Sviktende arbeidsprestasjoner som oppsigelsesgrunn.

Transkript

1 Sviktende arbeidsprestasjoner som oppsigelsesgrunn. En analyse av kravet til saklig grunn ved oppsigelse på grunn av prestasjonssvikt. Kandidatnummer: 660 Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord: 17917

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av oppgavens tema Avgrensning Videre fremstilling Rettskildebildet OPPSIGELSESVERNETS HISTORISKE UTVIKLING LEGISLATIVE HENSYN SVIKTENDE ARBEIDSPRESTASJONER SOM OPPSIGELSESGRUNN - VILKÅRET «SAKLIG BEGRUNNET» Rettslig grunnlag arbeidsmiljøloven Arbeidsforhold som kontraktsforhold Saklighetskravet Generelt om innholdet i saklighetskravet Aspekter ved saklighetsvurderingen SVIKT SOM KAN TILBAKEFØRES TIL ARBEIDSTAKER Oversikt Betydningen av prøvetid Kravene til arbeidsprestasjonen målestokken for vurderingen Arbeidsgiver bestemmer kvalifikasjonskravene Fastsettelsen av prestasjonskravene en tolkning Arbeidsgiver kan ikke være den misligholdende part Oversikt Arbeidsgivers plikt til opplæring og tilrettelegging mv Arbeidspress Omplassering Betydningen av advarsler PRESTASJONSSVIKTEN MÅ UTGJØRE EN TILSTREKKELIG SAKLIG GRUNN En interesseavveining Vurderingen av arbeidstakers prestasjon Vurderingstema i

3 6.2.2 Omfanget og graden av svikt Skadevirkningene Arbeidstakers skyld Mulighet til forbedring? Et spørsmål om rimelighet Sosiale hensyn Ansiennitet og alder Arbeidsgiver sin oppfyllelse av egne plikter En helhetsvurdering FORHOLDET TIL AVSKJED HVORDAN BØR ARBEIDSGIVER GÅ FREM DERSOM OPPSIGELSE VURDERES? AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Presentasjon av oppgavens tema Tema for avhandlingen er når sviktende arbeidsprestasjoner kan gi saklig grunn til oppsigelse etter lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern av 17. juni 2005 nr. 62 (arbeidsmiljøloven) 15-7 første ledd. Når det er forhold på arbeidstakersiden som begrunner en oppsigelse, vil det typisk dreie seg om klart klanderverdige handlinger, som ordenekt, illojalitet, uteblivelse fra jobb uten gyldig grunn (skoft) eller uredelig opptreden. Det er heller ikke tvil om at sviktende arbeidsprestasjoner kan begrunne en oppsigelse. Sviktene arbeidsprestasjoner er en samlebetegnelse på en rekke mangler ved arbeidstakers arbeidsytelse. Det kan være alt fra liten eller redusert effektivitet, dårlig arbeidsprioritering, unøyaktighet, manglende resultatoppnåelse og overskridelse av tidsfrister. 1 Flere mindre forhold som isolert sett er beskjedne kan samlet gi saklig grunn til oppsigelse. Det samme gjelder dersom slike beskjedne forhold gjentar seg over lengre tid. Svakhetene ved arbeidsytelsen kan være en følge av manglende dyktighet eller redusert helsetilstand. Denne avhandlingen avgrenses til de tilfeller hvor de sviktene arbeidsprestasjonene skyldes manglende dyktighet hos arbeidstaker. Oppsigelse på grunn av manglende dyktighet kan for det første skyldes avvik mellom arbeidsgivers forventninger ved ansettelse og det vedkommende senere har prestert. For det andre kan det oppstå nye krav til stillingen som følge av endringer på arbeidsplassen, eller nye krav kan skyldes endringer i markedet, ny teknologi og lignende. Problemstillingen er derfor særlig aktuell i dagens globale og komplekse verden, der svingningene er hyppige og konkurransen stor. 1.2 Avgrensning Sviktende arbeidsprestasjoner utgjør en viktig del av temaet om opphør på grunn av «arbeidstakers forhold» etter arbeidsmiljøloven Oppgaven avgrenses derfor mot oppsigelse grunnet i «virksomhetens [eller] arbeidsgivers forhold», og oppsigelse fra arbeidstaker selv. Ved oppsigelse begrunnet i sviktende arbeidsprestasjoner, kan også reguleringer på andre områder enn arbeidsmiljøloven komme til anvendelse. Herunder det tilsvarende saklighets- 1 2 Skarning (2015)b s En alternativ opphørsform er avskjed etter 15-14, men i praksis er spørsmålet om oppsigelse etter 15-7 mest aktuelt ved prestasjonssvikt. Sistnevnte er derfor avhandlingens fokus. 1

5 kravet i lov om statens tjenestemenn m.m. av 4. mars 1983 nr. 3 (tjenestemannsloven) 9, som regulerer arbeidstakere tilsatt i statens tjeneste jf Dette gjelder også lov om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip av 21. juni 2013 nr. 102 (skipsarbeidsloven) 5-6 første ledd, som kommer til anvendelse for arbeidstakere på norske skip jf. 1-2 første ledd. Saklighetskravet er sammenfallende med arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd. 4 Av hensyn til ordgrensen vil imidlertid avhandlingen være avgrenset til 15-7 i arbeidsmiljøloven. Ettersom tjenestemannsloven og skipsarbeidsloven har tilsvarende regler om stillingsvern som må utfylles gjennom tolkning, kan imidlertid tolkningen av vilkåret «saklig begrunnet» i arbeidsmiljøloven kaste lys over innholdet i deres regler og motsatt. 1.3 Videre fremstilling Av hensyn til en pedagogisk fremstilling er avhandlingen inndelt i ni deler. Avhandlingens innledning, bestående av del 1, 2 og 3, vil gjøre rede for rettskildebildet, historikk og de legislative hensyn. Oppgavens hoveddel er del 4, 5 og 6. Under del 4 beskrives utgangspunktet for oppsigelse, herunder kravet til saklig grunn. Det er to sider av saklighetskravet som aktualiseres i denne oppgaven. For det første må det foreligge en svikt, og denne må skyldes forhold på arbeidstakers side. Dette skal jeg undersøke i del 5. Videre i del 6 skal jeg ta for meg den skjønnsmessige vurderingen av når svikten utgjør en tilstrekkelig saklig grunn. Avslutningsvis i del 7 og 8 skal jeg ta for meg to spørsmål som kan reises i forlengelsen av besvarelsens hoveddel. Dette er forholdet til avskjed, samt anbefalt fremgangsmåte dersom oppsigelse vurderes. I del 9 foretar jeg en vurdering av gjeldende rett. Alle uthevinger i form av kursiveringer er foretatt av meg dersom ikke annet er oppgitt. 3 4 Se Ot.prp nr.44 ( ) s. 16. Pettersen (2014) s

6 1.4 Rettskildebildet Det rettslige utgangspunktet for når en oppsigelse er gyldig er arbeidsmiljøloven Av bestemmelsen fremgår det at oppsigelsen må være «saklig begrunnet». Dette er et skjønnsmessig vilkår. Forarbeidene til arbeidsmiljøloven er omfattende, men går bare i begrenset grad inn på spørsmål om selve rettsanvendelsen. 5 Det er derfor få tolkningsanvisninger i forarbeidene, og utpenslingen av innholdet i saklighetskravet er dermed overlatt til rettspraksis. Begrunnelsen er behovet for et skjønnsmessig vilkår, med et innhold som kan endres i takt med rettsutviklingen for øvrig. For å kartlegge det nærmere innholdet i saklighetskravet er det derfor nødvendig å foreta en analyse av rettspraksis. Høyesterettspraksis er sentral ved en slik analyse, fordi dens argumentasjonsmåte ansees normdannende for andre rettsanvendere. I praksis er det imidlertid sjelden at saker som gjelder prestasjonssvikt slipper inn til Høyesterett. Det er derfor tingrettene eller lagmannsrettene som ofte er avgjørende for den enkeltes rettsstilling i slike oppsigelsessaker. En analyse som alene baserer seg på høyesterettspraksis ville derfor gitt et unyansert bilde av rettskildesituasjonen. 6 I juridisk teori er det uenighet om den rettskildemessige betydningen av underrettspraksis. 7 Grunnen er for det første prinsipiell, idet lagmannsretten og tingretten er underordnet Høyesterett. Underrettspraksis kan derfor ikke legitimeres gjennom autoritetsbetraktninger. Rettssikkerhetsbetraktninger som hensynet til forutberegnelighet og lik behandling av like tilfeller, taler likevel for å gi underrettspraksis en viss rettskildemessig betydning. 8 Praksis fra underretten kan dermed gi en veiledning for hvordan saklighetskravet skal tolkes ved prestasjonssvikt. Praksisen har imidlertid først og fremst betydning som illustrasjon, og dens vekt avhenger av rettens argumentasjon. Avgjørelsene må hele tiden holdes opp mot hva som kan utledes av høyesterettspraksis. Til tross for uenigheten knyttet til underrettspraksis som rettskilde, benyttes praksisen både i juridisk teori og av domstolene selv. 9 Mangel på høyesterettspraksis nødvendiggjør bruken på Fanebust (2001) s. 49. Riktignok behandler Fanebust 1977-loven, men det foreligger ingen realitetsendring i den henseende fordi 2005-loven er en videreføring av denne. Fanebust (2001) s. 52. Boe (2011) s Monsen (2012) s. 39. Det vises her til underrettspraksis som omhandler prestasjonssvikt. 3

7 området. I besvarelsen vil derfor praksis fra underrettene bli benyttet, spesielt praksis fra lagmannsretten. Det er en rekke utfordringer knyttet til bruk av underrettspraksis. For det første fokuserer underrettene mer bevisvurderingen enn selve rettsanvendelsen, og det sies lite om hvilken vekt momentene har hatt i den konkrete vurderingen.10 For å kartlegge rettstilstanden har jeg derfor valgt å undersøke de momentene retten gjennomgående trekker inn i vurderingen av om oppsigelsen er saklig ved prestasjonssvikt. For det andre er det en utfordring at det, med unntak av avgjørelser fra Oslo tingrett, er noe tilfeldig hvilke tingrettsdommer som blir publisert. Ved dommer fra lagmannsretten er materialet på den andre siden så omfattende at det er en utfordring å finne frem til alle saker av relevans. En tredje faktor er rettsvesenets fokus på alternativ tvisteløsning. En rettssak er belastende for både arbeidsgivere og arbeidstakere, og mange saker ender derfor i forlik. Mørketallene er dermed store, noe som innebærer at domsmaterialet aldri vil uttrykke det fulle tvistebildet. Utfordringene knyttet til rettskildebildet medfører derfor en risiko for at tilgjengelig materiell kan gi et skjevt bilde av rettstilstanden. Statistikken under gjelder arbeidsrettssaker generelt, men er likevel egnet til å gi en indikasjon på forholdet mellom registrerte saker som ender i retten og saker som ender i forlik.11 Statistikken viser at i overkant av 40 prosent av sakene ender i forlik. I tillegg er det mange saker som aldri når rettssystemet Fanebust (2001) s. 50. Akhtar (2015). 4

8 2 Oppsigelsesvernets historiske utvikling Det lovfestende saklighetskravet ble innført ved arbeidervernloven av I tariffretten melde imidlertid saklighetskravet sin ankomst allerede ved verkstedoverenskomstens revisjon av Det ble da tilført ved avtalens 10 bokstav b, at «tillidsmænd ikke afskediges, medmindre saglige grunde herfor er tilstede». Etter dette ble saklighetskravet gjennomgående tatt inn i avtaler mellom LO og NAF, hvilket medførte at kravet til saklig grunn fikk omfattende anvendelse. For alminnelige arbeidere gjaldt det derimot ikke noe oppsigelsesvern. 12 Før 1936 var lovgivingen som regulerte arbeidsforhold fragmentarisk. Med unntak av et lite forbigående oppsigelsesvern ved bedriftsutvalgsloven av 1920, var fellesnevneren at arbeidsgiver sto fri til å si opp arbeidstaker. 13 Dette kommer klart til uttrykk i Rt s. 467 (Amliedommen), når retten eksplisitt fremhever at: «i et almindelig arbeidsleieforhold kan efter norsk rett utvilsomt en arbeidsgiver si op folk fra sitt arbeide efter eget skjønn og god tykke med lovlig frist uten at behøve at angi eller paavise noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet - og uten at være underkastet domstolenes kritikk» 14 Uten et stillingsvern kunne arbeidsgiver bringe arbeidsforholdet til opphør uten grunn. Resultatet var en svært uforutsigbar situasjon for arbeidstaker, der arbeidsgiver satt med all makt i ansettelsesforholdet. Etter arbeidervernloven av nr. 3 bokstav a, var stillingsvernet betinget av at arbeidstaker hadde minst tre år sammenhengende tjenestetid og var fylt 21 år. Rettsvirkningen var da begrenset til at arbeidstaker kunne kreve erstatning, og selve oppsigelsen ble derfor ikke kjent ugyldig. 15 Kravet om opptjeningstid ble lempet til to år etter fylte 20 år ved arbeidervernloven av nr. 1, og lovens anvendelsesområde ble utvidet til å gjelde kommunalt ansatte i I 1975 ble kravet om opptjeningstid fjernet. 16 Stillingsvernet ble betydelig styrket ved arbeidsmiljøloven av Dette kommer blant annet til uttrykk i forarbeidenes uttalelse om at det «kreves sterkere grunner fra arbeidsgivers Evju (2013) s. 85. Evju (2013) s. 90. Rt s. 467 (s. 469). Skjønberg (2016) s Fanebust (2001) s. 43. Lov om arbeidervern og arbeidsmiljø av 4 februar 1977 nr. 4. 5

9 side, for at en oppsigelse skal anses ugyldig.» 18 Videre ble det tatt inn krav til avveining av oppsigelsens konsekvenser når den var begrunnet i virksomhetens forhold, og rimelighetsbetraktningers styrkede stilling i saklighetsvurderingen ble fremhevet i lovens forarbeider. 19 Regler med særlig innvirkning på arbeidstakers rettsstilling ved påstand om prestasjonssvikt, var 1977-lovens innføring av regler som hadde til formål å skape et inkluderende arbeidsliv med personlig tilrettelegging. 20 Arbeidsmiljøloven av 2005 viderefører saklighetskravet fra 1977-loven. Hovedprinsippene er de samme, og enderingene har som «hovedregel gått i retning av et høyere beskyttelsesnivå og styrkede arbeidstakerrettigheter.» 21 De nye reguleringene omfattet blant annet regler om informasjon og drøfting, utvidet oppsigelsesvern ved sykdom, og vern av arbeidstaker som varsler. Dette er regler som enten direkte eller indirekte bidro til å styrke arbeidstakers stillingsvern. 3 Legislative hensyn Det overordnede målet med arbeidsrettslig lovgivning er å sikre et arbeidsliv med plass for alle. 22 I lovens formålsbestemmelsen fremheves derfor målet om å sikre «trygge ansettelsesforhold» jf. arbeidsmiljøloven 1-1 bokstav b. Stillingsvernet ivaretar stabilitet og trygghet i et ansettelsesforhold, og er derfor grunnleggende for å nå den overordnede målsetningen om et arbeidsliv for alle. Det er enighet om at retten til arbeid er en beskyttelsesverdig interesse, og at arbeidstaker bør ha beskyttelse mot vilkårlig oppsigelse. 23 Problemet ved denne målsetningen er fastsettelsen av hvor lagt stillingsvernet skal gå i å beskytte arbeidstaker. Arbeidsgiver sitt behov for dyktige, produktive og lojale ansatte, må her veies mot interesser som gjør seg gjeldene på arbeidstakers side. 24 En sikker arbeidssituasjon bidrar for det første til økonomisk trygghet i form av evnen til å forsørge seg selv og sine nærmeste. Dagens velferdssystem med et sikkerhetsnettet for de uten arbeid, gir gjennomgående ikke den samme økonomiske tryggheten. Arbeid i dagens samfunn Ot.prp.nr.41 ( ) s. 72. Ibid. I 2005-loven ble reglene videreført gjennom blant annet 1-1bokstav c og 4-2 (2) bokstav b og e. Ot.prp.nr. 49 ( ) s. 37. Ot.prp.nr. 49 ( ) s. 13, se også arbeidsmiljøloven 1-1 bokstav e. Se Grl. 110, som symbolsk uttrykk for verdien av arbeid. Benson (2014) s

10 har videre betydning ut over det å tjene til livets opphold. Både muligheten til å nyttiggjøre egen kompetanse, selvrealisering, og det å ta del i et sosialt fellesskap står helt sentralt. Å stå utenfor arbeidslivet kan i tillegg ha uheldige helseeffekter. 25 Arbeid bidrar dermed til å gi mening i livet, og blir ansett som en vesentlig del av menneskers utvikling. 26 Det som særlig kjennetegner prestasjonssvikt som oppsigelsesgrunn, er den tette sammenhengen mellom oppsigelsesgrunnlaget og arbeidstakerens person. Det er derfor et tyngende oppsigelsesgrunnlag, som kan gjøre det utfordrende for den oppsagte å komme i nytt arbeid. Belastningen en påstand om prestasjonssvikt gir, tilsier derfor at det bør være en høy terskel for å bruke dette oppsigelsesgrunnlaget. For at en virksomhet skal overleve i et konkurranseutsatt og presset marked, er imidlertid omstillingsevne avgjørende for å kunne tilpasse seg og møte behovene i markedet. Det fremheves i den sammenheng i lovens forarbeider at arbeidsmiljøreglene ikke skal være til hinder «for god lønnsomhet og god utvikling i konkurranseevnen for norske virksomheter.» 27 For å opprettholde konkurranseevne har bedriftene behov for å iverksette endringer til rett tid, samt benytte seg av ressursene i virksomheten på en effektiv måte. Å ha adgang til å avslutte et arbeidsforhold hvor vedkommende ikke presterer tilfredsstillende, eller når kompetansebehovet endrer seg, er derfor viktig for å maksimere lønnsomheten i virksomheten. 28 Disse argumentene har også en annen side, nemlig at effektiv ressursutnyttelse fra virksomheten bidrar til å holde liv i virksomheten, og dermed til å trygge arbeidsplasser på lang sikt. Som Fanebust presiserer, vil det i slike tilfeller være samsvar mellom interessene til arbeidsgiver og arbeidstakerne som en gruppe. Dette selv om det kan skape utrygghet for den enkelte. 29 Samfunnet sett under ett har interesse i at vi både har trygge og stabile ansettelsesforhold, samtidig som det er viktig med en optimalt sammensatt arbeidskraft, slik at det norske næringsliv møter etterspørselen i markedet. 30 De kryssende hensyn må avveies mot hverandre, og kan ha ulik vekt i den enkelte sak avhengig av situasjonen til arbeidstaker og virksomheten Fougner (2015) s. 152 og 154. Skjønberg (2016) s Ot.prp.nr. 49 ( ) s. 72. Fougner (2015) s Fanebust (2001) s. 55. Fougner (2015) s

11 4 Sviktende arbeidsprestasjoner som oppsigelsesgrunn - vilkåret «saklig begrunnet» 4.1 Rettslig grunnlag arbeidsmiljøloven 15-7 For at en oppsigelse skal være gyldig må arbeidsgivers beslutning oppfylle materielle og prosessuelle vilkår. I denne besvarelsen skal jeg undersøke det materielle aspektet, altså saklighetskravet. Det er imidlertid grunn til å presisere at det er tett sammenheng mellom de prosessuelle og materielle reglene, ettersom formålet med saksbehandlingsreglene er å sikre at oppsigelsen er basert på en grundig og veloverveid vurdering. 31 Drøftingsplikten etter 15-1 er blant reglene som skal sikre dette. Jeg vil derfor knytte noen kommentarer til prosessuelle krav til arbeidsgivers vurderinger. Etter 15-7 første ledd, må en oppsigelse være «saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.» Under alternativet «arbeidstakers forhold» inngår oppsigelsesgrunnen sviktende arbeidsprestasjoner. Kravet til saklig grunn gjelder for ansettelsesforhold som definert i arbeidsmiljøloven 1-8, og omfatter derfor enhver som utfører arbeid i annens tjeneste, og enhver som har ansatt arbeidstakere til å utføre slik tjeneste. I tillegg til fast ansatte kan midlertidige arbeidsavtaler bringes til opphør jf femte ledd. Høyesterett har uttalt at domstolene kan etterprøve om «oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren.» 32 Domstolen har med dette full prøvingsrett ved bedømmelsen av om oppsigelsen er «saklig begrunnet». I saker hvor retten er i tvil fordi det ikke er overvekt av momenter som entydig viser at oppsigelsen bør underkjennes, har imidlertid domstolene vist tilbakeholdenhet med å sette til side arbeidsgivers skjønn. Det innebærer at det kan være en form for fritt skjønn for arbeidsgiver, det vil si at saken kan ligge slik an at domstolene ikke uten videre vil sette seg i arbeidsgivers sted eller underkjenne arbeidsgivers beslutning. I slike tilfeller har domstolen en tendens til å skjerpe kravene til saksbehandlingen, herunder om vurderingen fremstår fullstendig og sam Skjønberg (2016) s Jf. Rt s (s.1067). I saken sluttet mindretallet seg til flertallets votum når det gjaldt de generelle bemerkninger om domstolens prøvingsrett. 8

12 vittighetsfull. 33 Den tette sammenhengen mellom det prosessuelle og materielle aspektet viser seg her, som i forvaltningsretten, ved at kravet til begrunnelse skjerpes jo mer tyngende vedtaket er. Selv om retten ser at loven ikke nødvendigvis forbyr beslutningen, skjerpes på den måten kravet for å sikre at resultatet er rett. 4.2 Arbeidsforhold som kontraktsforhold I et arbeidsforhold har begge parter rettigheter og plikter overfor hverandre. For arbeidstaker består denne plikten i å stille sin arbeidskraft til disposisjon for å utføre arbeid. Et brudd på denne oppfyllelsesplikten er et kontraktsbrudd. Hvorvidt arbeidstaker har oppfylt denne plikten må vurderes med utgangspunktet i selve arbeidsforholdet, og da med arbeidskontrakten som utgangspunkt. I arbeidsforholdet er arbeidstakeren presumtivt den svake part, og for å bøte på dette styrkeforholdet har lovgiver vedtatt arbeidsmiljøloven for å verne om arbeidstaker. Saklighetskravet er et av disse tiltakene. 4.3 Saklighetskravet Generelt om innholdet i saklighetskravet Vilkåret om at oppsigelsen må være «saklig begrunnet» tilsier, rent språklig, at usaklige forhold ikke kan begrunne en oppsigelse. Utover begrensningen mot rene usakligheter, gir ordlyden i seg selv få holdepunkter på hva som konkret må til for å oppfylle lovens vilkår. Sviktende arbeidsprestasjoner kan være en saklig grunn, men kravet til saklig grunn avgrenser mot mer enn rene usakligheter. Arbeidsgiver må ha tilstrekkelig tungtveiende grunner til å gå til oppsigelse. Synet på arbeid som en særlig beskyttelsesverdig interesse som jeg var inne på under del 3, begrunner dette. Høyesteretts har uttalt at kravet til saklig grunn er strengt. Spørsmålet er om det etter en «samlet avveining av [arbeidstakers og arbeidsgivers] behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for oppsigelse er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.» 34 Saklighetskravet legger med dette opp til en interesseavveining. Begrunnelsen er for det første at vurderingen kan slå ulikt ut for ulike arbeidsgivere, og forskjellige grupper arbeidstakere. Det opereres derfor med individuell saklighet. 35 Det vil si at konkrete forholdene på begge Allstrin (2008) s Rt s. 685 (avsnitt 52), Rt s (avsnitt 35). Jakhelln (2007) s

13 sider kan medføre at ett konkret forhold på arbeidstakersiden kan gi saklig grunn for oppsigelse i ett tilfelle, men ikke i et annet. For det andre er bestemmelsen en rettslig standard, hvilket betyr at vilkårets innhold endrer seg i tråd med den sosiale utviklingen ellers i samfunnet. 36 På bakgrunn av stillingsvernet sin styrkede posisjon, innebærer dette at domstolene må være «varsomme med å legge særlig eldre rettspraksis som går i arbeidstakers disfavør til grunn». 37 Uttalelsen er hentet fra forarbeidene til 1977-loven, og gjør seg derfor spesielt gjeldene for rettspraksis fra tiden forut for 1977-loven. Arbeidsmiljøloven 15-7, viderefører saklighetskravet i 1977-lovens 60, hvilket innebærer at rettspraksis tilknyttet 1977-loven har relevans ved saklighetsvurderingen. 38 Men for eldre avgjørelser må det vurderes om den rettsoppfatning retten bygget på ved anvendelsen av saklighetskravet, kan ha endret seg som en følge av utviklingen i synet på arbeidstakers stillingsvern. Når det skal tas stilling til om oppsigelsen er saklig begrunnet, skal dette vurderes ut fra forholdene på oppsigelsestidspunktet. 39 Dette har sammenheng med at arbeidsgiver må ha et reelt behov for å si opp arbeidstaker, samt for å unngå at eldre forhold brukes som en unnskyldning for å si opp arbeidsgiver. Dette betyr imidlertid ikke at eldre forhold er uten verdi i saklighetsvurderingen. Høyesterett har gjennomgående lagt til grunn at det skal foretas en helhetsvurdering av arbeidstakers opptreden. 40 I tillegg kan senere forhold være med på å underbygge arbeidsgivers påstander Aspekter ved saklighetsvurderingen Saklighetskravet har flere sider. Prosessuelt må avgjørelsen hvile på en forsvarlig saksbehandling. I LG ble dette formulert som et krav til at prosessen frem mot oppsigelsen må være balansert og involverende i forhold til arbeidstaker, ved at den ansatte får klare tilbakemeldinger og gis mulighet for å bli hørt med sitt syn. Prosessen må være innrettet slik at den er egnet til å gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, med nødvendig tematiske bredde og Jf. forutsetningsvis Ot.prp.nr. 41 ( ) s. 72. Ot.prp.nr. 41 ( ) s. 72. Ot.prp.nr. 49 ( ) s RG 1985 s. 128 Eidsivating, NAD 1981 s. 195 Frostating, NAD 1985 s. 524 Holt. Blant annet Rt s (s. 1018), hvor retten presiserer at «det må være riktig å se de eldre og nyere forhold i sammenheng og å gi dem en samlet bedømmelse.» NAD Eidsivating. Ved oppsigelse av en vaktmester, ble det lagt til grunn at etterfølgende forhold kunne tas med i totalvurderingen. Dette gjaldt særlig fordi disse hadde sitt utspring i tiden før oppsigelsen. 10

14 grundighet for å klarlegge det faktiske fundamentet for oppsigelsen. Formålet med blant annet drøftingsmøte etter 15-1, er nettopp å ivareta behovet for kontradiksjon, slik at arbeidsgiver får et fullstendig og forsvarlig beslutningsgrunnlag. Har ikke arbeidsgiver foretatt en forsvarlig saksbehandling kan dette som nevnt være en indikasjon på at arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad har vurdert om oppsigelsen var berettiget og nødvendig. Hva gjelder den materielle siden av saklighetskravet er det visse hensyn som aldri kan begrunne en oppsigelse; såkalte utenforliggende hensyn. I tillegg er det hensyn som etter sin art kan begrunne en oppsigelse, men som ikke er tungtveiende nok. I slike tilfeller ansees oppsigelsen som en uforholdsmessig reaksjon Forsvarlig saksbehandling For at mangler ved saksbehandlingen i seg selv skal underkjenne en oppsigelse, er kravet at det er rimelig grunn til å tro at resultatet ville blitt noe annet dersom saksbehandlingen hadde vært tilfredsstillende. 43 Selv om det ikke foreligger slik rimelig grunn, kan mangelfull saksbehandling likevel som ledd i en totalvurdering lede til at oppsigelsen underkjennes Utenforliggende hensyn For at et forhold etter sin art skal kunne begrunne en oppsigelse, kan de ikke være utenforliggende. Hva som ansees utenforliggende kan slå ulikt ut avhengig av grunnlaget for oppsigelsen. I denne sammenheng aktualiseres de tilfeller oppsigelsen skyldes «arbeidstakers forhold». Fanebust oppstiller i den sammenheng tre grunnleggende forutsetninger som må være oppfylt for at forholdet ikke skal ansees utenforliggende. For det første må grunnlaget for oppsigelsen kunne føres tilbake til den aktuelle arbeidstaker. 45 Dette innebærer at den anførte prestasjonssvikten ikke kan skyldes faktorer arbeidsgiver har risikoen for. For det andre må forholdene gi grunn til tvil om arbeidstakers egnethet til stillingen. 46 For det tredje må arbeidsgiver dokumentere at forholdet på arbeidstakersiden er egnet til å påføre tap Fanebust (2001) s. 57. Fanebust (2001) s. 81. LB Fanebust (2001) s. 64. Ibid. 11

15 eller skade på virksomheten. 47 Dette er nødvendige, men ikke tilstrekkelige forutsetninger for å oppfylle saklighetskravet. Hva som ligger i denne rammen for saklige hensyn, behandles i del Forholdsmessighetskravet krav om tilstrekkelig saklig grunn Når en oppsigelse er begrunnet i mangelfull arbeidsprestasjon er det springende punkt gjerne hvorvidt prestasjonssvikten utgjør en tilstrekkelig saklig grunn. Ved vurderingen av om prestasjonssvikten utgjør en tilstrekkelig saklig grunn for oppsigelse, kan ikke arbeidstakers forhold vurderes isolert, men må sees i «sammenheng med forhold på arbeidsgiversiden og hva virksomhetens interesser tilsier.» 48 Det gjelder et krav til forholdsmessighet hvor det må foretas en helhetlig vurdering av om oppsigelse fremstår som en rimelig reaksjon, herunder om det er samsvar mellom misligholdet og den virkning oppsigelsen får for arbeidstakeren. 49 Prestasjonssvikten må med andre ord sees i sammenheng med de rimelighetshensyn som gjør seg gjeldene både for arbeidstaker, arbeidsgiver og virksomheten som sådan. Denne interesseavveiningen analyseres i del 6. Formålet med analysen er å klargjøre vurderingstemaet, momentene som inngår i vurderingen og hvordan de avveies mot hverandre Fanebust (2001) s. 67, se også LARD 1977 s Jf. Rt s (s. 1376). LB

16 5 Svikt som kan tilbakeføres til arbeidstaker 5.1 Oversikt Problemstillingen i det følgende er når en oppsigelse begrunnet med prestasjonssvikt ikke er utenforliggende. Dette forutsetter som sagt to ting. For det første må det foreligge en svikt, og denne svikten må skyldes forhold på arbeidstakers side. Å finne standarden arbeidstaker skal vurderes opp mot er avgjørende for å kunne vurdere kvaliteten av arbeidstakers prestasjon. Det er derfor grunnleggende å først kartlegge hvilke krav arbeidsgiver berettiget kan stille til arbeidstakers prestasjon. Altså når det i det hele tatt foreligger en prestasjonssvikt. Dette skal jeg gjennomgå under punkt 5.3. Videre er det et krav at prestasjonssvikten ikke skyldes forhold på arbeidsgivers side. Dette skal jeg se nærmere på under punkt 5.4. Et særtrekk med prestasjonssvikt som oppsigelsesgrunn er at lovgiver har innført ordningen med prøvetid. Denne er til for å klarlegge hvorvidt arbeidstaker er rett mann til arbeidet. Det er derfor grunn til å først undersøke hvilken betydning prøvetidsordningen har for oppsigelse på grunn av prestasjonssvikt etter prøvetidens utløp. 5.2 Betydningen av prøvetid I prøvetidsperioden er stillingsvernet tilpasset situasjonen der det viser seg at arbeidstaker ikke er i stand til å til å utføre arbeidet godt nok. Enten på grunn av manglende tilpasning til arbeidet, upålitelighet eller sviktende faglig dyktighet jf første ledd. Oppsigelsesadgangen i prøvetiden derfor noe videre. I den sammenheng har lovgiver bestemt at tiden på seks måneder er tilstrekkelig til å vurdere arbeidstaker egnethet, og at fullt stillingsvern derfor inntrer ved prøvetidens utløp jf tredje ledd. 50 Spørsmålet er om arbeidsgiver er avskåret fra å si opp arbeidstaker etter endt prøvetid, ved forhold prøvetidsperioden er til for å avklare. En løsning kan være at arbeidsgiver må sies å ha akseptert arbeidstaker som han er dersom arbeidsgiver ikke har reagert med oppsigelse i prøvetiden. Særlig dersom arbeidsgiver ikke har kommet med innsigelser til den ansattes arbeid. 51 En slik tilnærming innebærer at det i realiteten er svært sjeldent at svikt i prestasjon kan utgjøre en oppsigelsesgrunn etter prøvetidens utløp Reglene om prøvetid gjelder også for midlertidig ansatte jf (5). Skarning (2015)b s

17 Formålet med prøvetidsordningen er blant annet å få arbeidsgivere til å ta sjansen på å ansette arbeidstakere selv om det er noe usikkert om de kan utføre arbeidet tilfredsstillende. 52 Dersom det skal for mye til for å kunne gi oppsigelse på grunn av sviktende prestasjoner etter endt prøvetid, vil det virke mot bestemmelsens formål og gjøre arbeidsgiver tilbakeholden med å ansette kandidater hvor det er tvil om vedkomnes egnethet. I forlengelsen av dette er det et poeng at prøvetidens lengde bygger på en avveining mellom å gi arbeidstaker tilstrekkelig tid til å vise at man fungerer i stillingen, og hvor lenge det er rimelig å ha mindre sikkerhet for stillingen. Meningen er derfor at ordinært stillingsvern inntrer etter prøvetidens utløp, ikke at oppsigelse er avskåret. Som Andersen fremholdt i 1967, er det dermed ikke tvil om at ved «konsekvent skjødesløshet, uttalt dovenskap [og når] der dernest er tale om dugeligheten, er situasjonen også her at arbeidsgiveren ikke behøver å avfinne seg med den påtagelige svikt.» 53 Det korrekte utgangspunktet må derfor være at arbeidstaker ikke kan sies opp på grunn av forhold som burde vært avklart i prøvetiden. 54 Dette er imidlertid bare et utgangspunkt. Det må i alle tilfeller foretas en konkret vurdering av om oppsigelsen har saklig grunn, og «i hvilken grad arbeidsgiver hadde muligheten for å avklare om arbeidstakeren hadde de nødvendige forutsetningen for å fylle stillingen.» 55 Et viktig poeng i den sammenheng illustreres av LE (bioingeniørdommen), hvor oppsigelse av en bioingeniør ble kjent ugyldig. 56 I avgjørelsen la retten til grunn at en bioingeniør uten erfaring fra et rutinelaboratorium «har behov for en romslig opplæringstid, og at ledelsen vil ha behov for tilsvarende tid før den på en forsvarlig måte kan ta stilling til vedkommendes funksjonsdyktighet. En prøvetid på seks måneder kan være kort, men må antas tilstrekkelig for å gi et grunnlag for å vurdere den ansattes potensiale.» Prøvetiden er altså ikke nødvendigvis tilstrekkelig til å fastslå arbeidstakers egnethet, og vil i noen tilfeller kun være egnet til å gi en indikasjon på arbeidstakers potensiale. Hvorvidt ar Ot.prp.nr. 50 ( ) s Andersen (1967) s NAD 1984 s. 839 Hålogaland. Jf. LB Som jeg kommer tilbake til under punkt , ble oppsigelsen kjent ugyldig fordi innslaget av feil ikke var stort nok. 14

18 beidstaker lever opp til sitt potensiale, er da uvisst. Arbeidsgiver må derfor kunne søke å gi veiledning og tilrettelegging for å kunne se an utviklingen, men fordi arbeidstaker har fullt stillingsvern etter prøvetiden, vil det da være en høyere terskel for å gå til oppsigelse. Det kan likevel argumenteres for at det skal være større spillerom for å si opp arbeidstaker etter endt prøvetid ved forhold som arbeidsgiver ikke hadde forutsetninger for å ta stilling til i løpet av prøvetidsperioden. Ovennevnte taler for at arbeidsgiver ikke er forhindret fra å ta opp svakheter i arbeidsprestasjonen dersom forholdene er av en slik art at de først viser seg etter utløpet av prøvetiden. Forutsetningen er at arbeidsgiver reagerer raskt, og dersom prøvetiden gir indikasjon på tegn til svakheter bør disse tas opp med vedkommende i en prøvetidssamtale. Det som tas opp i samtalen kan da senere gi saklig grunn til oppsigelse. 57 Motsatt løsning ville lagt opp til at arbeidsgiver kan føle seg nødt til å gå til oppsigelse før prøvetidens utløp ved ethvert tegn til manglende evner, i stedet for å gi arbeidstaker en ny sjanse. Dette i frykt for å ikke å kunne gå til oppsigelse på et senere tidspunkt. Formålet bak prøvetidsordningen støtter derfor opp under en slik forståelse fordi det gir arbeidstaker en reel mulighet til å lykkes i arbeidet. Dersom arbeidsgiver ikke aktivt følger opp arbeidstaker i sammenheng med prøvetiden, kan det derimot sies at arbeidsgiver må ansees å ha akseptert den ansatte som han er. Prøvetiden gjør det derfor generelt vanskelig å få gjennomslag for en oppsigelse begrunnet i sviktende arbeidspratstasjoner etter 15-7, men utelukker det ikke. 5.3 Kravene til arbeidsprestasjonen målestokken for vurderingen For å klarlegge hvilke kvalifikasjonskrav arbeidsgiver berettiget kan stille, og dermed selve målestokken for vurderingen av arbeidstakers prestasjon, har jeg delt opp drøftelsen i to deler. Under punkt 5.3.1, skal jeg si noen ord om hvor langt arbeidsgivers rett til å bestemme kvalifikasjonskravene går. Deretter under punkt 5.3.2, skal jeg se på fastsettelsen av prestasjonskravene, med arbeidsavtalen som det prinsipielle utgangspunkt. Standarden prestasjonen skal vurderes opp mot er objektiv, hvilket innebærer at det ikke er krav om skyld for at en oppsigelse begrunnet i sviktende arbeidsprestasjoner skal være saklig. Standarden skal fastsette den norm som arbeidsgiver er berettiget til å forlange Arbeidsgiver bestemmer kvalifikasjonskravene Utgangspunktet er at arbeidsgiver i kraft av styringsretten bestemmer kvalifikasjonskravene jf. Rt s Dette er en rett som blant annet er begrunnet i at arbeidsgiver sitter med Skarning (2015)b s Dege (2009) s

19 risikoen for virksomheten. Ansvaret for virksomhetens drift, ved å organisere, lede og fordele arbeidet faller derfor på arbeidsgiver. 59 I likhet med styringsretten ellers, er arbeidsgiver i fastsettelsen av kvalifikasjonskravene underlagt visse saklighetsnormer. 60 Kravet til innsats og egnethet kan ikke settes høyere enn det som er «rimelig for stillingen.» 61 Hva som er «rimelig» vil bero på stillingens art, og hva som kan forventes for å fylle stillingen tilfredsstillende. 62 Noen stillingskategorier er av en slik art at det gjennomgående anses «rimelig» å stille særskilte krav til prestasjon. Dette gjelder spesielt ledende og sikkerhetssensitive stillinger. På bakgrunn av det særlige behovet for tillitt, og den signaleffekt en leders handlemåte har overfor de andre ansatte, har Høyesterett lagt til grunn at det stilles strengere krav til en leder enn en alminnelig ansatt. 63 Prestasjonskravet innebærer at oppsigelsesvernet reelt blir svakere for en leder, fordi det skal mindre avvik til for at saklighetskravet ansees oppfylt. Dette kommer blant annet til uttrykk i Rt s. 562 (bestyrerdommen), der en bestyrer ble oppsagt etter å ha vært ansatt i 3.5 måneder. Bestyreren hadde uregelmessig arbeidstid, og utførte dårlig arbeidsledelse ved alders- og sykehjemmet. Høyesterett uttalte at stillingen er en «lederstilling som stiller krav både til faglige og administrative egenskaper», og kom derfor til at han hadde utvist «sterk svikt» i utøvelsen av sine oppgaver. 64 At forholdene etter kort ansettelse var tilstrekkelig til å karakterisere svikten «sterk», illustrerer både det høye prestasjonskravet som stilles i slike stillinger, samt betydningen av tillitt i lederstillinger. Et poeng i den sammenheng er at arbeidstaker bevisst har tatt på seg en stilling hvor det stilles strenge krav til utførelsen av stillingens oppgaver. Dertil kommer at ledene stillinger i så måte ikke skiller seg fra andre stillinger der det stilles høye krav til prestasjon. For enkelte ledende stillinger, og da spesielt for en daglig leder og andre topplederstillinger, kan det sies å stilles særskilt høye krav. Dette er stillinger hvor bedriftens omdømme og utvikling kan være avhengig av nettopp disse personene Rt s (Nøkk). Rt s. 402 der retten presiserer at «domstolene må kunne foreta en saklighets- og forsvarlighetskontroll av kvalifikasjonskravene.» (avsnitt 69). LH Skarning (2015)a s Rt s (s. 1133). Rt s. 562 (s. 566). 16

20 Høyt prestasjonskrav går også igjen ved sikkerhetssensitive stillinger. I Rt s. 1702, ble en flyver oppsagt etter en rekke brudd på flyselskapets sikkerhetsregler. Høyesterett vektla behovet for høyt sikkerhetsnivå i flytrafikken, og fant derfor at det forelå oppsigelsesgrunn. Grunnen til at det anses «rimelig» med høye prestasjonskrav i slike stillinger, har sammenheng med at arbeidsgiver og omgivelsene er særlig sårbar for feil fra ansatte i disse posisjonene. Det høye prestasjonskravet har således sammenheng med det jeg kommer tilbake til under punkt , om sviktens skadevirkninger. Hvilke krav arbeidsgiver «rimelig» kan stille, må videre vurderes på grunnlag av arbeidsforholdene i bedriften. 65 Kravene må med dette være realistiske ut fra rammene virksomheten legger for arbeidet. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at kravet som er stilt til arbeidstakers prestasjoner er rimelige og realistiske. 66 Hva som er «rimelig» har dermed også nær sammenheng med de krav som stilles til arbeidsgiver hva gjelder opplæring, tilrettelegging og organisering. Dette vil jeg komme tilbake til under punkt Videre kan bedriftens situasjon være av betydning. Skarning og Brusdal argumenterer i den sammenheng for at det må kunne stilles høyere krav til den ansatte, dersom bedriften går med tap eller ellers er i en sårbar posisjon. I den sammenheng viser de til RG 1985 s. 128 Eidsivating, der lagmannsretten innrømmer behovet for et visst spillerom ved permitteringer og oppsigelser. Høyere krav til arbeidstaker kan på sikt bidra til å få bedriften ut av problemer, og dermed sikre arbeidsplasser. 67 Domstolene er tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers behov for nedbemanning, i forlengelsen av dette er det derfor en risiko for at domstolen vil utvise tilsvarende tilbakeholdenhet med å overprøve bedriftens påstand om sårbarhet. Dette er en situasjon som potensielt kan bli misbrukt av arbeidsgivere, og dermed svekke stillingsvernet. Hensynet til bedriften bør derfor ikke strekkes for langt. En annen side av dette, er at prestasjonssvikt lettere kan ha større skadevirkninger i en sårbar bedrift, hvilket vil være et argument i favør arbeidsgiver i interesseavveiningen. Denne kommer jeg tilbake til i del 6. Videre er det følgelig et minstekrav at kravene til arbeidstaker ligger innenfor det som er forsvarlig etter arbeidsmiljøloven 1-1a og lovens kapitel Jf. blant annet LB LB Skarning (2015)a s

21 5.3.2 Fastsettelsen av prestasjonskravene en tolkning For å fastlegge hvilke kvalifikasjonskrav som er stilt til den enkelte arbeidstaker, er arbeidsavtalen i tråd med alminnelig kontraktsrett det prinsipielle utgangspunkt. 68 I en skriftlig arbeidsavtale skal det foreligge en «beskrivelse av arbeidet eller arbeidstakers tittel, stillingen eller arbeidskategori» jf første ledd bokstav c. En tolkning av arbeidskontrakten alene gir derfor sjelden klare holdepunkter for hvilke konkrete krav som kan stilles til arbeidsprestasjonen, idet kravene til arbeidsytelsen sjelden er uttrykkelig regulert. 69 Innholdet i arbeidskontrakten må derfor utfylles i henhold til alminnelige tolkningsprinsipper, hvilket innebærer at enhver omstendighet knyttet til avtalen kan være relevant ved tolkningen av avtalen. 70 Sentralt i tolkningen og utfyllingen av arbeidskontrakten vil derfor være stillingsbetegnelsen, stillingsinstruksen, stillingsannonsen, søknaden, og omstendighetene omkring ansettelsen, herunder de forventninger som ble uttrykt under intervjuet. 71 For å fastsette hvilke krav som kunne stilles til en tollaspirant tok Høyesterett i Rt s. 135, utgangspunkt hvordan stillingen er kommunisert utad ved å undersøke stillingsutlysningen. Ut fra en tolkning av stillingsutlysningen kom Høyesterett frem til at vedkommende måtte ha god vurderings- og tilpassingsevne, plettfritt vandel og er forpliktete til å skaffe seg førerkort etter Tollvesenets ønske. Til illustrasjon kan det også vises til LG (salgssjefdommen), hvor det ved vurderingen av prestasjonskravene til en salgssjef i et bilfirma, ble tatt utgangspunkt i stillingsannonsen, arbeidsavtalen med stillingsinstruks, samt de forventninger uttrykt i forbindelse med utførelsen av hans lederoppgaver. Retten kom med dette frem til at salgssjefen skulle utarbeide mål, strategier og handlingsplan for egen avdeling, gjennomføre kvartalsvise markedsaktiviteter, samt delta aktivt i lederteamet og salgsarbeidet. Fordi salgssjefen sviktet i samtlige av disse arbeidsoppgavene, som etter arbeidsavtalen hørte «til kjerneområdet» for hans arbeidsfelt, kom retten frem til at oppsigelsen var saklig begrunnet Skarning (2015)b s Ibid. Giertsen (2012) s Se Rt s (Nøkk), dommen omhandler styringsretten, men kommer med noen generelle uttalelser om tolkningen av arbeidsavtaler. 18

22 Videre må tolkningsmomentene utfylles med eventuelle lovkrav som kan stilles til stillingens kvalifikasjoner. For yrkessjåfører er det for eksempel forskrift som oppstiller krav til yrkessjåførkompetanse. 72 Dersom det ikke foreligger holdepunkter for annet vil det være aktuelt å foreta en vurdering av hvilke krav som normalt stilles til den type stilling. Dette har sammenheng med at særskilte krav til stillingen, må formidles til arbeidstakeren før avtalen inngås. 73 Hvordan kravene formidles til arbeidstaker er i prinsippet opp til arbeidsgiver. I salgssjefdommen ble det til illustrasjon vektlagt at salgssjefen gjennom stillingsannonsen ble kjent med bedriftens høye ambisjonsnivå og forventninger, og at selve ansettelsesprosessen ga han innsikt i de særlige utfordringene som lå i stillingen. Arbeidsgiver hadde med dette rett til å stille særskilte krav til arbeidstakers prestasjon. Om arbeidsgiver anfører at det er avtalt særskilte krav for vedkommende arbeidstaker er dette noe arbeidsgiver har bevisbyrden for. 74 Bevisbyrden innebærer at dersom det ikke foreligger holdepunkter i de øvrige tolkningsmomentene for at det er avtalt særskilte kvalifikasjonskrav, har det formodninger mot seg at det er avtalt noe utover det som vanligvis inngår i en slik stilling. Selv om det i utgangspunktet er opp til arbeidsgiver hvordan kravene formidles, er det derfor hensiktsmessig at arbeidsgiver, av bevismessige hensyn, lar kravene fremgå skriftlig på en slik måte at kvalifikasjonskravene kan dokumenteres i tilfelle senere tvist. Når det skal undersøkes hva som er normalt, skal det sees hen til både arbeidsprestasjonene til tilsvarende stillingskategori innad i foretaket og andre sammenliknbare virksomheter. Viser i den sammenheng til bioingeniørdommen, hvor retten sammenliknet arbeidstakers prestasjon mot andre bioingeniører ved samme laboratoriet og yrkesgruppen i alminnelighet. Om det i stillingsbetegnelsen til eksempel står key-account manager, bør det vektlegges hvilke krav som gjennomgående inngår i en slik stillingsbetegnelse, sett i sammenheng med øvrige tolkningsmomenter som aktualiserer seg. Skulle det fremgå at arbeidstaker blir hovedansvarlig for en av bedriftens viktigste kunder, og det til eksempel er presisert betydningen av teknisk kompetanse innen fagfeltet, vil dette være faktorer som taler i retning av at arbeidstaker bør besitte større teknisk kompetanse enn det som er normalt i en key-account manager stilling Forskrift om grunnutdanning og etterutdanning for sjåfører. Skarning (2015)b s Jf. blant annet Rt s

23 Videre kan lønn gi en viktig indikasjon. Her vil det være et moment hvorvidt arbeidstaker lønnes unormalt høyt til den type stilling, eller om den tilsvarer en typisk normallønn i virksomheten. Dersom arbeidstaker lønnes mer enn de øvrige ansatte i tilsvarende stilling i virksomheten, kan det være en indikasjon på at det stilles særskilte krav til han som arbeidstaker. Særskilte kvalifikasjonskrav trenger altså ikke fremgå eksplisitt i til eksempel arbeidskontrakten eller stillingsannonsen, men kan fremgå indirekte gjennom for eksempel lønn eller andre goder. Et kjennetegn ved arbeidsforhold er at de kan vare svært lenge, hvilket innebærer at spørsmålet om oppsigelse på grunn av prestasjonssvikt kan oppstå etter lang ansettelse. 75 I løpet av et langt arbeidsforhold har det ofte dannet seg en praksis i ansettelsesforholdet. Det er i den sammenheng tatt til orde for at betydningen av tolkningsmomentene som skriver seg fra ansettelsesprosessen avtar med tiden, til fordel for praksisen i arbeidsforholdet og samfunnsutviklingen for øvrig. 76 Grunnen til at den relative vekten av tolkningsmomentene som stillingsannonsen og arbeidskontrakten blir mindre, er imidlertid at nye tolkningsmomenter trer inn for å kaste lys over avtalens innhold. For at en praksis som avviker fra det som tidligere er avtalt skal bli bestemmende for stillingens kvalifikasjonskrav, er det, som Allstrin påpeker imidlertid en forutsetning at praksisen må antas å gi uttrykk for en bindende ordning mellom partene Arbeidsgiver kan ikke være den misligholdende part Oversikt Som understreket i punkt 4.2, er forholdet mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker et kontraktsforhold, der hver av partene har rettigheter og plikter. Kan mangelfulle arbeidsprestasjoner føres tilbake til at arbeidsgiver har misligholdt sine forpliktelser etter arbeidsavtalen, er det arbeidsgiver som må bære risikoen og ansvaret for svikten. 78 For at prestasjonssvikt kan utgjøre en saklig grunn er det derfor en forutsetning at prestasjonssvikten ikke er en følge av forhold som skyldes selve arbeidssituasjonen. 79 Arbeidsgiver må da rette opp i forholdene før det kan reageres med oppsigelse Jf. hovedregelen om fast ansettelse i arbeidsmiljøloven 14-9 første ledd. Skarning (2015)b s Allstrin (2008) s Skarning (2015)b s LB hvor retten legger til grunn at svikten må vurderes i forhold til hva arbeidsgiver kan forvente «på grunnlag av de arbeidsforhold som foreligger i virksomheten.» Fanebust (2001) s

24 I det følgende skal jeg gjennomgå arbeidsgivers plikter som spesielt kan ha innvirkning på arbeidstakers mulighet til å prestere tilfredsstillende, og dermed også arbeidsgivers oppsigelsesadgang. Punktene jeg gjennomgår nedenfor har en glidende overgang til det jeg skal ta opp under oppgavens del 6, nemlig vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig saklig grunn til å gå til oppsigelse, og den interesseavveiningen som gjør seg gjeldene Arbeidsgivers plikt til opplæring og tilrettelegging mv. Arbeidsgiver har blant annet plikt til å gi tilstrekkelig opplæring og tilrettelegging. Pliktene kommer til utrykk i arbeidsmiljøloven 3-2 første ledd bokstav a, som gjelder opplæring i sikkerhet, og 4-2 første ledd bokstav b ved endringer, men kan også utledes av den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Arbeidsgivers plikt til opplæring er sentral ved oppstarten av arbeidsforholdet, og har nær sammenheng med arbeidsgivers undersøkelsesplikt ved ansettelse. Tilretteleggings og oppfølgingsplikten aktualiseres imidlertid først når prestasjonen svikter etter ansettelse. I det følgene skal jeg derfor se nærmere på opplæringsplikten, for så å se på betydningen av tilrettelegging og opplæring. Først skal jeg imidlertid si noen ord om undersøkelsesplikten Undersøkelsesplikt ved ansettelse Arbeidsgiver har en plikt til å avklare kandidatens kvalifikasjoner ved ansettelsen. Med dette menes at arbeidsgiver skal foreta en forsvarlig vurdering av om vedkommende oppfyller kvalifikasjonskravene til stillingen. 81 I ARD 1980 s. 111, la retten vekt på at arbeidsgiver ikke hadde undersøkt hvordan arbeidstaker presterte som salgsleder ved tidligere ansettelsesforhold, og la derfor til grunn at arbeidsgiver var «nærmest til å bære risikoen for at han fikk en [arbeidstaker] som, etter de krav han stilte, ikke holdt mål.» 82 Arbeidsgiver kan dermed ikke begrunne en oppsigelse med forhold som burde vært oppdaget ved ansettelse Opplæring Hvorvidt opplæringen har vært tilfredsstillende er av og til grunnlag for uenighet og tvist. 83 Det kan imidlertid ikke sies eksakt hvor mye opplæring en arbeidstaker har krav på, idet omfanget må vurderes ut fra arbeidstakers kvalifikasjoner og forutsetninger for å fylle stillingen Fanebust (2001) s Se også ARD 1981 s. 338, hvor retten legger til grunn at det burde vært klarlagt under intervju og opplæringskurs at arbeidstakeren ikke var språkkyndig. Skarning (2015)b s