Fortrinnsrett til ny ansettelse

Transkript

1 Fortrinnsrett til ny ansettelse Med hovedfokus på midlertidig ansattes rett til fast stilling ved ny ansettelse Kandidatnummer: Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Introduksjon Aktualitet Problemstilling og avgrensning. 5 2 BAKGRUNN OG RETTSKILDEBILDET Arbeidsmiljøloven Likestillingsloven Avtaleverket Praksis Internasjonalt perspektiv om fortrinnsrett EØS-avtalen og EU- direktivet ILO-konvensjonen BEGREPSAVKLARING Arbeidsgiverbegrepet Virksomhetsbegrepet Arbeidstakerbegrepet Fortrinnsrettbegrepet FORTRINNSRETT TIL NY ANSETTELSE Innledning Vilkår om fortrinnsrett til ny ansettelse etter aml I. Oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold. 19 II. Fortrinnsrett utløses ved ny ansettelse III. Ny ansettelse på skje i samme virksomhet 21 IV. Fortrinnsretten begrenses av et kvalifikasjonskrav Nærmere om aml andre ledd tredje og fjerde ledd Tvisteløsningsnemndas behandling av krav om fortrinnsretten Kvalifikasjonskravet Vesentlig ulempe for arbeidsgiver. 29 1

3 4.4 Prioritering mellom fortrinnsberettigede Fortrinnsrett ved virksomhetsoverdragelse.32 5 FORTRINNSRETT FOR DELTIDSANSATTE Bakgrunn Deltidsdirektivet Fortrinnsrett for deltidsansatte etter aml Begrensninger i fortrinnsrett for deltidsansatte Brudd på fortrinnsrett for deltidsansatte MIDLERTIDIG ANSETTELSE RETT TIL FAST STILLING Hovedregel: Fast ansettelse Unntak: Midlertidig ansettelse aml Aml. 14-9(1) bokstav a: Arbeidets karakter Aml (1) bokstav b: Vikariat Aml (1) bokstav f: Generell adgang til midlertidig ansettelse Begrensninger i regler om midlertidig ansettelse Statfjordlæren- Den ulovfestete læren om fast ansettelse ved varig behov Tvisteløsningsnemndas behandling av fortrinnsretten Arbeidsinnleie FIRE- OG TREÅRS REGLENE Retten til å stå i stillingen BORTFALL AV FORTRINNSRETT 52 9 FORHOLDET TIL TJENESTEMANNSLOVEN KONKLUSJON LITTERATURLISTE 57 2

4 1. Innledning 1.1 Introduksjon I oppgaven vil jeg ta for meg reglene om fortrinnsrett til ny ansettelse med utgangspunkt i arbeidsmiljølovens regler. Formålet vil være å gi en oversikt og forklaring på reglene om fortrinnsrett ved ny ansettelse, med hovedfokus på det som er nytt angående den generelle adgangen til midlertidig ansettelse ved lovendring i Oppgaven min vil gi en oversikt over virkeområde for de nye reglene samt vilkår og bortfall av fortrinnsrett. Oppgaven vil også omfatte hvordan fortrinnsretten verner arbeidstakere i en omstillingsprosess. Lovfesting av reglene om fortrinnsrett har til hensikt å trygge arbeidstakeren i situasjoner hvor vedkommende sies opp på grunn av virksomhetens forhold, eller midlertidige tilsatte ikke får forlenget tilsetting. Samtidig er hensikten å bedre deltidsansattes mulighet til å få økt stillingsandel slik at antallet som arbeider uønsket deltid kan reduseres. 1 Den felles målsettingen med reglene om fortrinnsrett er å redusere undersysselsetting og hensyn til fleksibilitet for partene i arbeidslivet. Mulighet for deltidsarbeid skaper en fleksibilitet i arbeidslivet som for mange gjør det mulig å ha en tilknytning til arbeidslivet, selv om livssituasjonen gjør det vanskelig å ha en fulltidsstilling. Samfunnsmessige og økonomiske forhold kan gjøre det nødvendig med omstilling og redusere bemanningen fra arbeidsgivers side for å trygge virksomheten økonomisk. Fortrinnsretten vil etter dette være en særskilt rettighet en arbeidstaker har i slike tilfeller, hvor formålet er å bidra til bedret stillingsvern. 1.2 Aktualitet Å være godt integrert i arbeidsmarkedet innebærer blant annet å ha en fast stilling på arbeidsmarkedet. Fast arbeid trygger arbeidstakers forhold, gir forutsigbarhet og bedre muligheter til goder som blant annet kjøp av bolig. Faste ansatte har et bedre stillingsvern etter arbeidsmiljøloven, får bedre muligheter for å forhandle om lønns- og arbeidsvilkår, og møte større velvilje hos arbeidsgiver enn de med en løsere tilknytning til virksomheten. 1 Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 226 og

5 Hovedregelen i norsk rett er at arbeidstakere skal ansettes fast, jf aml 14-9 første ledd. Loven åpner i midlertidig for å fravike hovedreglen, og på bestemte vilkår ansette midlertidig jf aml bokstav a til f. Ved lovendring av 1. juli 2015 ble det innført en ny unntaksbestemmelse i aml 14-9 første ledd bokstav f om generell adgang til midlertidig ansettelse i 12 måneder. Det fremgår av forarbeidene 2 til lovendringen av aml 14-9, at bestemmelsen innebærer en betydelig utvidelse av adgangen til bruk av midlertidig ansettelse. Departementet mente endringen ville stride imot grunnleggende prinsipp i norsk arbeidsliv om at hovedreglene skal være fast ansettelse. Endringene innebærer at en virksomhet kunne benytte midlertidige ansettelser både i tilfeller hvor det er et midlertidig behov for arbeidskraft, men også i tilfeller hvor det er et permanent behov for arbeidskraft. Det ble antatt at en løsning med tolv måneders varighet 3 for midlertidig ansettelse var en god og praktisk løsning både for arbeidstaker og virksomheten. Arbeidstaker ville i denne perioden kunne oppnå relevant erfaring med hensyn til fremtidig arbeid og virksomheten kunne med dette få et saklig grunnlag for å vurdere sitt arbeidskrafts behov fremover. I følge tallene fra Statistisk Sentralbyrå var omfanget av midlertidige ansettelser økt samlet for alle næringer, fra 8,4 til 9,4 prosent tredje kvartalet i år Tallet på midlertidig ansatte kom opp i , det vil si flere enn i samme kvartal året før 4. Dette viser en betydelig økning av antallet midlertidige tilsatte, og som har et redusert vern etter arbeidsmiljølovens stillingsvernregler, og en mer usikker tilknytning til arbeidslivet. Fortrinnsrettsreglene er innført for å verne arbeidstakerens interesser. Disse skal sikre ansatte som blir sagt opp pga virksomhetens forhold, eller midlertidige ansatte rett til videre ansettelse. Dermed begrenses arbeidsgivers mulighet til å fritt ansette hvem han vil i kraft i styringsretten. Det er påpekt at adgang til midlertidig ansettelse medfører at flere grupper får muligheten til å komme seg inn i arbeidsmarkedet. På andre siden vil adgang til midlertidig ansettelse medføre usikkerhet for egen økonomisk situasjon. Ikke minst vil midlertidig ansettelse innebærer ett Ot.prp. nr. 24 ( ) punkt 4.3 Arbeidsmiljøloven (2015) 14-2 tredje ledd Statistisk Sentralbyrå, Arbeidskraftundersøkelsen ( 3 kvartal, 2016) 4

6 dårlig stillingsvern fordi man ikke er ansatt i en heltidsstilling. Terskelen for å ansette fast vil også bli lavere som følge av reglene. Enklere adgang til midlertidig ansettelser kan medføre et todelt arbeidsmarked. Bakgrunnen er at virksomheter kan ansette arbeidstakere på midlertidige kontrakter på generelt grunnlag, uten de uttømmende muligheter til midlertidige ansettelser i arbeidsmiljøloven, og dermed undergrave hovedregelen om at fast tilsetting er hovedregelen. Dermed vil en større andel arbeidstakere ha uforutsigbarhet i arbeidsforholdet som igjen har betydning for den enkeltes økonomiske situasjon, muligheter til lønn etc. Fortrinnsrettsreglene er derfor viktige for a sikre arbeidstakere et tilsvarende vern som fast ansatte. 1.3 Problemstilling og avgrensning Oppgavens hovedproblemstilling er fortrinnsrett til ny ansettelser, med hovedfokus på midlertidig ansattes rett til fast ansettelse. Reglene om fortrinnsrett gjelder både faste og midlertidig ansatte, men ikke vikariat etter aml første og andre ledd. Utgangspunktet er arbeidsmiljølovens regler om fortrinnsrett til ny ansettelse. Jeg vil i tillegg gjennomgå særskilte regler om fortrinnsrett for offentlige tjenestemenn som er regulert i tjenestemannslovens 13. Fortrinnsretten reiser særskilte regler ved konkurs og virksomhetsoverdragelse jf aml. kapittel 16 og 14-2 (8). Av hensyn til oppgavens omfang kommer jeg ikke nærmere inn på dette. Redegjørelsen vil starte med å gjennomgå reglene om fortrinnsrett til ny ansettelse etter aml Deretter vil jeg gjennomgå reglene om fortrinnsrett for deltidsansatte og vilkårene for dette etter aml Jeg vil også gjennomgå reglene i aml om adgangen til midlertidig ansettelse siden dette har betydning for fortrinnsrettsreglene. Avslutningsvis vil jeg oppsummer og konkludere. 5

7 2. Bakgrunn og rettskildebilde 2.1 Arbeidsmiljøloven Reglene om fortrinnsrett er hjemlet i arbeidsmiljøloven. Loven er utarbeidet med det formål at dets regelverk skal gi arbeidstakerne vern, og sikre trygge og forutsigbarhet arbeidsforhold, jf arbeidsmiljøloven 1-1. Arbeidsmiljøloven av 1977 var resultatet av en omfattende revisjon av arbeidervernlovgivningen, og omfattet som hovedregel alle arbeidstakere. Loven satte krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og ga regler blant annet om den organiserte vernetjenesten, tilsyn med loven og redusert arbeidstid. Reglene om fortrinnsrett til ny ansettelse ble innført i arbeidsmiljøloven av 1977 i 67. Bestemmelsen bygger på den svenske «lagen om anställningsskydd» 25, og ILO-rekommandasjon nr. 119 som Norge har tiltrådt 5. Om den opprinnelige bestemmelsen uttales det i forarbeidene til 1977-loven: "Fortrinnsretten gjelder også for arbeidstaker som har vært ansatt for et bestemt tidsrom eller for å utføre et bestemt arbeid av forbigående art. Reglene tar på dette punkt blant annet sikte på de tilfeller hvor arbeidstakeren normalt ville blitt reengasjert, men hvor dette ikke er skjedd, fordi arbeidsgiveren ikke har hatt mulighet til å sysselsette vedkommende 6." Arbeidsmiljøloven av hadde bare regler om fortrinnsrett i ett år etter oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold. Arbeidsmiljøloven av 2005 viderefører generelt reglene om fortrinnsrett til ny ansettelser men har i tillegg utvidet bestemmelsene til å gjelde fortrinnsrett til utvidelse av deltidsstilling. I forarbeidene uttales det 7 at reglene om fortrinnsretten må sies å ha en like viktig funksjon i dag som da reglene ble innført i 1977 for fortsatt å bidra til et effektivt stillingsvern og å for ILO rekommandasjonen nr. 119 pkt. 16 Ot. prp. nr. 41 ( ) s. 79 NOU 2004: 5 Arbeidslivslovutvalget 6

8 hindre at bedrifter fritt skal kunne benytte seg av kortvarige driftsinnskrenkninger til å skifte ut arbeidsstokken hvor dette ikke var mulig ved saklig oppsigelse 8. Fortrinnsretten innebar en videreføring av den plikten arbeidsgiver hadde til å vurdere omplassering før oppsigelse av en arbeidstaker 9. I forarbeidene uttales det om formålene: "Det viktigste formålet med bestemmelsen er at bedriftene ikke fritt skal kunne benytte seg av kortvarige driftsinnskrenkninger til å skifte ut arbeidsstokken, i tilfelle hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse 10." Formålet med regler om fortrinnsrett er å styrke stillingsvernet for ansatte som blir sagt opp, eller som har en midlertidig tilknytning til arbeidslivet. En arbeidsgiver skal ikke kunne benytte seg av kortvarige driftsinnskrenkninger til å skifte ut arbeidstokken, i tilfelle hvor det ikke kunne skjedd ved oppsigelse. Foruten å bidra til formålet om et effektivt stillingsvern, kan fortrinnsretten medvirke til gode og framtidsrettede omstillingsprosesser. Fortrinnsretten er videre et bidrag til å sikre virksomhetene opparbeidet kompetanse ved å motvirke at arbeidstakere søker seg ut i en omstillingsprosess. Poenget er altså at arbeidsgivers styringsrett er begrenset av reglene om fortrinnsrett, da arbeidstaker ikke fritt kan velge hvem han ønsker å ansette. Innholdet i styringsretten er i følge rettspraksis 11 beskrevet slik: «Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått.» I 1995 ble det innført endringer til 1977-loven 12. De endringene som i denne sammenheng er viktig å nevne er at midlertidig ansatte ble stilt på lik linje med faste ansatte. Ved at midlertidig ansatte ikke lenger behøver å varsle ønsket om fortrinnsrett 13. I tillegg ble det tatt inn sær Ot.prp nr. 41 ( ) punkt 7, side 27 NOU 1992:20 s. 194 Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 27 Rt s premiss 49 Ot.prp. nr. 50 ( ) s. 239 Arbeidsmiljøloven (2005) 14-2 annet ledd 7

9 regler for åremålsansatte. Åremålsstillinger omfatter ansettelsesavtaler som er inngått for et bestemt tidsrom (midlertidig ansettelse), og ofte gjelder det ordinære stillinger som fyller et permanent arbeidskraftbehov 14. For å skille denne typen midlertidige ansettelser fra midlertidige ansettelser i henhold til 14-9, er betegnelsen åremål benyttet. Det ble ikke ansett behov for å foreslå materielle endringer i fortrinnsretten for midlertidig ansatte. Reglene har altså samme siktemål i dag 15. Dersom oppsigelsen skyldes at virksomheten er gått konkurs, kan arbeidstaker også ha fortrinnsrett til ny ansettelse etter aml (8). Slik rett til ny ansettelse vil bare foreligge når virksomheten fortsetter eller gjenopptas og under hensyn til sted, type, omfang og liknende må anses som en fortsettelse av den opprinnelige virksomheten. I dette tilfellet har virksomheten mangel på arbeid og således kan ikke sysselsette folk. På grunn av oppgavens omgang, går jeg ikke nærmere inn på disse bestemmelsene. 2.2 Likestillingsloven Det er en kjensgjerning at det er en skjevhet mellom kjønnene for ansatte som arbeider heltid eller deltid. Jeg vil derfor kort komme inn på Likestillingsloven 16. Bakgrunnen er at det er flere kvinner som arbeider deltid på grunn av et ønske om tilpasning for å kombinere lønnet arbeid med omsorg for barn, jf. NOU 2004: Det fremgår også at kvinner med kortere utdanning arbeider oftere deltid enn andre kvinner. Dette er typisk kvinnedominerte yrker innen helse- og omsorg, eller rengjøring. Forbudet mot indirekte diskriminering i likestillingslovens 3 tredje og fjerde ledd er den aktuelle rettslige grunnlag fordi det er en klar overvekt av kvinner i deltidsarbeid. Vurderingstemaet etter likestillingsloven er hvilke begrunnelser arbeidsgiver har for ikke å tilby deltidsansatte en rett til å utvide stillingsprosenten, og om begrunnelsen er saklig og proporsjonalt med det mål arbeidsgiver har med nyansettelsen Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 219 og 333 NOU 2004:5 s. 338 Lov om likestilling mellom kjønnene av 9. juni 1978 nr. 45 NOU 2004: 29 punkt 3.17 Kan flere jobber mer? 8

10 EF domstolen har i saken Elsner Lakeberg 18 vurdert spørsmålet om deltidsansatte i et likestillingsperspektiv. Saken gjaldt spørsmål om indirekte diskriminering av kvinnelige lærer i deltidsstillinger i forhold til beregning av overtidsgodtgjørelse. Kvinnens krav på betaling av overtidsgodtgjørelse for 2,5 undervisningstimer ble avvist med den begrunnelse at overtidsgodtgjørelse kun utbetales dersom overtidsarbeid overstiger 3 timer pr. måned, i følge gjeldende rett. Retten kom frem til at 3 overarbeidstimer pr. måned utgjorde en større belastning for en deltidsansatt enn for en fulltidsansatt 19. Dommen viser at likestillingslovens diskrimineringsforbud skal fortolkes i samsvar med EUs likestillings direktiver, og EF-domstolens og EFTA-domstolens praksis, hvor utgangspunktet var artikkel 141 EF og artikkel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF av 10. februar Et forbud mot indirekte diskriminering kan innebære at en deltidsansatt etter de faktiske omstendighetene kan ha rett til utvidet stilling fremfor ny ansettelse av en annen ansatt. OBS sjekk Høyesteretts dom om deltidsansatte! 2.3 Avtaleverket Det er i enkelte tariffavtaler inntatt bestemmelser om rett til utvidelse av stilling. I Hovedtariffavtalen i kommunal sektor (HTA 20 ) omtales dette i 2 punkt 2.3, og å forstå slik at den gjelder fortrinnsrett til stillinger på samme nivå. Det er begrenset til bare å gjelde fast ansettelse, og innebærer at det skal tilsettes fast dersom dette ikke er til vesentlig ulempe for virksomheten. Tilsvarende bestemmelser finnes i øvrige tariffområde i statlig sektor. Et spørsmål er om dagens tariffbestemmelser medfører en mer omfattende fortrinnsrett enn den som følger av aml I utgangspunktet foreligger det krav om at den deltidsansatt må kunne ta hele den ledige stillingsprosenten og hvis det er flere deltidsansatte som ønsker utvidet stilling, skal den best kvalifiserte ha rett på stillingen Sak C 285/02 Sak C 285/02 premiss 17 Hovedtariffavtalen i KS , kapittel 1,

11 Om utvidelse av stilling fremgår det av HTA følgende: «( ) Ved ledig stilling skal deltidstilsatte ved intern utlysning i kommunen/virksomheten tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen». Det legges til grunn at tariffbestemmelsen ikke gir noen mindre omfattende fortrinnsrett enn det som følger av arbeidsmiljøloven Tvert i mot synes Hovedtariffavtalen å gå lenger ved å oppstille krav om at kvalifiserte deltidsansatte skal tilbys utvidelse av sin stilling når det oppstår en ledig stilling. 2.4 Praksis Tvisteløsningsnemndas vedtak er relevante ved tolkningen av bestemmelser om fortrinnsretten, de angir blant annet hvilke momenter som kan være relevante og vektleggingen i konkrete tilfeller. Tvisteloven og praksis fra domstolene er også relevante rettskilder fordi dette gir et sammenligningsgrunnlag for tvisteløsningsnemnda. Ved å foreta en sammenligning mellom domstolen og tvisteløsningsnemnda kan man lettere belyse nemndas fordeler og ulemper. 2.2 Internasjonalt perspektiv om fortrinnsretten Reglene om midlertidig ansettelse har i dag en sentral plass i arbeidsmiljølovgivningen, og er blant annet influert av internasjonale forpliktelser. Hovedregelen i Norge er at folkerettslige forpliktelser må inntas i norsk rett og at norsk rett går foran folkeretten i fall direkte motstrid uten at de folkerettslige regler som strider mot norsk rett ikke er tatt inn. En viktig modifikasjon i forhold til denne hovedregelen er presumsjonsprinsippet, som betyr at norske regler presumeres å være i samsvare med våre folkerettslige forpliktelser. Domstolene etterlever i stor grad dette prinsippet ved å tolke norske lovbestemmelser i henhold til Norges folkerettslige forpliktelser, jf. nedenfor. 10

12 2.2.1 EØS-avtalen og EU- direktivet Norge har gjennom EØS-avtalen forpliktet seg til å implementere EU-direktivet om midlertidige ansettelser 21. Direktivet er basert på en rammeavtale inngått mellom de sentrale europeiske arbeidslivsparter, og er et såkalt minimumsdirektiv. Foranledningen til direktivet var en oppfordring fra Det europeiske råd om å fremforhandle avtaler med sikte på å modernisere organiseringen av arbeidet, herunder mer fleksible arbeidsformer for å gjøre foretakene mer produktive og konkurransedyktige, og oppnå den nødvendige likevekt mellom fleksibilitet og vern av arbeidstakere 22. I innledningen til rammeavtalen heter det at partene i denne avtale erkjenner at faste avtaler er og fortsatt vil være den alminnelige form for ansettelsesforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver 23. Under punkt 6 i de generelle betraktninger i rammeavtalen fremkommer det at" faste arbeidsavtaler er den alminnelige form for ansettelsesforhold og bidrar til livskvaliteten for de berørte arbeidstakerne og til en bedre arbeidsinnsats». EU-direktivet bygger dermed på hovedregelen om fast ansettelse. Direktivet fastsetter generelle prinsipper og minstekrav for midlertidig ansatte, herunder ansettelsesvilkår. Det fremgår av rammeavtalens art 1 at formålet er å bedre kvaliteten på midlertidig ansettelse ved å sikre prinsippet om likebehandling, samt å opprette en ramme for å hindre misbruk som følge av at det benyttes gjentatte midlertidige ansettelsesforhold. I rammeavtalens artikkel 5 gis bestemmelser om at statene gjennom lovgivning, nasjonale tariffavtaler og nasjonal praksis skal treffe ett eller flere nærmere angitte tiltak for å hindre misbruk som følge av gjentatte midlertidige ansettelsesforhold. Jeg går ikke nærmere inn på tiltakene. Ved implementeringen av direktivet i norsk rett ble det lagt til grunn at aml. 58 A tilfredsstilte minstekravene i direktivets artikkel 5, vedrørende adgangen til bruk av EP/Rdir 99/70 EØF NOU 2004:5 punkt Ot.prp. nr. 64 ( ) s

13 midlertidige ansettelser 24. Gjeldende bestemmelse i aml en videreføring 25 av 58 A og oppfyller således også kravene i direktivet. Samtidig som direktivet ble implementert i norsk rett, fikk den dagjeldende arbeidsmiljøloven en ny bestemmelse som påla arbeidsgiver å informere arbeidstakerne om ledige stillinger i virksomheten, jf. aml 55G. For å sikre gjennomføring av direktivets generalklausul, ble det innført forbud mot diskriminering av midlertidig ansatte 26. Bestemmelsen følger i dag av aml (3) og gjelder arbeidstakere som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. EU-domstolen i Luxembourg kom med en uttalelse om tolkningen av rammeavtalen, i sak C- 586/10. Saken gjaldt en kvinnelig ansatt ved tingretten i Köln, som etter 11 års midlertidig ansettelse i 13 påfølgende vikariater uten opphold, krevde fast ansettelse. Hun hevdet at behovet for bemanning på det daværende tidspunkt ikke kunne karakteriseres som midlertidig eller forbigående. I sin uttalelse sier EU-domstolen at slik tysk lov definerer et midlertidig behov, så kan behovet for bemanning sies å være en objektiv omstendighet. Ved vurderingen av om behovet for arbeidskraft egentlig er konstant kreves det en konkret vurdering av alle sakens sider. Her må både antallet og den samlede varighet av de tidsbegrensede kontrakter og ansettelsesforhold, som er inngått med den samme arbeidsgiver, vurderes. Dette gjelder for både inngåelse av midlertidig kontrakt og for fornyelse av slike kontrakter. I følge domstolen er ikke EUs rettsregler til hinder for at man kan ansette vikarer gjentatte ganger, også i de tilfeller hvor behovet antas å være permanent 27. Ulikt fra fireårsreglen i norsk rett, jf. aml (6), er det etter tysk rett akseptabelt å bruke løpende vikariater og midlertidige ansettelser over flere år, uten at dette utløser rett til fast ansettelse. Slik vedvarende bruk av midlertidige kontrakter må imidlertid kunne begrunnes i at det foreligger objektive grunner, jf direktivets artikkel 5 bokstav a. Foreligger slik objektiv grunn, Ot.prp. nr. 64 ( ) punkt 2.2 Innst. O. nr. 18 ( ) og Besl. O. nr. 30 ( ) Ot.prp. nr 49 ( ) punkt Sak C 586/10, premiss 56 12

14 kan det ikke utelukkes at bruk av gjentatte midlertidige kontrakter, vil være innenfor hva som ansees akseptabelt i henhold til direktivet. Rådsdirektiv 99/70/EF er et minimumsdirektiv, og det er således overlatt til medlemslandene å regulere bruken av midlertidige ansettelser med utgangpunkt i de minimumsregler som direktivet oppstiller. Medlemslandene har således anledning til å gi midlertidige ansatte bedre vilkår enn hva direktivet legger opp til. Hvor nasjonal lovgiving stiller strengere krav til bruken av midlertidige ansettelser enn det minimum direktivet legger til grunn, kan hverken uttalelser fra EU-domstolen eller direktivet i seg selv brukes som grunnlag for å gi midlertidig ansatte dårligere vilkår enn de regulert i nasjonal lov. Fireårsreglen i aml (6) er et eksempel på at lovgiver har valgt å gi midlertidig ansatte bedre vilkår enn hva som følger av direktivteksten. Begrunnet i denne drøftelsen er det lite som tilsier at uttalelsen fra EU-domstolen i ovennevnte sak vil berøre berettigelsen av fireårsreglen i norsk rett. Det er sikker rett at norsk rett presumeres å være i samsvar med og forenlig med direktivbestemmelser. Dette er blant annet presisert i bl.a. Rt s Saken gjaldt ti helikopterpiloter som arbeidet i et selskap som leverte helikoptertjenester til offshore-industrien. Selskapet hadde en tariffavtale om pensjonsalder på 60 år for sine helikopterpiloter, mens myndighetenes grense for å kunne fly er 65 år, dersom det er medisinsk forsvarlig. De ti hevdet å være utsatt for aldersdiskriminering i strid med arbeidsmiljøloven. Høyesterett vurderte hensynene som begrunnet 60-årsgrensen, så som hensynet til passasjersikkerhet, mulighet for raskere avansement for yngre piloter og ønsket om verdig avgang for de ansatte, men fant ikke at dette var tilstrekkelig tungtveiende argumenter. Høyesterett la stor vekt på EU-domstolenes avgjørelse kalt Prigge-dommen 28, som er sentral for forståelse av øvrige aldersgrenser i arbeidslivet i EU. I Prigge-dommen fikk piloter i Lufthansa fikk medhold i å fortsette å kunne jobbe til de fyller 65 år. Domstolen fant særaldersgrensen i Lufthansa i strid med EU-bestemmelsen om aldersdiskriminering. Høyesterett har slått fast at reglene i arbeidsmiljøloven 13-3 skal tolkes slik 28 Sak C-447/09 av 13. september

15 at de samsvarer med EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidslivet, og Prigge-dommen fikk dermed direkte betydning for norsk rett. Tilsvarende har Høyesterett slått fast i Kystlinkdommen 29 og i Gjensidigedommen 30, for så vidt gjelder aml Bakgrunnen er at disse nasjonale diskrimineringsbestemmelsene ble vedtatt for å implementere direktivets bestemmelser. Det fremgår av de ovennevnte dommene at ved prøvelsen av om en nasjonal regel er omfattet av unntakene fra diskrimineringsforbudet, må norske domstoler i utgangspunkt vurdere spørsmålet på selvstendig grunnlag på bakgrunn av de samme rettskilder som ville gjelde dersom spørsmålet hadde blitt forelagt EU-domstolen ILO-konvensjonen FNs internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO) vedtok i 1994 konvensjon nr. 175 om deltidsarbeid. Konvensjonen er ikke ratifisert i norsk rett men er antatt å være i samsvar med norske regler 31. Konvensjonen inneholder bestemmelser som har til hensikt å sikre deltidsarbeidende like rettigheter som heltidsansatte. For retten til deltidsansattes utvidet stilling, er konvensjonens art. 10 interessant. Bestemmelsen krever at det skal besørges for at overgang fra deltid til fulltid, er frivillig, i samsvar med nasjonal lovgivning og praksis. Konvensjonens artikkel 10 lyder følgende:..( Where appropriate, measures shall be taken to ensure that transfer from full-time to part-time work or vice versa is voluntary, in accordance with national law and practice. ). Helga Aune tar til ordet 32 for at det fra art. 10 kan sluttes at en arbeidstaker har rett til å øke stillingsprosenten, dersom det finnes ledige stillingshjemler og vedkommende er kvalifisert Rt s. 202 Kystlinkdommen, avsnitt Rt side 964 Gjensidigedommen, avsnitt 44 Innst. S nr. 17 ( ) s. 2 punkt 1.3 Helga Aune, Likebehandlingsprinsippet og arbeidsdeltakere i deltidsstilling s

16 Arbeidsmiljølovens 14-3 fastslår at en deltidsansatt har fortrinnsrett til å få utvidet sin stilling, fremfor at arbeidsgiver foretar en nyansettelse i den ledige stillingen. Det har vært lagt til grunn i underrettspraksis at en deltidsansatt kan utøve fortrinnsrett også til deler av den stillingen som er ledig. Den deltidsansatt har dermed kunnet slå sammen sin opprinnelige deltidsstilling og deler av den ledige stillingen, for å oppnå en heltidsstilling. I dommen av 25. april slår Høyesteretts 33 flertall fast at dette ikke er korrekt lovforståelse. Den deltidsansatt må eventuelt gjøre gjeldende fortrinnsrett til hele den stillingen som er utlyst. Deltidsansattes rett til utvidelse av stillingen med grunnlag i ILO konvensjonen art. 10, kan med dette sies å være i samsvar med nasjonal lovgivning og rettspraksis. 3. Begrepsavklaring 3.1 Arbeidsgiverbegrepet I denne oppgaven brukes arbeidsgiver begrepet om en person eller organisasjon som sysselsetter en eller flere arbeidstakere. Arbeidsmiljøloven 1-8 definerer begrepet som; "enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste". 34 Arbeidsgiveren vil være den øverste ledelse for virksomheten, eksempel styret i et aksjeselskap eller eier av en virksomhet. 3.2 Virksomhetsbegrepet I arbeidsmiljølovens 1-2 presiseres det at lovens virkeområde er "virksomhet som sysselsetter arbeidstaker". Ved aml ble uttrykket "bedrift" i tidligere arbeidervernlovgivning erstattet med uttrykket «virksomhet», og ble tolket utvidende til å omfatte den offentlige forvaltning som arbeidsgiver 35. Det ovennevnte er ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet Sak nr. 2015/1854 Arbeidsmiljøloven (2015) 1-8 annet ledd Ot.prp. nr. 3 ( ) s

17 Det uttales i lovforarbeidene 36 blant annet at: «Begrepet virksomhet vil omfatte både industrielle bedrifter, transportvirksomheter, bygg- og anleggsarbeid, forretningsvirksomhet, offentlig forvaltning og immateriell virksomhet» Virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven av 2005 tilsvarer 1977 loven 2 nr. 1 og forstås med dette på samme måte. 37 Også virksomheter med ikke- økonomiske formål, som for eksempel humanitære, politiske og religiøse organisasjoner, omfattes av loven. 3.3 Arbeidstakerbegrepet: Arbeidsmiljøloven 1-8 første ledd definerer begrepet arbeidstaker: "Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste". Tilsvarende definisjon følger av ferieloven 2 nr. 1 og arbeidstvistloven 1 bokstav a. Generelt sett har en arbeidstaker en tilknytning til arbeidslivet, ansatt i et arbeidsforhold og som utfører arbeid i annens tjeneste. I følge forarbeidene er arbeidstaker i et avhengighetsforhold til arbeidsgiver som innebærer en underordningsforhold til arbeidsgiver. Utenfor faller oppdrag som går ut på å prestere en bestemt arbeidsresultat, uten at det oppstår noe personlig underordningsforhold. Ellers er begrepet avgrenset mot arbeidsgiver og den som i arbeidsivers steder leder virksomheten. 3.4 Fortrinnsrettsbegrepet Arbeidsmiljøloven definerer ikke begrepet fortrinnsrett. Juridisk forståelse av begrepet er en rettighet fremfor en annen, som for denne oppgaven innebærer at arbeidstaker har rett til å få en bestemt stilling og rett til å kunne bli prioritert fremfor andre søkere eller ansatte. I praksis innebærer dette en begrensning for arbeidsgivers styringsrett til å ansette hvem han vil, etter Ot.prp. nr. 3 ( ) s. 101 Ot. prp. nr. 49 ( ) s

18 som vedkommende har førsteretten til ny ansettelse i samme virksomhet når virksomheten har behov for arbeidskraft. Deltidsansatt Loven definerer ikke begrepet "deltidsansatt". Alminnelig forståelse av begrepet innebærer at deltidsansatte er fast ansatte med kortere avtalt arbeidstid, i motsetning til fast heltidsansatte. Begrepet omfatter også midlertidig ansatte som er ansatt i tidsbegrenset periode. Av forarbeidene fremgår det at med deltidsansatt menes: en person som har avtalt arbeidstid som er lavere enn den normale arbeidstiden i vedkommende yrke eller bransje" 38. Deltidsansatte særpreges dermed ved at de har kortere arbeidstid enn tilsvarende heltidsansatt. Hvem som skal regnes som deltidsansatte må avgjøres indirekte, først ved å fastslå hva som er normal arbeidstid i vedkommende arbeidstakers yrke eller bransje. 4 Fortrinnsrett til ny ansettelse 4.1 Innledning Fortrinnsrett er en lovfestet rettighet en arbeidstaker har til ansettelse i en ledig stilling i arbeidsgivers virksomhet. Det er retten til å være fortrinnsberettiget, fremfor andre arbeidssøkere på en ny stilling i virksomheten. Fortrinnsretten er først aktuelt når vilkårene for denne retten foreligger. Arbeidsmiljøloven av 17. juni 2005 nr. 62 oppstiller reglene om fortrinnsrett til ny ansettelse 14-2, og omfatter både faste og midlertidig ansatte. Arbeidsmiljøloven er preseptorisk jf aml. 1-9, og innebærer at loven ikke kan fravikes med mindre det er særskilt fastsatt. Dette innebærer at bestemmelsene ikke kan fravikes ved avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker til ugunst for arbeidstaker. Bestemmelsen i 14-2 er en del av vernereglene for arbeidstaker og er dermed i utgangspunktet ufravikelige. Det er likevel forutsatt i rettspraksis adgang til å inngå rettsforlik ved søksmål for domstolene i Rt s Saken gjaldt en oppsagt arbeidstaker på grunn av arbeidsinnskrenkning, som hadde fortrinnsrett til ny stilling etter tidligere arbeidsmiljølov Ot.prp. nr. 49 ( ) s

19 Arbeidstaker fikk ikke medhold i sin standpunkt om å ha blitt sagt opp uten saklig grunn. Høyesterett uttalte 39 : "Etter min mening er ikke aml. (1997) 5 til hinder for at en arbeidstaker, etter å ha reist søksmål, kan avtale en minnelig ordning som går ut på at vedkommende frafaller for eksempel fortrinnsrett etter 67. De bestrebelser som ellers gjøres i samfunnet for å løse rettskonflikter i minnelighet, taler med styrke for at 5 ikke stenger for minnelige avtaler som avviker fra lovens ellers ufravikelige bestemmelser etter at sak er reist. Et rettsforlik faller således etter mitt syn utenfor virkeområdet til arbeidsmiljøloven 5. Dette innebærer at en arbeidstaker i utgangspunktet ikke kan avtale frafall av fortrinnsrett, med mindre dette skjer i forbindelse med søksmål for domstolene. Dette er forståelig siden et rettsforlik skal lose en rettstvist mellom partene med endelig virkning slik at fortrinnsrett ikke senere kan påberopes i strid med forliket. 4.2 Vilkår om fortrinnsrett til ny ansettelse etter aml Det følger av 14-2 (1) at fortrinnsretten gjelder for arbeidstakere som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold etter aml Videre bestemmes det i 14-2 (2) at fortrinnsretten også gjelder for midlertidig ansatte, med unntak av vikariat, som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse, samt arbeidstakere som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse. Vikariat omfattes ikke fordi ansettelsesforholdet opphører når vikaren gjeninntrer eller fratrer endelig, jf. aml annet ledd. Bestemmelsene i 14-2 får dessuten tilsvarende anvendelse for arbeidstakere som er sagt opp i forbindelse med at virksomheten går konkurs, jf (7). Dette forutsetter imidlertid at virksomheten fortsetter eller gjenopptas. Felles for de tidligere ansatte som omfattes av ovennevnte anvendelsesområde, er at de har mistet sine opprinnelige stillinger på grunn av forhold på arbeidsgivers side, som for eksempel redusert arbeidsbehov. Når arbeidsgiver på ny skal foreta ansettelser, er det derfor naturlig at de personer som er sagt opp på grunn av ovennevnte forhold bør ha fortrinn til ledig stilling i virksomheten. 39 Rt s avsnitt 30 18

20 Formålet med reglene er å bidra til effektivt stillingsvern, gode og fremtidsrettende omstillingsprosesser samt å sikre virksomhetens opparbeidet kompetanse. Videre er formålet å hindre at virksomheter benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut arbeidstakere i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse 40. Departementet uttalte 41 at foruten å bidra til formålet om et effektivt stillingsvern, kan fortrinnsretten medvirke til: "(...) gode og framtidsrettede omstillingsprosesser ved at arbeidstakerne har forventninger om videreføring av ansettelsesforholdene der det er saklig grunnlag for det. Manglende forutsigbarhet i en omstillingsprosess kan føre til at arbeidstakere søker seg ut av virksomheten tidlig i prosessen. Fortrinnsretten kan så ledes bidra til å sikre virksomhetene opparbeidet kompetanse." Videre følger det av aml første ledd, at arbeidstakere først og fremst må være kvalifisert for den nye stillingen (kvalifikasjonskravet), og må ha vært ansatt i virksomheten i til sammen tolv måneder de siste to årene (ansiennitetskrav), jf aml tredje ledd. Fortrinnsretten gjelder videre fra oppsigelsestiden og i ett år fra oppsigelsesfristen utløper jf aml fjerde ledd. I. Oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold Arbeidsmiljøloven 14-2 første ledd oppstiller vilkår om at arbeidstaker må være sagt opp på grunn av "virksomhetens forhold". Hva som er å anses som virksomhetens forhold fremgår blant annet av aml annet ledd, hvor det omfattes driftsinnskrenkning og rasjonaliseringstiltak. Begrepet "virksomhetens forhold" var tidligere formulert som "arbeidsmangel" i arbeidsmiljølov av 1977, 67. Men endringene er ikke ment å medføre noen realitetsendringer 42. Departementet 43 la til grunn at formuleringen "virksomhetens forhold" er mer hensiktsmessig og vil bidra til klarere avgrensning mot de tilfeller der arbeidstakere er oppsagt på grunn av Ot. prp nr. 41 ( ) s. 27 Ot. prp nr. 49 ( ) s. 222 NOU 2004: 5 s. 21 Ot. prp nr. 49 ( ) s

21 egne forhold. Samtidig gir dette en mer konsekvent begrepsbruk i samsvar med reglene om vern mot oppsigelse i arbeidsmiljøloven som taler om virksomhets forhold 44. Dermed omfattes ikke ansatte som sies opp på grunn av arbeidstakers forhold. II. Fortrinnsrett utløses ved ny ansettelse Fortrinnsretten gjelder i virksomheten og aktualiseres bare ved "ny ansettelse" i samme virksomhet. Hva som anses som "ny ansettelse" besvares med støtte i forarbeidene og rettspraksis, da loven er taus om definisjonen av begrepet. Både faste og midlertidige nye ansettelser omfattes som "ny ansettelse" 45. En intern omplassering er tilfelle hvor det er den arbeidstakere som allerede er ansatt i bedriften som omrokkeres, eksempelvis fra en avdeling til en annen. Dette kan ikke karakteriseres som "ny ansettelse" etter en alminnelig ordlydsfortolkning, jf. aml første ledd. I følge rettspraksis vil heller ikke den omstendighet at arbeidsgiver har et udekket arbeidsbehov, utløse fortrinnsrett. 46 Har arbeidsgiver planer om å benytte seg av interne omplasseringer for å dekke et behov for en ny stilling, men likevel velger å utlyse stillingen eksternt, hevder imidlertid Fougner det må antas at fortrinnsretten utløses 47. En betenkelighet her er at det vil kunne føre til nye nedbemanninger i virksomheten dersom stillingen feilaktig utlyses. Det kan hevdes at det må være anledning til å ombestemme seg etter at stillingen er lyst ut. Min konklusjon er likevel, i tråd med Fougner sitt standpunkt, at dersom arbeidsgiver først har lyst ut stillingen bør dette medføre utløsning av fortrinnsretten. Hensynet til forutberegnelighet taler også for at fortrinnsrettshaver konsekvent bør kunne stole på at de utlysningene som gjøres gir en mulighet for nyansettelse Arbeidsmiljøloven (2015) Jakhelln, Arbeidsrett.no (2011) s. 754 RG 1997 s. 906 Fougner, Kommentarutgave til arbeidsmiljøloven. (2 utg. 2013) s

22 III. Ny ansettelse må skje i samme virksomhet I følge aml første ledd er fortrinnsretten gjeldende ved ny ansettelse i den "samme virksomhet", hvor begrepet må ses i sammenheng med aml annet og tredje ledd. Juridisk litteratur definerer begrepet som at "samme virksomhet" vil være det rettssubjekt som arbeidstaker tidligere har vært ansatt i. Det foreligger nemlig et krav om ansettelse. For nærmere definisjon på begrepet «virksomhet», se punkt 3.2. Fortrinnsretten vil gjelde overfor samme juridiske person som er part i arbeidsavtalen og er ikke begrenset til samme avdeling i virksomheten hvor arbeidstaker tidligere var ansatt 48. Fortrinnsretten er med andre ord begrenset til å gjelde i «samme virksomhet» jf aml første ledd. Arbeidslivslovutvalget 49 uttalte følgende om gjeldende rett når det gjelder ansettelse i "samme virksomhet" 50 : "Hovedregelen er at arbeidstakers rettigheter er knyttet til den enkelte virksomhet. Som alminnelig regel vil avgrensningen av virksomhetsbegrepet falle sammen med det rettssubjekt som er arbeidsgiver." Avgrensningen av virksomhetsbegrepet faller normalt sammen med det rettssubjekt som er arbeidsgiver. Oslo kommune dommen er sentral dom på dette området, hvor spørsmålet var om Oslo kommune kunne anses som én virksomhet. Lagmannsretten uttalte at det var klart at virksomhetsbegrepet er nært knyttet til arbeidsgiverfunksjonen, slik at man som utgangspunkt må anse hele arbeidsgiverens organisasjon som én virksomhet 51. Oslo kommune vant ikke frem med sin påstand om at de kommunale etatene måtte anses som egne virksomheter i arbeidsmiljølovens forstand. Kommunen ble sett under ett i forhold til virksomhetsbegrepet Jakhelln, Arbeidsrett.no (2011) s. 759 NOU 2004:5 s. 148 Arbeidsmiljøloven (2005) 14-2 første ledd LB Oslo kommune dommen s. 4 21

23 Poenget er at virksomhetsbegrepet fortolkes ulikt etter hvilken bestemmelse som gjelder. For verneregler, i dette tilfelle regler om arbeidsmiljøutvalg og hovedverneombud, var det nødvendig å se hele Oslo kommune som en virksomhet. Andre selskaper innenfor et konsern eller innenfor en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, er imidlertid ikke samme virksomhet. IV. Fortrinnsretten begrenses av et kvalifikasjonskrav Dette følger av aml første ledd at arbeidstaker må være kvalifisert for stillingen. Lovens ordlyd gir ingen veiledning om hva kravet innebærer eller hvilke momenter som kan være relevante i vurderingen. Det må derfor legges til grunn at dersom vedkommende oppfyller kvalifikasjonskravet til den nye stillingen, er dette tilstrekkelig for arbeidstaker til å kreve fortrinnsrett. Kvalifikasjonskravet er endret fra det som tidligere het "skikket for stillingen" i aml av nr. 1. Departementet mente at begrepet kvalifisert var mer innarbeidet i arbeidslivet og derfor mer hensiktsmessig å bruke 52. Begrepet «kvalifisert» skal dermed forstås på samme måte og innebærer ingen realitetsendring. Det er presisert i forarbeidene 53 at ved vurderingen av om arbeidstaker er kvalifisert for stillingen kan det tas hensyn til både faglige og personlige forutsetninger. Dette innebærer at "arbeidstakeren må ha de ferdighetene som normalt forutsettes for det aktuelle arbeid" 54. Det grunnleggende er at arbeidstaker fyller de formelle krav som stilles. Meningen er ikke at ordet «ferdighet» skal gi en avgrensning av typer kvalifikasjoner som er relevante 55. Tilsvarende fremgår av rettspraksis 56, hvor det er uttalt at ved kvalifikasjonsvurderingen skal det tas hensyn til arbeidstakers "faglige og personlige kvalifikasjoner". Hvilke krav som stilles til faglige og personlige forutsetninger er ikke presisert nærmere Ot. prp nr. 49 ( ) s. 224 og s. 227 Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 226 Ot. prp nr 41 ( ) side 79 Rt s 1754 avsnitt 26 Rt 2003 s avsnitt 26 22

24 Dersom arbeidstakerens kvalifikasjoner samsvarer med hva som kreves for stillingen, er det tilstrekkelig til å kunne utløse fortrinnsrett, ifølge forarbeidene 57. Arbeidstaker kan med andre ord ikke fremme fortrinnsrett overfor enhver ledig stilling i virksomheten, kun der vedkommende er innehaver av de nødvendige kvalifikasjoner for stillingen. Arbeidsgiver kan dermed ikke la være å ansette den fortrinnsberettigede bare fordi det vil være mulig å ansette en annen person med bedre kvalifikasjoner, og kan heller ikke unngå fortrinnsretten ved å definere kvalifikasjonsbehovet for eksempel i stillingsutlysninger. I rettspraksis er det inntatt i Rt s. 1754, hvor Høyesterett uttalte at ved vurdering av om en arbeidstaker er kvalifisert for stillingen, er det ikke naturlig å skille mellom arbeidstakerens ulike kvalifikasjoner. Saken gjaldt oppsigelse av en forningsingeniør på grunn av driftsinnskrenkning og spørsmålet var om arbeidsgiver kunne vektlegge arbeidstakerens alder ved vurderingen av om den oppsagte var skikket til stillingen etter aml. 67, tilsvarende aml Arbeidsgiver mente arbeidstaker ikke var skikket til stillingen prinsipalt på grunn av stillingens spesielle karakter og formål, og subsidiært fordi arbeidstaker ikke var personlige skikket til stillingen. På grunn av spesielle trekk ved den nye stillingen mente flertallet at den oppsagtes alder var til hinder for at han kunne anses som skikket. Mindretallet mente at normen for å stenge en arbeidstaker ute fra fortrinnsretten burde ligge nær normen for oppsigelse begrunnet i arbeidstakerens eget forhold og at fortrinnsretten derfor ikke var avskåret. I dommen er det også presisert 58 at arbeidstakerens egnethet i tillegg vektlegges av arbeidsgiver. Personlige egenskaper som har betydning for hvordan arbeidstakeren utfører sine egne arbeidsoppgaver, så som lederens evner til å motivere medarbeidere, må inngå i kvalifikasjonsvurderingen. Men også personlige egenskaper utover dette kan tas i betraktning, for eksempel samarbeidsvansker. Nemndas vedtak illustrerer også dette i sak nr. 9/2007, hvor nemnda bemerket at det avgjørende for kvalifikasjonskravet er "om søkerens kvalifikasjoner isolert sett tilfredsstiller de krav som knytter seg til stillingen. Dette beror på en konkret vurdering hvor arbeidstakerens faglige og personlige forutsetninger, vurdert opp mot blant annet utlysningsteksten for stillingen, vil være relevant" Ot. prp. 49 s og 329 Rt.2003 s

25 I juridisk litteratur fremgår det av Fougner 59 og Friberg 60 at uttrykket "skikket" må gjelde både faglige og personlige forutsetninger. Evju 61 mener dette kun omfatter faglige forutsetninger begrunnet med at dersom fortrinnsretten betinges av mer enn faglig dyktighet, åpnes det for et problematisk skjønn som kan frarøve fortrinnsrettens effektivitet. I følge rettspraksis godtok Høyesterett 62 standpunktet om at det ikke er grunn til å skille mellom personlig og faglig kvalifikasjoner, lik rettsoppfatningen som Fougner og Friberg, dersom det i utgangspunktet aksepteres at vurderingen av om arbeidstakeren er skikket for stillingen må tas. Kvalifikasjonskravet gjelder også for deltidsansatte som kan gjøre krav om fortrinnsrett etter 14-3 andre ledd, første alternativ. Både kvalifikasjonskravet i aml første ledd og 14-3 andre ledd, første alternativ, skal forstås på samme måte. Dette fremgår av lovkommentar til aml andre ledd, hvor det utledes at " når det gjelder kvalifikasjonskravet, skal det forstås på samme måte som etter 14-2 første ledd" 63. Det skal dermed stilles de samme kvalifikasjonskrav for deltidstilsatte Nærmere om aml andre, tredje og fjerde ledd. Etter første setning i 14-2 andre ledd må arbeidstakere være sagt opp grunnet virksomhetens forhold. Reglen tar blant annet tatt sikte på arbeidstakere som ville blitt reengasjert dersom det ikke hadde foreligget behov for omorganisering eller nedbemanning 64. Forutsetningen om at arbeidstaker ikke «får fortsatt ansettelse» på grunn av virksomhetens forhold, kan omfatte tilfeller som for eksempel prosjektarbeid. Løsningen er at arbeidstaker har fortrinnsrett etter denne bestemmelsen Fougner, Arbeidsavtalen: utvalgte emner (1999), s. 404 punkt Fougner, Holo og Friberg Arbeidsmiljøloven kommentarutgave, (2003) s. 603 punkt 1.4 Evju Stein, Arbeidsrettslige emner (1979) s Rt s avsnitt 26 Ot.prp, nr 49 ( ) punkt 25 NOU 2004:5 s. 338 Se punkt 7 om fortrinnsrett for midlertidig ansettelse 24

26 Bestemmelsen i aml om fortrinnsrett til ny ansettelse, kom inn ved lovendring i Det fremgår av bestemmelsens andre ledd siste punktum at: "Fortrinnsretten gjelder dessuten for arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for en oppsigelse." Denne utvidelsen av bestemmelsen medfører at i tilfeller hvor redusert stilling er avtalt for å unngå oppsigelse har arbeidstaker fortrinnsrett. Fortrinnsretten vil her være knyttet til en høyere stillingsbrøk. Det er presisert i forarbeidene til aml av , at det ikke er avgjørende om det er gitt formell oppsigelse fra arbeidsgiver, så lenge arbeidsgiver har tatt initiativet til reduksjonen. Det er med andre ord de reelle underliggende forhold som skal ligge til grunn for vurderingen. Poenget er at grunnlaget for reduksjonen må være nedbemanning og ikke en skjult uberettiget grunn reduksjonen. Bestemmelsen er en sikkerhetsventil og etter at aml kom inn er 14-2 annet ledd siste punktum strengt tatt overflødig. Bestemmelsens 14-2 tredje og fjerde ledd oppstiller de formelle vilkårene en arbeidstaker skal ha fortrinnsrett til ny stilling. De kan også betegnes som inngangsvilkår for fortrinnsrett. Vilkårene danner en ytre ramme for fortrinnsretten med den konsekvens at dersom disse ikke er oppfylt er det i praksis ikke nødvendig å gå inn på de mer skjønnsmessige vilkårene for fortrinnsrett. Arbeidstaker må ha vært ansatt i virksomheten i et minimum av tid for å ha krav på ny stilling gjennom fortrinnsrettsinstituttet. Aml tredje ledd lyder følgende: "Fortrinnsretten gjelder for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år." 68 Den naturlige forståelsen av ordlyden må være at en arbeidstaker som i løpet av oppsigelsestiden vil oppfylle kravet til ansettelsestid, først får fortrinnsrett fra tidspunktet 66 Lov om endring til arbeidsmiljøloven mv (1995) Ot.prp. nr. 50 ( ) s. 203 Arbeidsmiljøloven (2015) 14-2 (3) 25

27 vedkommende har vært ansatt i virksomheten i 12 måneder 69. I juridisk litteratur er det fremhevet at det ikke kan oppstilles krav om at perioden på 12 måneder må være sammenhengende såfremt den er innen de siste to år 70. Videre følger det av forarbeidene at denne perioden på 12 måneder også omfatter oppsigelsestiden fram til fratreden 71. I praksis er det imidlertid viktig å ha klart for seg skillet mellom hva som skal beregnes med i kravet om ansettelsestid og tidspunktet for når fortrinnsretten inntrer. 4.3 Tvisteløsningsnemndas behandling av fortrinnsretten I flere av Nemndas vedtak, mente arbeidsgiveren at fortrinnsretten innebar vesentlige ulemper for virksomheten. I fire av sakene blir både kvalifikasjonskravet og ulempevurderingen påberopt som grunnlag for avvisning av fortrinnsretten. Det er bare tre saker i nemnda der arbeidsgiveren kun påberoper kvalifikasjonskravet som avvisningsgrunnlag, jf. sak nr.14/2007, nr.9/2007 og nr.5/ Kvalifikasjonskravet Etter lovforarbeidene og rettspraksis er det mange momenter som kan være relevante ved kvalifikasjonsvurderingen. Rt s Senior forskningsingeniør, har betydning ved vurderingen av kvalifikasjonskravene etter 14-2 første ledd. Tvisten gjaldt fortrinnsrett for en forskningsingeniør som mistet jobben som en del av driftsinnskrenkning. Denne dommen ligger til grunn for lovgivers uttalelser om skillet mellom faglige og personlig kvalifikasjoner. Utlysningsteksten Utlysningsteksten er relevant moment i kvalifikasjonsvurderingen. Utlysning av stillingen er skrevet av arbeidsgiveren selv, og gir uttrykk for hvilke kvalifikasjoner arbeidsgiveren er ute etter. I sak nr. 9/2007 tar Nemnda utgangspunkt i lovens ordlyd og forarbeidene, og på bakgrunn av dette en konkret og skjønnsmessig vurdering der flere momenter avveies mot hverandre Jakhelln, Arbeidsrett.no. Kommentarer til arbeidsmiljøloven (2011) s. 762 punkt 9 Johansen og Stueland, Arbeidsmiljøloven med kommentar ( 2015) s. 578 Ot. prp. nr. 50 ( ) s. 203 og