelt innebærer at innsatte tilbringer timer i døgnet alene på cellen, uten kontakt med andre innsatte. 11 Opphold på sikkerhetscelle utgjør et endra større inngrep i personlig integritet enn alminnelig isolasjon i henhold til strgfl. 37, fordi man i utgangspunktet ikke slipper ut av sikkerhetscellen før vedtaket opphører. Unntaket er dersom oppholdet er lenger enn 24 timer, hvor man i følge Den Europeiske Torturforebyggingskomité (CPT) bør tilby den innsatte lufting. 12 Varigheten av vedtaket kan være alt fra noen timer til flere uker. Innholdet i begrepet rettssikkerhet er mye omdiskutert i juridisk teori, blant annet fordi det anses som et tvetydig begrep og har et upresist meningsinnhold. Begrepet rettssikkerhet menes i denne oppgaven prinsippet om at borgerne skal beskyttes mot vilkårlighet og urettmessige inngrep fra offentlige myndigheter, herunder kriminalomsorgen. 13 Rettssikkerhet betyr at tvang må ha hjemmel i lov som er tydelig utformet og forutsigbar, og at det stilles krav til rettssikkerhetsgarantier, som for eksempel retten til å klage. 14 Slike rettssikkerhetsgarantier er virkemidler som har som mål å realisere disse rettssikkerhetskravene. 15 Rettssikkerhet innebærer to ting; at det faktisk foreligger hjemmel for inngrepet, og at denne hjemmelen er utformet på en måte som gjør at de innsatte kan forutse sin rettsstilling. Bernt og Rasmussen betegner dette som materiell rettssikkerhet. 16 En grundigere gjennomgang av begrepet rettssikkerhet i relasjon til kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang vil bli gjennomgått i punkt Storvik (2017) s Innst. 340 S ( ) s Jf. FNs spesialrapportør for tortur Juan Méndez, A/66/ august 2011 s Report to the Danish Government on the visit to Denmark carried out by CPT (2014) s. 41 avsn Bernt og Rasmussen (2010) s Se pkt. 3.3 om dette 15 NOU 1991:20 s. 14 pkt Bernt og Rasmussen (2010) s. 51 3

7 Ettersom oppgavens tema er kriminalomsorgens bruk av tvang, vil det derfor avgrenses mot andre offentlige myndigheters adgang til bruk av tvang. Fordi det vil være hovedfokus på tvangsmiddelet sikkerhetscelle, vil de andre tvangsmidlene i strgfl. 38 ikke omtales nærmere i oppgaven. I forhold til menneskerettighetene etter EMK i punkt 2.4 vil det kun redegjøres for de bestemmelsene som etter min oppfatning har størst betydning for bruk av tvang med hjemmel i strgfl. 38, nemlig EMK art. 3, art. 6 og art. 8. Når det gjelder saksbehandlingsregler i kapittel 4, vil kun de saksbehandlingsreglene som etter min oppfatning har størst betydning for den innsattes rettssikkerhet - klageadgang og kontroll - bli omtalt. Øvrige saksbehandlingsregler i straffegjennomføringsloven vil derfor ikke gjennomgås. Spesialreglene for bruk av sikkerhetscelle for innsatte under 18 år i strgfl. 38 (3) er ikke en del av oppgavens tema og vil derfor ikke bli behandlet. 1.3 Rettskildebildet og metode Den sentrale lovteksten i denne oppgaven er straffegjennomføringsloven med tilhørende forskrift og retningslinjer. 17 Denne loven vil være den sentrale rettskilden for oppgaven. Også annen lovgivning som er tilknyttet temaet vil være relevant for oppgaven; blant annet forvaltningsloven (fvl), psykisk helsevernloven (phvl), straffeloven (strl) og straffeprosessloven (strpl). Internasjonalt lovverk som Norge er bundet av, blant annet EMK og den internasjonale konvensjon om sosiale og politiske rettigheter (SP), har også betydning for tolkingen av strgfl Lovforarbeidene til straffegjennomføringsloven er sentrale ved tolkingen av strgfl. 38, til tross for at de ikke sier uttrykkelig hva som ligger i de skjønnsmessige vilkårene. 19 Dette vil problematiseres nærmere i punkt 5.2. Det finnes så vidt meg bekjent ingen norsk rettspraksis som direkte gjelder tolkingen av strfgl. 38. Intern praksis fra kriminalomsorgen er ikke tilgjengelig for offentligheten i henhold til taushetsplikten i fvl. 13 og strgfl. 7 (1) h, og forvaltningspraksis vil derfor heller ikke kunne bidra til utfylling og fortolkning av strgfl. 38. Internasjonal rettspraksis fra EMD vil kunne få betydning for i hvilke tilfeller bruk av sikkerhetscelle er ansett å være i strid med internasjonale forpliktelser. Juridisk teori vil også bidra til å kaste lys over temaet og utfylle de øvrige rettskilder. Førstelektor Birgitte Storviks bok om straffegjennomføring, som for øvrig er pensum for fengsels- 17 FOR , også tidvis omtalt som forskriften i oppgaven 18 Se pkt 2.4 om forholdet til menneskerettighetene 19 Ot.prp.nr 5 ( ) 4

8 aspiranter, vil det refereres til i oppgaven. 20 Det finnes imidlertid generelt lite juridisk litteratur som omhandler straffegjennomføring, og enda mindre om bruk av sikkerhetscelle. Det må da forsøkes å finne dekning for temaet i andre rettskilder og/eller tilgrenset litteratur, for eksempel om bruk tvang som ledd i psykisk helsevern og bruk tvang i politiets utlendingsinternat. 21 I tillegg vil blant annet Sivilombudsmannens uttalelser og dokumenter fra Storting ha relevant betydning. For øvrig vil alminnelig juridisk metode gjelde Særlig om legalitetsprinsippet Legalitetsprinsippet er et grunnleggende prinsipp i norsk rett. Kjernen i prinsippet er at myndighetene ikke kan gripe inn overfor borgerne uten hjemmel i formell lov, og angir dermed rammene for hva offentlige myndigheter kan foreta seg overfor personer. Legalitetsprinsippet gjelder både rettslige og faktiske inngrep overfor enkeltpersoner og/eller juridiske personer. 22 Legalitetsprinsippet stiller ikke bare krav om lovhjemmel, men også krav til en klar lovhjemmel. 23 Spesielt viktig er det at blant annet strgfl. 38, som hjemler bruk av tvangsmidler overfor personer, er utformet på en klar og tydelig måte slik at alle som berøres av og anvender bestemmelsen vet nøyaktig hva som ligger i vilkårene. Krav til klar lovhjemmel fremgår blant annet av Rt s. 313 avsn. 29, hvor Høyesterett uttalte at det ikke er avgjørende hva lovgiver må ha ment når det ikke finnes en klar lovgiverintensjon i ordlyden. Høyesterett har gitt uttrykk for at det er blitt et strengere krav til klarhet og forankring i ordlyden de senere år. 24 Klarhetskravet vil bli nærmere gjennomgått i punkt 4.3. Legalitetsprinsippet kommer til uttrykk på to måter i Grunnloven (grl). For det første har man det forvaltningsrettslige og mer generelle legalitetsprinsippet i grl. 113 som sier at [m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Denne måten å uttrykke legalitetsprinsippet på var tidligere ulovfestet, men har i lang tid likevel vært ansett som et rettsprinsipp. Bestemmelsen ble lovfestet i Grunnloven ved grunnlovsrevisjonen i For det andre har man det strafferettslige legalitetsprinsippet i grl. 96 som sier at [i]ngen kan dømmes uten etter lov Dette prinsippet kalles også lovskravet, og innebærer at ingen kan straffedømmes uten at det foreligger en klar lovhjemmel i formell lov. Legalitetsprinsippet strekker seg også utenfor det norske rettssystemet. På internasjonalt nivå er legalitetsprinsippet blant annet forankret i EMK art. 7, som sier no punishment without 20 Storvik (2017) 21 Jf. hhv. psykisk helsevernlov 4-2 og utlendingslov Andenæs, Fliflet (2006) s. 226 og Smith (2017) s Fliflet (2014) note Jf. Rt s. 238 avsn FOR

9 law. I EMK art. 8 (2) finner man også et uttrykk for legalitetsprinsippet ved at inngrep overfor individer må være in accordance with law. I dette ligger det krav om at lovbestemmelsen må være sufficiently precise and clear for at noen skal kunne straffes. 26 På straffegjennomføringslovens område er det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet gjeldende. Inngrep på straffegjennomføringens område er ikke straff, da det er selve soningen som er straffen. Inngrep under soning er derfor forvaltningsrettslige inngrep etter grl Straffegjennomføringsloven regulerer rammene for hvordan kriminalomsorgen kan gjennomføre fengselsstraff. Kriminalomsorgen, som er en offentlig myndighet, foretar inngrep overfor enkeltpersoner på daglig basis. At de ansatte i kriminalomsorgen må forholde seg til straffegjennomføringsloven med tilhørende forskrifter og retningslinjer ved bruk av tvang er derfor en viktig rettssikkerhetsgaranti for de innsatte. Legalitetsprinsippet på dette området er således viktig for å beskytte de innsatte mot ulovlige inngrep fra myndighetene. 1.4 Fremstillingen videre Masteroppgaven er todelt. Del I vil være en rettsdogmatisk fremstilling av kriminalomsorgens adgang til bruk av tvang i henhold til strgfl. 38, med særlig fokus på tvangsmiddelet sikkerhetscelle. I denne delen vil det redegjøres for innholdet i de skjønnsmessige vilkårene i strgfl. 38 (2) og hvem som har avgjørelsesmyndighet i saker om bruk av tvangsmidler. Klageadgang og kontroll vil også gjennomgås her da disse rettssikkerhetsgarantiene vil være gjenstand for vurderingen i kapittel 5. Del II vil være en vurdering strgfl. 38 i et rettssikkerhetsperspektiv, hvor det vil vurderes om adgang til skjønn i bestemmelsen kan sies å være i tråd med rettssikkerhetsidealene. Et viktig spørsmål i denne vurderingen vil være om klarhetskravet er oppfylt, da dette har stor betydning for om rettssikkerheten til de innsatte kan sies å være ivaretatt Jf. Kokkinakis v. Greece avsn Se pkt. 4.3 om dette 6

10 DEL I RETTSDOGMATISK FREMSTILLING AV STRGFL HJEMMEL FOR KRIMINALOMSORGENS BRUK AV SIKKERHETSCELLE: STRAFFEGJENNOMFØRINGSLOVEN Formålet med straffegjennomføringen De overordnede formål for straffegjennomføringen generelt finner man i strgfl. 2. Denne bestemmelsen gjelder for alle bestemmelsene i loven, og har betydning ved tolkningen av disse. 28 Strgfl. 2 vil derfor gjennomgås kort, før det deretter mer spesifikt vil redegjøres for formålet med isolasjon etter strgfl. 38 i punkt 2.2. For det første skal straffen gjennomføres på en måte som tar hensyn til formålet med straffen (min utheving), jf. strgfl. 2 (1). Formålet med straff er kort forklart å motvirke straffbare handlinger. For kriminalomsorgen er det viktig å ivareta samfunnets sikkerhet i tillegg til å motvirke nye straffbare handlinger gjennom individuelle forebyggende tiltak. 29 Dette hensynet er overordnet og setter grenser for hvordan kriminalomsorgen kan gjennomføre straffen. For det andre skal straffen motvirke nye handlinger jf. strgfl. 2 (1). I henhold til forskriften 1-2 skal forholdene legges til rette for at den straffedømte gis mulighet til å endre livsførsel og hindre tilbakefall. Dette fordrer en individuell framtidsplanlegging tilrettelegging for den innsatte, men krever også en innsats fra den innsatte selv. For det tredje skal straffen virke betryggende for samfunnet. Fengsling i seg selv er å anse som betryggende for samfunnet da personer som har begått kriminelle handlinger blir tatt ut av samfunnet og plassert i fengsel for å sone sin straff. Det fremgår av juridisk litteratur at dersom det oppstår motstrid mellom den innsattes individuelle behov og hensynet til samfunnets sikkerhet, skal hensynet til sikkerheten tillegges mest vekt. 30 For det fjerde skal de innsatte sikres tilfredsstillende forhold. Dette innebærer at det kreves en viss minstestandard. Hva som er tilfredsstillende forhold må ses i lys av hvilket sikkerhetsnivå den innsatte soner i og hvilken gjennomføringsform den innsatte befinner seg i. 31 Begrepet tilfredsstillende forhold er derfor relativt og må vurderes individuelt. 28 Storvik (2017) s St.meld.nr.37 ( ) s Storvik (2017) s. 41 og Barsett (2015) note 8, norsk lovkommentar 31 Storvik (2017) s. 41 7

11 Avslutningsvis skal kriminalomsorgen avhjelpe negative virkninger av isolasjon. Isolasjon kan være bestemt av retten, for eksempel jf. strpl. 186 a som sier at retten kan ilegge fullstendig isolasjon dersom det er nødvendig i henhold til etterforskningen. Isolasjon kan også ilegges av fengselet selv. Som nevnt i punkt 1.2 finnes det ulike typer isolasjon, og den isolasjonsformen det vil fokuseres på i denne oppgaven er fengselsbesluttet isolasjon i sikkerhetscelle. Av forskriften 1-2 fremgår det at innsatte underlagt isolasjonsregime skal prioriteres med hensyn til samvær og aktivitet med ansatte for å begrense isolasjonsskader. 2.2 Formålet med isolasjon etter strgfl. 38 Strgfl. 38 gir kriminalomsorgen adgang til å bruke tvangsmidler. Bruk av tvangsmidler vil i særskilte situasjoner være nødvendig for å forebygge skade på liv, helse eller eiendom. 32 Formålet med bestemmelsen kan sees på som todelt. For det første er formålet med bestemmelsen å hindre at innsatte ikke utsetter seg selv, andre eller eiendom for vesentlig skade. For det andre skal bestemmelsen skape en sikkerhetsventil slik at tvangsmiddelbruken blir begrenset til kun det som anses som absolutt nødvendig. I henhold til strgfl. 46 (1) skal de ansatte i kriminalomsorgen alltid forsøke å opprettholde ro, orden og sikkerhet. De ansatte trenger i den forbindelse en hjemmel som gir dem adgang til å gripe inn overfor innsatte som bryter med disse verdiene, og derfor er strgfl. 38 en viktig bestemmelse i straffegjennomføringsloven. 2.3 Grunnleggende prinsipper for straffegjennomføring og tvangsbruk Til grunn for alle vurderinger som foretas i kriminalomsorgen finnes det noen grunnleggende prinsipper og hensyn. Disse gjør seg gjeldende i alle bestemmelsene i loven, og er særlig viktig ved bruk av tvang i henhold til strgfl. 38. Det følger av strgfl. 7 at forvaltningslovens saksbehandlingsregler gjelder, og de forvaltningsrettslige prinsippene vil bli gjennomgått i punkt 3.1. I dette kapittelet vil imidlertid de overordnede prinsippene for straffegjennomføring gjennomgås, i tillegg til de særlige prinsipper og hensyn som ligger til grunn for kriminalomsorgens bruk av tvang i straffegjennomføringen. Når det gjelder overordnede prinsipper, er prinsippet om rettssikkerhet og likebehandling ansett som grunnpilarer i kriminalomsorgen. 33 Prinsippet om rettssikkerhet vil gjennomgås grundigere i punkt 4.1. Prinsippet om likebehandling er viktig for å sikre at de innsatte ikke blir utsatt for diskriminering eller usaklig forskjellsbehandling. 32 Jf. Ot.prp.nr.5 ( ) pkt Kriminalomsorgen (2017) 8

12 Når det gjelder strgfl. 38, fremgår det direkte av lovteksten at prinsippet om nødvendighet er grunnleggende. Tvangsmidler kan kun benyttes i de tilfeller hvor det anses som strengt nødvendig jf. strgfl. 38 (2). Et grunnleggende prinsipp om nødvendighet er viktig i sammenheng med et såpass inngripende tiltak som sikkerhetscelle fordi det kun unntaksvis vil være adgang til å benytte slike tiltak. Hva dette vilkåret innebærer vil bli grundigere gjennomgått i punkt Et annet grunnleggende prinsipp i relasjon til strgfl. 38 er det som kalles mildeste inngreps prinsipp, også kalt forholdsmessighets- eller proporsjonalitetsprinsippet. Dette fremgår av ordlyden mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt (min utheving) i strgfl. 38 (2). Kjernen i dette prinsippet går ut på at inngripende tvangsmidler skal ikke brukes før mindre inngripende tiltak har vært forsøkt først, og at man derfor ikke skal bruke sterkere tvangsmidler enn det som trengs for å oppnå formålet med tiltaket. Det følger også av forarbeidene at det i denne forbindelse skal tas en vurdering på stedet om tiltak etter strgfl. 37 (utelukkelse som forebyggende tiltak), 39 (umiddelbar utelukkelse) eller reaksjon etter 40 vil kunne være tilstrekkelig. 34 Et eksempel på politirettens område som illustrerer mildeste inngreps prinsipp er det såkalte maktbarometeret som for eksempel politiet i Danmark benytter seg av. 35 Tanken bak dette maktbarometeret kan til en viss grad overføres til kriminalomsorgens bruk av tvang. Maktbarometeret er en oversikt over de ulike autoriserte maktmidlene politiet har til rådighet; hvor de minst inngripende maktmidlene finnes nederst og går trinnvis opp til det mest inngripende. Maktbarometeret består av overtalelsens makt nederst, deretter fulgt av fysisk makt. Omtrent midt på finner man gass og pepperspray. Nest øverst finner man batong og helt øverst finner man skytevåpen. Tanken er at man ved en hendelse skal starte nederst og vurdere om det aktuelle maktmiddelet er tilstrekkelig. Er det ikke ansett som tilstrekkelig, skal man bevege seg trinnvis oppover på barometeret. Det må antas at kriminalomsorgens tvangsmidler også har en slik naturlig trinnhøyde i forhold til hverandre, hvor sikkerhetscelle er nest øverst og sikkerhetsseng øverst. Når man vurderer tvangsmidlene på denne måten er man sikret en forholdsmessighetsvurdering av situasjonen, og man har dermed alltid har minste inngreps prinsipp i tankene. 2.4 Forholdet til menneskerettighetene Å bli fengslet utgjør som nevnt innledningsvis et stort inngrep i retten til personlig frihet og integritet, og påvirker således mange av de menneskerettighetene man har i henhold til EMK 34 Ot.prp.nr.5 ( ) s Henrichson (2016) s

13 og SP. Dette er de to konvensjonene som har størst betydning på straffegjennomføringens område, og dermed også på bruk av sikkerhetscelle. 36 Det følger av menneskerettsloven (mrl) 3 at ved eventuell motstrid mellom norske lover og internasjonale konvensjoner skal de internasjonale forpliktelsene Norge har etter mrl. 2 gå foran. Det følger av forarbeidene at de innsatte som utgangspunkt har de samme rettighetene som andre personer. 37 Unntakene vil naturligvis være de begrensningene som selve straffegjennomføringen setter for disse rettighetene. Som et grunnleggende menneskerettslig utgangspunkt skal tvangsmidler utover selve frihetsberøvelsen aldri brukes med mindre det er strengt nødvendig, og isolasjon i form av sikkerhetscelle må anses som siste utvei for å ivareta et nødvendig formål. 38 Et eksempel på et nødvendig formål vil være å ivareta den innsattes sikkerhet, for å for eksempel hindre vedkommende i å skade seg selv. Av betydning for strgfl. 38 generelt og særlig ved bruk av sikkerhetscelle er de viktigste bestemmelsene etter EMK forbudet mot tortur og nedverdigende eller umenneskelig behandling (EMK art. 3), retten til respekt for privatliv og familieliv (EMK art. 8) og retten til rettferdig rettergang (EMK art. 6). Det er derfor kun disse bestemmelsene som vil bli gjennomgått i det følgende. EMK art. 3 lovfester forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Dette forbudet er absolutt. Mennesker som er frihetsberøvet er i en spesielt utsatt situasjon, og det foreligger derfor økt risiko for at de kan bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. 39 I forhold til bruk av tvangsmidler etter strgfl. 38, og spesielt i forhold til sikkerhetscelle, er det spørsmålet om behandlingen er i strid med umenneskelig eller nedverdigende behandling som er sentral. EMD har uttalt at for å konstatere brudd på EMK art. 3 i forbindelse med tvangsmidler kreves det a minimum level of severity hvor det skal tas en individuell helhetsvurdering i forhold til blant annet varighet, formål med inngrepet og omstendighetene ellers. 40 Et eksempel fra norsk rettspraksis er en sak om en forvaringsdømt mann som hevdet at soningsforholdene (særlig isolasjonen) medførte brudd på EMK art Høyesteretts ankeutvalg kom til at EMK art. 3 ikke var brutt, fordi soningsregimet hans var bygget på grundige faglige vurderinger og tunge sikkerhetshensyn, og ansett som det beste for hans helse og verdighet Storvik (2017) s Ot.prp.nr.5 ( ) s CPT Standards (2011) side 37 avsn. 64 og EMK art. 8(2) 39 Innst. 340 S ( ) s Kudla v. Poland avsn HR U 42 HR U avsn

14 Praksis fra EMD viser at det er satt en høy terskel for krenkelse av EMK art. 3 når det gjelder isolasjon av innsatte, og at det ikke er noe i veien for at særlig inngripende former for isolasjon som sikkerhetscelle kan rettferdiggjøres av sikkerhetshensyn dersom mininumsterskelen er ansett som overtrådt. 43 Det fremgår blant annet av Ramirez Sanchez v. France at selv langvarige tiltak kan godtas dersom de er godt begrunnet i individuelle forhold. I denne saken var den innsatte var ansett som one of the most dangerous terrorists og hadde ikke vist tegn til anger for sine handlinger. EMD kom derfor til at det var understandable that the authorities should have considered it necessary to combine his detention with extraordinary security measures. 44 EMK art. 8 lovfester retten til respekt for privatliv og familieliv. Selve straffegjennomføringen er i seg selv et inngrep i retten til privatliv og familie. Det fremgår av EMK art. 8 (2) at inngrep i denne retten likevel kan skje når det er i samsvar med lov, når det er nødvendig i et demokratisk samfunn og når det har et lovlig formål. Det å bli plassert på en sikkerhetscelle under hyppig kontroll og tilsyn, hvor du blir fratatt alle dine eiendeler og egne klær, synes å være et stort inngrep i retten til privatliv. Formålet med kroppsvisitering og fratakelse av eiendeler før innsettelse på sikkerhetscelle er imidlertid å forhindre den innsatte i å skade seg selv eller andre, og må anses som et lovlig formål jf. EMK art. 8 (2). Forarbeidene sier at dersom det foretas inngrep etter EMK art. 8 skal [i]nnsatte sikres et visst minimum av privatliv og inngrepene må ikke gå lenger enn nødvendig. 45 Dette kan anses som et forholdsmessighetskrav, og gjelder også ved opphold på sikkerhetscelle etter strgfl. 38. Hva som anses som forholdsmessig i det enkelte tilfellet beror på en individuell helhetsvurdering. EMK art. 6 lovfester retten til en rettferdig rettergang. For innsatte i fengsel er EMK art. 6 (3) spesielt viktig da denne bestemmelsen angir visse minsterettigheter for frihetsberøvede, som ikke vil bli grundigere gjennomgått i denne oppgaven. I EMK art. 6 fremkommer også den innsattes rett til å få overprøvd de ulike vedtakene som fattes mot han eller henne. Retten til å klage er en viktig rettssikkerhetsgaranti, spesielt i forhold til inngripende tvangstiltak. Mer om retten til å klage og muligheten til å få overprøvd vedtak finnes i punkt 3.3 og 3.4. Menneskerettighetene har med andre ord stor betydning for de innsatte, og kriminalomsorgen er forpliktet til å behandle de innsatte i tråd med de internasjonale forpliktelsene Norge har etter menneskerettsloven. Sivilombudsmannen, som jeg kommer tilbake til i punkt 3.4, er et viktig kontrollorgan for å sikre at kriminalomsorgen ivaretar og respekterer menneskerettighe- 43 Norsk senter for menneskerettigheter (2012) s Ramirez Sanchez v. France avsn Ot.prp.nr.5 ( ) s

15 tene. Dette blir spesielt viktig når det er snakk om inngripende tiltak som for eksempel sikkerhetscelle. 2.5 Tvangsmiddelet sikkerhetscelle I det følgende vil det grundig redegjøres for tvangsmiddelet sikkerhetscelle. De øvrige tvangsmidler kriminalomsorgen har til rådighet som nevnt i punkt 1.2 vil ikke gjennomgås nærmere, med unntak av adgang til å bruke fysisk makt i henhold til forskriften 3-11 da dette må ses i sammenheng med bruk av sikkerhetscelle. Det bør nevnes på generelt grunnlag at alle tvangsmidler skal brukes med varsomhet for å unngå unødig skade eller lidelse, jf. strgfl. 38 (2). Det gjelder med andre ord her et varsomhetsprinsipp, som bidrar til å ivareta de innsattes helse og sikkerhet. Det bør også nevnes at det følger av strgfl. 38(1) at tvangsmidler må være godkjente av Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) før de kan tas i bruk. 46 Dette betyr at de ulike fengslene må forholde seg til internasjonale og nasjonale føringer på hvordan en sikkerhetscelle skal utformes og hvilke minimumskrav til standard den skal inneha. Dette er en viktig rettssikkerhetsgaranti for den innsatte for å forhindre å bli utsatt for nedverdigende eller umenneskelig behandling under opphold på sikkerhetscelle, jf. EMK art. 3. Sikkerhetscelle er som nevnt i punkt 1.2 en celle uten annet inventar enn en madrass og et nedfelt toalett i gulvet. Det foreligger internasjonale og nasjonale føringer på hvordan en sikkerhetscelle skal utformes, og Sivilombudsmannen har som oppgave å påse at norske fengsler følger disse retningslinjene. Flere norske fengsler har de siste årene fått pålegg fra Sivilombudsmannen om å endre sine rutiner ved bruk av sikkerhetscelle, blant annet ved å sikre tilstrekkelig lys, tilrettelegge visitasjonsrutinene for individuelle behov og installere klokke på sikkerhetscellen slik at de innsatte kan orientere seg om tiden. 47 Sikkerhetscelle skal bare brukes i forebyggende øyemed, og ikke som ledd i straff. Dette fremgår forutsetningsvis av strgfl. 38 (1) ved at sikkerhetscelle kun kan brukes i tilfellene som nevnt i strgfl. 38 (1) bokstav a, b og d som i hovedsak innebærer fare for egen eller andres sikkerhet, rømningsfare og skade på eiendom. 48 Fordi sikkerhetscelle er et av de mest inngripende tvangsmidlene kriminalomsorgen kan anvende overfor personer, er det en viktig regel at man ikke skal kunne sendes på sikkerhetscelle som ledd i en disiplinærstraff. 46 Jf. forskriften 3-11 (3) 47 Jf. Sivilombudsmannens besøksrapporter, hhv. Bodø fengsel 25 januar (2011) pkt 3, Bredtveit fengsel og forvaringsanstalt mars (2016) side 6 og Vadsø fengsel mai (2016) side 6 48 Se mer om disse situasjonsbestemte vilkårene i pkt

16 En [u]ttalelse fra lege skal så vidt mulig innhentes og tas i betraktning (min utheving) ved vurderingen av om sikkerhetscelle skal benyttes, jf. strgfl. 38 (2). Innsettelse og opphold på sikkerhetscelle kan være en stor fysisk og psykisk påkjenning for den innsatte, og at lovverket oppstiller et krav om legetilsyn er viktig for å ivareta den innsattes individuelle behov og rettssikkerhet. 49 Det kan tenkes at situasjonen ofte er så akutt at det ikke er tid til å innhente slik uttalelse. I slike tilfeller skal fengselslege (eller ekstern lege dersom ikke fengselslege er tilgjengelig) kontaktes så snart som mulig etter innsettelse i sikkerhetscelle for å få råd om hvordan de ansatte skal forholde seg videre i forhold til den innsattes helsesituasjon. 50 Det skal alltid tas en fortløpende vurdering av om tiltaket skal opprettholdes, jf. strgfl. 38 (2). Hensynet bak dette er å forhindre unødvendig opphold på sikkerhetscelle, tatt i betraktning den store påkjenningen det er for den innsatte å oppholde seg der. Forholdsmessighetsprinsippet spiller derfor inn, og det skal jevnlig vurderes om det er strengt nødvendig å opprettholde vedtaket. Fordi sikkerhetscelle er et såpass inngripende tvangsmiddel, er det også regler for hvem som kan beslutte lengden av oppholdet. Det fremgår av retningslinjene at opphold inntil tre døgn besluttes lokalt. 51 Opprettholdelse av vedtak om bruk sikkerhetscelle som overstiger tre døgn skal meldes til regionalt nivå. Overstiger bruk av sikkerhetscelle seks døgn skal tiltaket meldes til KDI, jf. 38 (5). Det fremgår ikke av lovverket at det finnes en øvre grense for bruk av sikkerhetscelle, utover det generelle forholdsmessighetsprinsippet. Det må derfor antas at det ikke finnes en begrensning på hvor lenge en innsatt kan oppholde seg på sikkerhetscelle i henhold til strgfl. 38. Overstiger varigheten på vedtaket seks døgn og KDI har besluttet at vedtaket skal opprettholdes, kan den innsatte i teorien sitte isolert på sikkerhetscelle over lengre tid. Rettssikkerhetsaspektet rundt dette vil bli ytterligere belyst i punkt 5.5. Det er enighet om at isolasjon har en rekke negative skadevirkninger for den innsatte. 52 Opphold på sikkerhetscelle er en særlig inngripende form for isolasjon, fordi man blir satt inn på en tom celle uten kontakt med andre utenom betjentene. Fravær av stimuli, aktivitet og sosial kontakt kan føre til store psykiske skader hos den innsatte. 53 På den måten kan man si at bruk av sikkerhetscelle motvirker kriminalomsorgens overordnede mål om rehabilitering, fordi et slikt vedtak overfor innsatte har så store skadevirkninger at det ikke bidrar til målet om at den innsatte skal tilbakeføres til samfunnet. Nettopp derfor er det viktig med et klart 49 Norsk senter for menneskerettigheter (2012) vedlegg 2 50 Storvik (2017) s Jf. retningslinjene pkt Norsk senter for menneskerettigheter (2012) s Norsk senter for menneskerettigheter (2012) s. 4 13

17 lovverk som er i tråd med rettssikkerhetsidealene for begrense bruken av sikkerhetscelle til det strengt nødvendige. 54 Fysisk makt er ikke opplistet i retningslinjene slik som de øvrige tvangsmidlene nevnt i punkt. 1.2, men det fremgår av forskriften 3-11 (2) at de ansatte kan bruke fysisk makt når dette er nødvendig, forsvarlig og mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller er åpenbart utilstrekkelig. Omfanget av begrepet fysisk makt er ikke nærmere definert, og det er heller ikke opplistet situasjonsbeskrivelser slik som i strgfl. 38 (1) hvor fysisk makt kan benyttes. Det må derfor antas at det gis en videre adgang til å benytte fysisk makt etter forskriften 3-11 enn å benytte tvangsmidler etter 38. Bruk av fysisk makt er dessuten en forutsetning for alle de andre tvangsmidlene. For eksempel vil det være umulig å frakte en motvillig innsatt til sikkerhetscelle uten bruk av en viss grad av fysisk makt. Fysisk makt som maktmiddel henger derfor tett sammen med bruk av sikkerhetscelle og de øvrige tvangsmidler. Fysisk makt er imidlertid i alle tilfeller tillatt når det er tale om nødverge jf. strl. 18, det vil si når man må beskytte seg selv mot ulovlige angrep fra innsatte. Her gjelder også proporsjonalitetsprinsippet som nevnt i punkt 2.3. Sammenhengen mellom adgang til å bruke fysisk makt og adgang til å bruke sikkerhetscelle kan by på rettssikkerhetsmessige utfordringer. Adgangen til å bruke fysisk makt er tilsynelatende vid og er ofte inngangen til en situasjon, mens adgangen til bruk av sikkerhetscelle er mer snever. Det kan tenkes at når man først har kommet til det punkt at man bruker fysisk makt jf. retningslinjene 3-11 (2), for eksempel ved at man aksjonerer inn på en celle og pasifiserer en innsatt på grunn av utagerende og truende adferd, er veien kort til sikkerhetscellen. Men forholdsmessighetsvurderingen i strgfl. 38 (2) gjør seg her gjeldende. Man må her stoppe opp og vurdere om vilkårene for å sende den innsatte til sikkerhetscelle fremdeles er til stede. Det er derfor ikke slik at selv om man først brukt fysisk makt, må utfallet bli sikkerhetscelle eller annet tilsvarende inngripende tiltak etter strgfl Situasjonsbestemte vilkår for bruk av sikkerhetscelle Som nevnt i punkt 2.2 kan ulike situasjoner gjøre det nødvendig med bruk av tvang overfor innsatte for å forebygge skade på liv, helse og eiendom. Dette kan være situasjoner som den innsatte skaper selv, for eksempel ved utagerende adferd eller voldelige handlinger, men også situasjoner i fengselet som ikke skyldes den innsatte. 55 I det følgende vil det redegjøres for de ulike situasjonsbestemte vilkårene som må være oppfylt før sikkerhetscelle kan iverksettes. 54 Se mer om denne vurderingen i kapittel 5 55 Jf. Ot.prp.nr.5 ( ) pkt

18 Det vil også bli gitt konkrete eksempler for å illustrere hva som i teorien skal til før man kan bruke tvang i norske fengsler. Retningslinjene punkt 3.41 oppstiller hvilke situasjonsbestemte vilkår som må være oppfylt ved bruk av de ulike tvangsmidlene. Det følger av retningslinjene at sikkerhetscelle kun kan brukes i tilfellene strgfl. 38 (1) bokstav a, b og d. 56 Disse vilkårene er alternative som innebærer at det er tilstrekkelig at kun ett av vilkårene er oppfylt før rettsvirkningen kan inntre. I det følgende vil det kun redegjøres for de tilfellene hvor sikkerhetscelle kan benyttes. For det første kan sikkerhetscelle brukes for å avverge alvorlig angrep eller skade på person, jf. strgfl. 38 (1) bokstav a. En naturlig språklig forståelse av ordlyden vil være at det må dreie seg om et ikke ubetydelig angrep eller en ikke ubetydelig skade på en person, det vil si at angrepet/skaden må være av en viss alvorlighetsgrad. Person er ikke nærmere definert, og må derfor antas å gjelde både alvorlig angrep eller skade på seg selv, medinnsatte eller ansatte. Eksempler på alvorlig angrep eller skade på person kan være dersom en innsatt har fått tak i noe som kan brukes som våpen og har intensjon om å bruke det mot seg selv eller andre, for eksempel en termos, et stolben, glasskår eller andre hjemmelagde objekter som kan brukes som våpen. 57 For det andre kan sikkerhetscelle brukes for å hindre iverksettelse av alvorlige trusler eller betydelig skade på eiendom, jf. strgfl. 38 (1) bokstav b. På samme måte som i strgfl. 38 (1) bokstav a må det etter en naturlig språklig forståelse antas å dreie seg om trusler av en viss alvorlighetsgrad, og skader på eiendom av et visst omfang. Drapstrusler, trusler om vold og trusler som ellers er egnet til å fremkalle alvorlig frykt jf. strl. 263 må antas å være omfattet. Når det gjelder betydelig skade på eiendom kan tilfeller som celleknusing, vannoversvømmelse på cellen og påtenning av cellen tenkes å være omfattet av bestemmelsen. For det tredje kan sikkerhetscelle brukes for å hindre rømning fra fengsel, under transport eller fra bestemmelsessted, jf. strgfl. 38 (1) bokstav d. Rømning fra fengsel betyr at en innsatt har tatt seg ut av fengselet eller har forlatt en fremstilling med vakthold, enten på vei til bestemmelsesstedet eller forlatt selve bestemmelsesstedet. 58 Dette innebærer for eksempel at innsatte kan påsettes håndjern eller transportjern dersom det er fare for at vedkommende vil forsøke å rømme under fremstilling til for eksempel sykehus. Tatt i betraktning det lave antallet innsatte som rømmer eller forsøker å rømme fra norske fengsler kan dette tenkes å være et 56 Jf. retningslinjene pkt Eliassen, Haakon E. Hidalgo for TV 2 (2016). I denne nyhetssaken ble en gaffel ble omgjort til et livsfarlig våpen. 58 Ila fengsel, nettartikkel (2011) 15

19 grunnlag som ikke er særlig mye brukt. 59 Et eksempel fra Oslo fengsel hvor det imidlertid ble brukt som grunnlag for sikkerhetscelle er hvor en innsatt hoppet over gjerdet i luftegården og løp rundt på uteområdet i forsøk på å finne en mulighet for å rømme ut av fengselet. Betjentene pågrep den innsatte, og da ingen av cellene på den mest restriktive avdelingen var tilgjengelig (som hadde vært et lempeligere middel), plasserte de den innsatte på sikkerhetscelle med hjemmel i strgjfl. 38 (1) bokstav d. 60 Vilkårene for å oppheve vedtaket om bruk av sikkerhetscelle fremgår motsetningsvis av strgfl. 38 (2) ved at vedtaket skal opphøre når vilkårene for å opprettholde vedtaket ikke lenger er til stede. Dette kan tenkes å være når den innsatte har roet seg ned og er i stand til å kommunisere med betjentene på en adekvat måte. Med tanke på at sikkerheten alltid skal være i fokus, må betjentene avgjøre om det vil være sikkerhetsmessig forsvarlig å flytte den innsatte tilbake på ordinær avdeling. 2.7 Skjønnsutøvelsen Ansatte i kriminalomsorgen fatter mange avgjørelser basert på egne vurderinger. Det er dette som beskrives som kriminalomsorgens skjønnsutøvelse. Straffegjennomføringsloven gir kriminalomsorgen et stort spillerom når det gjelder utøvelse av skjønn, men skjønnsutøvelsen begrenses blant annet av internasjonale føringer, lover, forskrifter, forvaltningsmessige prinsipper og intern praksis. 61 Skjønnsutøvelsen innebærer derfor at ansatte kan velge om og hvordan myndighet skal anvendes, innenfor gjeldende rammer. 62 Slik har også skjønnsutøvelsen sammenheng med legalitetsprinsippet som nevnt i punkt 1.3.1, fordi de ansatte har et ansvar for å forvalte denne skjønnsutøvelsen på en riktig måte og sørge for at den ikke strider mot gjeldende rett. Førsteamanuensis Terje Emil Fredwall skriver at [b]etjentenes handlinger skal være styrt av generelle beslutningsregler og objektive standarder. Slik skal de fengslede på forhånd forutse utfallet av hendelse og saker, så sant de kjenner til regelverket. 63 Skjønnsutøvelsen har derfor en nær sammenheng med ivaretakelsen av de innsattes rettssikkerhet, som vil bli nærmere vurdert i punkt 5.2. Fengselsbetjenter tilegner seg gjennom utdanningen hos kriminalomsorgens høgskole og utdanningssenter (KRUS) kunnskaper om blant annet kriminalkunnskap, straffegjennomføringsrett, miljøarbeid og sikkerhet. 64 I tillegg blir de testet i profesjonalitet og etikk. Når det 59 Ila fengsel, nettartikkel (2011) 60 Personlig meddelelse fra tidligere fengselsførstebetjent i Oslo fengsel 61 Storvik (2017) s. 63 pkt Boe (2010) s Fredwall (2015) s KRUS (2017) 16

20 gjelder opplæring i bruk av tvangsmidler på KRUS er det mye scenariobasert læring, som innebærer at aspirantene blir testet i praktiske situasjoner som kan oppstå og må ta stilling til lovverket fortløpende. På den måten blir de opplært til å hele tiden tenke hvorfor de gjør som de gjør, og på hvilket grunnlag de kan ta de ulike beslutningene. 65 De er derfor godt egnet til å foreta grundige skjønnsmessige vurderinger både når det gjelder saksbehandlingsspørsmål og sikkerhetsvurderinger. Ansatte i kriminalomsorgen har fått delegert et samfunnsmandat som betyr at man må gjøre ting som allmennmoralen ikke ville tillate. Nettopp derfor blir profesjonsmoral så viktig, skriver Fredwall. 66 Strgfl. 38 (2) angir vilkårene for når tvangsmidler kan brukes. I tillegg til at minimum ett av de situasjonsbestemte vilkårene som nevnt i punkt 2.6 må være oppfylt, må de to kumulative vilkårene strengt nødvendig og mindre inngripende tiltak åpenbart vil være utilstrekkelig i strgfl. 38 (2) også være oppfylt. Disse vilkårene gir den med avgjørelsesmyndighet en vid adgang til å foreta en skjønnsmessig vurdering. Det finnes få holdepunkter i loven, forarbeider, forskrift, retningslinjer, rettspraksis og juridisk litteratur om hva som ligger i vilkårene. Det må derfor forsøkes å finne holdepunkter i andre rettskilder Strengt nødvendig Det første skjønnsmessige vilkåret i strgfl. 38 (2) er strengt nødvendig. En naturlig språklig forståelse av vilkåret strengt nødvendig vil være at bruk av det aktuelle tvangsmiddelet nærmest er uunngåelig, og at situasjonen er så prekær at den ikke kan løses på en annen måte. I dette vilkåret inngår også mildeste inngreps prinsipp som nevnt i punkt 2.3, fordi uttrykket nødvendig gir anmodning om en fortløpende vurdering av om mindre inngripende tiltak kan være tilstrekkelig. Strengt nødvendig tilsier med andre ord at det ikke er fritt frem å bruke de tvangsmidler man har tilgjengelig i henhold til straffegjennomføringsloven, men at det må tas en grundig vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det bør for øvrig også nevnes at hva som anses som strengt nødvendig er relativt i forhold til hvilket tvangsmiddel det er for eksempel vil det kunne stilles strengere krav til hva som er strengt nødvendig når det er snakk om sikkerhetscelle enn for eksempel håndjern. Det må tas en vurdering basert på hvilket tvangsmiddel det er snakk om og omstendighetene rundt. I forarbeidene stadfestes det at bruk av tvangsmidler bare kan finne sted når forholdene gjør det absolutt nødvendig (min utheving). 67 Forarbeidene skisserer derfor tilsynelatende et enda høyere krav til nødvendighet enn det som fremgår av selve lovteksten. Men det må antas at det ikke er ment å gjelde et absolutt nødvendighetskrav, og at lovgiver har ment at terminolo- 65 Jf. informasjon fra instruktør i fysisk maktanvendelse på KRUS 66 Fredwall (2015) s. 103 siste avsnitt 67 Ot.prp.nr.5 ( ) pkt

21 gien strengt nødvendig skal gjelde. Et krav til absolutt nødvendighet ville i praksis gjort det umulig å bruke mindre inngripende tvangsmidler som for eksempel håndjern i forebyggende øyemed, dersom det er fare for rømning under fremstilling. Det kan være mange årsaker til hvorfor dette vilkåret er tatt inn i bestemmelsen. Gode grunner taler for at vilkåret er formulert slik for at de ansatte skal utvise forsiktighet ved bruk av tvang, og at det kun er i ytterst nødvendige situasjoner at tvangsmidler skal brukes. Dette gjelder spesielt i saker om bruk av sikkerhetscelle. Ordlyden og hensynet bak vilkåret taler for at tvangsmidler kun skal brukes unntaksvis. Dette bekreftes også i forarbeidene til utlendingsloven 107 som hjemler bruk av tvang i utlendingsinternat, hvor det nevnes at sikkerhetscelle er et så inngripende tvangsmiddel at det må anses som en siste utvei. 68 Torturforebyggingskomiteen har også i sine retningslinjer formulert at isolasjon kun må brukes i exceptional circumstances, as a last resort og for the shortest possible time. 69 Som illustrasjon for tolkningen av vilkåret strengt nødvendig kan psykisk helsevernlov 4-2 tjene som et eksempel. Psykisk helsevernlov er i likhet med straffegjennomføringsloven omfattet av forvaltningsloven, og vedtak om bruk av tvang er derfor i begge lovene ansett som enkeltvedtak. 70 I tillegg omhandler begge lovene en offentlig myndighets bruk av tvang overfor et menneske. Mange av de samme hensynene bak bruk av tvangsmidler gjør seg gjeldende. Phvl. 4-2 med tilhørende forarbeider og forskrift kan derfor ha en viss overføringsverdi. Bestemmelsen hjemler bruk av tvang i psykiatrien, og ordlyden i bestemmelsen sier at bruk av tvang skal innskrenkes til det strengt nødvendige. Videre sier bestemmelsen at det bare kan benyttes tiltak som gir en så gunstig virkning at den klart oppveier ulempene ved tiltaket. Dette indikerer hvordan strengt nødvendig kan tolkes, og illustrerer at det skal mye til før vilkåret er oppfylt. Det samme må antas å gjelde for strgfl. 38. EMD har i en rekke saker vurdert om bruk av tvang har vært strictly necessary. I Tali v. Estonia vedkjente retten at stater har en utfordring når det gjelder opprettholdelse av orden og disiplin i fengsler, og spesielt i saker med farlige og uregjerlige innsatte. Det må i slike situasjoner være en balanse mellom den innsattes rettigheter og de ansattes sikkerhet. 71 Den innsatte i denne saken hadde motsatt seg betjentenes ordre, kommet med drapstrusler og generelt opptrådt truende overfor dem. Retten vedkjente at den innsattes oppførsel ga betjentene adgang til å iverksette tiltak for å bekjempe aggresjonen hans. 72 Det ble brukt en rekke tvangs- 68 Ot.prp.nr.75 ( ) s CPT Standards (2011) s. 37 avsn Jf. psykisk helsevernlov 1-6 sml. strgfl Tali v. Estonia avsn Tali v. Estonia avsn