Seksuelle minoriteters menneskerettslige vern og retten til flyktningstatus

Transkript

1 Seksuelle minoriteters menneskerettslige vern og retten til flyktningstatus Kandidatnummer: 682 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Oppgavens tema og problemstilling Avgrensning Noen begreper Rettskilder og metode Veien videre GRUNNLEGGENDE HENSYN Innledning Innvandringsregulerende hensyn. Statssuverenitetsprinsippet Menneskerettslige hensyn LOVGIVNING OM SEKSUELLE MINORITETERS FLYKTNINGEVERN Flyktningbegrepet Forfølgelsesgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe» Begrepet «forfølgelse» Adferd beskyttet under Flyktningkonvensjonen RT OG HOMOFILES RETT TIL BESKYTTELSE Kort om Rt Trinn-for-trinn metoden FORFØLGELSE OG SOSIALT PRESS Kriminalisering og negative holdninger til homofili Forfølgelse som «rettslig standard» Skillet mellom forfølgelse og sosialt press Sosialt press som forfølgelse Seksuelle minoriteters diskrimineringsvern SELVPÅLAGT DISKRESJON OG RETTEN TIL FLYKTNINGSTATUS Selvpålagt diskresjon grunnet frykt for forfølgelse Selvpålagt diskresjon grunnet frykt for sosialt press Selvpålagt diskresjon på grunn av egne verdier og holdninger Selvpålagt diskresjon som forfølgelse KRITIKK AV ÅRSAKSKRAVET i

3 8 OPPSUMMERING OG AVSLUTTENDE KOMMENTARER LITTERATURLISTE JURIDISK LITTERATUR ANNEN LITTERATUR Rapporter Konvensjoner Den europeiske menneskerettsdomstolen EMD Lovgivning Forarbeider Rettspraksis EU-direktiver EU-domstolen UNHCR - FNs Høykommissær for flyktninger Statspraksis Menneskerettskomitéens uttalelser - SP Human Rights Committee (HRC) Diverse Nettsider ii

4 1 Innledning Verden over blir LHBTI-personer 1 utsatt for vold, forfølgelse og seksuelle overgrep. Seksuelle minoriteter er blant de mest marginaliserte i mange land, og det er dokumentert omfattende diskriminering i blant annet arbeidslivet, helsevesenet og det juridiske systemet. 2 En tredel av verdens land kriminaliserer fortsatt sex mellom personer av samme kjønn. Land som Iran, Saudi-Arabia, Jemen, Mauritania, Sudan, deler av Nigeria, og Somalia praktiserer fortsatt dødsstraff for homofile seksuelle forhold. 3 Personer som blir, eller frykter å bli, utsatt for forfølgelse eller andre sanksjoner, får ofte alvorlige og varige psykiske og fysiske mén. Dette bidrar til at mange LHBTI-personer søker om asyl i land der de kan leve åpent. Homofiles rett til beskyttelse reiser imidlertid både faktiske og rettslige spørsmål, og utfordrer rettsanvendelsen på andre måter. Blant disse dilemmaene er spørsmålene om hva slags behandling som bør regnes som forfølgelse, hva man skal legge vekt på i slike vurderinger, og hvilken status man skal gi til asylsøkere som lever i skjul grunnet frykt for ulike typer sanksjoner. Særlig nasjonalstater i Vesten strever med å finne balansen mellom seksuelle minoriteters behov for beskyttelse og innvandringsregulerende hensyn. Disse statene bør ta ansvar for å forebygge en rettsutvikling i seksuelle minoriteters disfavør. De bør bidra til økt kunnskap om og forståelse for seksuelle minoriteter, og til å styrke deres rettigheter og muligheter til å få beskyttelse. 1.1 Oppgavens tema og problemstilling Avhandlingen tar for seg seksuelle minoriteters rett til beskyttelse etter Konvensjon om flyktningers stilling (Flyktningkonvensjonen) av 1951 art. 1 A (2), (FK) og utlendingsloven av (1), bokstav a), jf. utlendingsloven 29 og 30. Det følger av fast praksis at LHBTIpersoner omfattes av konvensjonsgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe», og har rett til oppholdstillatelse (asyl), dersom de øvrige vilkårene for beskyttelse er oppfylt, jf. utlendingsloven 28 (2). Et av hovedvilkårene for å kunne bli anerkjent som flyktning er at man har en velbegrunnet frykt for forfølgelse. Som forfølgelse regnes per i dag eksempelvis drap, tortur, fysisk mishandling og vilkårlig fengsling utført av staten, eller av andre aktører der staten ikke har evne eller vilje til å gi beskyttelse. 4 1 LHBTI er samlebetegnelsen for lesbiske, homofile, bifile, trans- og intersexpersoner. 2 Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights (2011). 3 Organization for Refuge, Asylum and Migration (2012), s Utlendingsloven 29 (3) a-c. 1

5 Det finnes imidlertid andre former for overgrep som i dag regnes som «sosialt press», og i utgangspunktet ikke gir grunnlag for flyktningstatus. Eksempler på dette er eksklusjon, hets, visse former for diskriminering, og press fra familie og venner. Det fremgår av Rt , som er den mest sentrale norske rettskilden på området, at sosialt press også kan utgjøre forfølgelse «såfremt sanksjonene er av en slik karakter eller omfang at de i seg selv utgjør forfølgelse». Høyesterett utdyper imidlertid ikke nærmere hva den legger i dette. Et sentralt spørsmål i denne avhandlingen er dermed hva som skal til for at «sosialt press» blir så alvorlig at det bør regnes som forfølgelse, jf. utlendingsloven 29 (1) bokstav a), jf. 28. Det undersøkes også om den kumulative effekten av «sosialt press» i mange tilfeller vil være så alvorlig at det bryter med sentrale menneskerettigheter og dermed bør regnes som forfølgelse, jf. utlendingsloven 29 (1) bokstav b), a), jf. 28, og om lovgivere og rettsannvendere i større grad bør fokusere på en vurdering av psykiske effekter når de avgjør hvem som oppfyller kravene for flyktningstatus. Et relatert sentralt tema er tilfeller der søkeren vil utøve selvpålagt diskresjon ved retur, spesielt når dette skyldes frykt for det som i dag regnes som sosialt press eller hensyn til egne verdier. De fleste LHBTI-personer i de aktuelle landene velger i dag å leve skjult, fordi de frykter forfølgelse, eller fordi de frykter diskriminering, trakassering, eksklusjon, skam, tap av ære eller annet som i dag går under sosialt press. Ved å skjule sin orientering lykkes mange i å unngå konsekvensene av å leve åpent, men det å aldri kunne være seg selv, og å leve med konstant frykt for å bli oppdaget, bærer med seg sine egne alvorlige psykiske og sosiale konsekvenser. I denne forbindelse vil jeg også vurdere om konsekvensene av selvpålagt diskresjon grunnet frykt for sosialt press i seg selv kan være alvorlige nok til å gi rett til flyktningstatus, jf. utlendingsloven 29 (1) bokstav a) og b). Dette vurderes primært i lys av Den europeiske menneskerettskonvensjons (EMK) 6 art. 3, jf. også FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 7 og Grunnlovens likelydende bestemmelse i 93 (2), menneskerettsloven 2 og 3, se om dette i punkt 1.4. Spørsmålet om Høyesteretts eventuelle feiltolkning av EMK vil i realiteten dreie seg om nyanseforskjeller i og med at EMK gjelder som norsk lov. Avslutningsvis vil jeg vurdere legitimiteten av det såkalte «årsakskravet» som etableres i Rt , og hvorvidt rettsforståelsen Høyesterett legger opp til i dommen, bryter med UN- HCRs retningslinjer og er i strid med EU- domstolens praksis. 6 Undertegnet i 1950, trådte i kraft I I Norge inkorporert i menneskerettighetsloven,

6 Gjeldende norsk rett krever ikke at LHBTI-asylsøkere tilpasser seg hjemlandets sosiokulturelle normer for å unngå forfølgelse grunnet deres seksuelle orientering. Samtidig gir som nevnt verken sosialt press, selvpålagt diskresjon på grunn av frykt for sosialt press, eller selvpålagt diskresjon av hensyn til egne verdier, grunnlag for asyl. Er dette i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser? Analysen vil ta utgangspunkt i gjeldende rett, de lege lata, men jeg vil forsøke å komme med noen rettspolitiske vurderinger om hvordan retten bør være, de lege ferenda. 1.2 Avgrensning Konvensjonsgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe» omfatter også andre grupperinger, som heterofile kvinner. 7 Denne avhandlingen dreier seg kun om LHBTI- personer, og avgrenses derfor mot andre grupperinger. Dersom vilkårene for å få asyl ikke er oppfylt etter utlendingsloven 28 (1), er det et vilkår at norske forvaltningsmyndigheter ex officio, dvs. av eget tiltak, vurderer om det er grunnlag for opphold av humanitære hensyn etter utlendingsloven 38. Avhandlingen avgrenses imidlertid også mot dette oppholdsgrunnlaget. Det fremgår av utlendingsloven 28 (1) bokstav b) at man skal bli anerkjent som flyktning dersom man står i en reell fare for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved retur til hjemlandet. Denne definisjonen finnes ikke i FK eller i andre europeiske land, men er inspirert av EUs statusdirektiv 2004/83/EC som oppstiller bestemte minstekrav til «subsidiær beskyttelse» i tillegg til vern etter FK. Man kan få «subsidiær beskyttelse», dvs. oppholdstillatelse med dårligere rettigheter, dersom man søker om asyl i EU, uten å få status som flyktning eller asyl. Dette innebærer at Norge har et videre og mer liberalt flyktningbegrep som rekker lengre enn FK og andre europeiske land fordi en av de underliggende folkerettslige normene om beskyttelse på et spesielt punkt gir søkeren et bedre vern i medhold av de rettskildene som spesifikt er knyttet til dette grunnlaget. 8 Utlendingsloven 28 (1) bokstav b) vil heller ikke bli behandlet i denne avhandlingen. Enhver vurdering etter utlendingsloven 28 må ta stilling til muligheten for internflukt, jf. utlendingsloven 28 (5). Reglene om internflukt har ikke større relevans for LHBTI-personer enn for andre asylsøkere. Derfor avgrenses avhandlingen også mot dette tema. 7 House of Lords, Islam (A.P.) v. Secretary of State for the Home Department; R v. Immigration Appeal Tribunal and Another, Ex Parte Shah (A. P.) (1999), jf. også High Court of Australia, Khawar v. Minister for Immigration and Multicultural Affairs v. (2002) 8 Vevstad m.fl. (2016), se også Øyen (2013), s

7 Beskyttelsen etter EMK art. 8 om retten til respekt for privatlivet er ikke begrenset til den rent private sfære. Slik det fremgår av sitatet fra i D.D. v. Lithuania 9, er også retten til å etablere, utvikle og nyte godt av forhold til andre mennesker beskyttet. Dette innebærer med nødvendighet et aspekt av offentlighet og vil også omfatte beskyttelse av et homofilt liv i offentligheten og ikke bare i den privates sfære. Det å bruke EMK art. 8 for å beskytte homofiles rett til «offentlig» liv har imidlertid blitt kritisert av Hathaway og Pobjoy i artikkelen Queer Cases Make Bad Law. Artikkelforfatterne argumenterer for at EMK art. 8 er et lite egnet rettsgrunnlag i slike saker, fordi retten til privatliv ikke er dekkende for det homofile søkere ønsker. 10 Artikkelforfatterne fremhever at det å definere homofili som noe som kun skjer på soverommet, eller innenfor husets fire vegger, setter en gal presedens, og kan ødelegge formålet om samfunn frie for diskriminering. 11 Artikkelforfatterne mener derfor at prinsippet om «likhet for loven» som er forankret i både Menneskerettserklæringen art og SP art. 26, 13 er et bedre fundament for beskyttelse av homofiles rettigheter. 14 Jeg sier meg enig i denne vurderingen og vil derfor ikke benytte EMK art. 8 videre i avhandlingen. 1.3 Noen begreper LHBTI er fellesbetegnelsen for lesbiske, homofile, bifile, transseksuelle og intersexpersoner. Om man er lesbisk, homofil elle bifil har med seksuelle orientering å gjøre. Med seksuell orientering siktes det til hvilket kjønn en persons kjærlighet og seksualitet er rettet mot. Seksuell orientering omfatter videre både seksuell legning og seksuell handling, 15 eksempelvis er ikke alle menn som har sex med menn homofile. Transseksuelle og intersexpersoner omfattes av diskrimineringsgrunnlagene kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Dette omhandler hvordan en person opplever (kjønnsidentitet) og uttrykker 9 Se D.D. v. Lithuania avsnitt 187, Smirnova v. Russia avsnitt 95 og Niemietz v. Germany avsnitt Hathaway, Pobjoy (2012), s. 353 flg. 11 Ibid. s UDHR (Universal Declaration of Human Rights) art.7: «All are equal before the law and are entitled without any discrimination to equal protection of the law. 13 SP art. 26: «Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett til like beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling for øvrig». 14 Hathaway, Pobjoy (2012), s Propp. 88 L ( ) s

8 (kjønnsuttrykk) sitt kjønn gjennom væremåte, klær, sminke, språk og lignende. Som transepersoner regnes for eksempel transseksuelle eller transkjønnede, transvestitter og personer som opplever seg selv som verken kvinne eller mann. 16 Transseksualisme handler om kjønnsidentitet, ikke seksuell orientering. En transeperson kan være heteroseksuell, homofil, lesbisk eller bifil. Intersexualisme er betegnelsen på personer som blir født med uklare kjønnsorganer. Intersexperoner kan identifiseres både som en kvinne og som en mann. På lik linje med transepersoner, kan gruppen intersexpersoner være lesbiske, homofile, biseksuelle eller heteroseksuelle. 17 Åpen og skjult dreier seg om måten den enkelte forvalter sin seksuelle identitet. En som er åpen, vil anerkjenne og tørre å vise sin følelsesmessige og seksuelle tiltrekning mot personer av samme kjønn. Å leve skjult betyr at man ikke viser eller forteller om sin seksuelle legning. 18 Asyl stammer fra gresk «asylon» som betyr et fristed eller tilfluktssted. 19 I praksis betyr asyl at man får oppholdstillatelse i det land man søker fra, dersom vilkårene for flyktningstatus er oppfylt. 20 Retten til å søke asyl fremgår av Menneskerettighetserklæringen art. 14, men innebærer ikke en rett til å få asyl. Erklæringen er ikke juridisk bindende, og regnes som «soft law» 21, men det er ingen tvil om at erklæringen inneholder universelt aksepterte menneskerettsprinsipper, noen av dem ufravikelige, og har bidratt til dannelsen av internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. 22 Flyktning betyr, i dagligtale, mennesker som flykter fra sitt hjem på grunn av forfølgelse eller krig. I juridisk forstand omfatter flyktningbegrepet tre grupper. Første gruppe er overføringsflyktninger, også kalt kvoteflyktninger, jf. utlendingsloven 35. Gruppe to er asylsøkere som har fått innvilget beskyttelse etter utlendingsloven 28 første ledd bokstav a) siden de oppfyller vilkårene i FK art. 1 A (2) for å få status som flyktning. Den tredje gruppen består av asylsøkere som har fått innvilget beskyttelse etter utlendingsloven 28 første ledd bokstav b), siden de har krav på vern mot utsendelse etter prinsippet om non-refoulement i FK art Ibid. s Guidelines on international protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, para 10 (SOGI guidelines-forkortelsen er hentet av ICJ guiden) eller LHBTIretningslinjer. 18 Hegna, Kristiansen, Moseng (1999), s.47. NOVA rapport 1/ Ot.prp. nr. 75 s Øyen (2013), s «Soft law» - ikke juridisk bindende dokumenter, men som likevel tillegges betydelig vekt. 22 Vevstad (1998), s

9 Sosialt press defineres i denne fremstillingen som stigmatisering, trakassering, eksklusjon, undertrykking og andre former for psykiske sanksjoner fra familie, venner og omgivelser. Sosialt press vil også være relevant der homofile velger å leve diskret av frykt for slike sanksjoner mot seg selv eller mot familie og venner. 1.4 Rettskilder og metode Utlendingsretten generelt og flyktningretten spesielt er rettsområder med et bredt og omfattende rettskildebilde. Sentrale kilder for denne avhandlingen er FK, EMK og andre menneskerettighetskonvensjoner, og deres respektive traktatorgans- og domstolspraksis om rekkevidden og forståelsen av konvensjonsbestemmelsers innhold. EUs statusdirektiv, som bestemmelsene i utlendingsloven 29 og 30 er inspirert av, vil også bli omtalt. På nasjonalt plan vil utlendingsloven 28 (1) a), jf. 29, 30 og utlendingsloven 3, Grunnloven 92, 93 og 98, samt diskrimineringsloven om seksuell orientering 23 være de mest aktuelle lovbestemmelsene i denne avhandlingen. Rt , og en dom fra britisk Høyesterett, HJ (Iran) and HT (Cameroon) v Secretary of State for the Home Department [2010] vil være essensielle. Videre vil International Commission of Jurists «Refugee Status Claims Based on Sexual Orientation and Gender Identity - A Practitioners' Guide» fra 2016 (ICJ guiden), være viktig. Relevante vitenskapelige og juridiske rapporter, litteratur og nettsider blir også benyttet i avhandlingen. Utgangspunktet i norsk rett er dualisme, noe som innebærer at det kreves en særskilt gjennomføringsakt, i form av transformasjon eller inkorporasjon, for at våre folkerettslige forpliktelser skal kunne anses som en del av intern rett. FK art. 1 A (2) har blitt inkorporert i norsk lov via utlendingsloven 28 (1) bokstav a og gjelder som norsk lov. Bestemmelsen vil derfor bli tolket på samme måte som FK art. 1 A (2), og praksis relatert til konvensjonsbestemmelsen vil være direkte relevant ved tolkningen av utlendingsloven 28 (1) a). Utlendingsloven 3 etablerer dessuten sektormonisme ved å eksplisitt kreve at loven skal anvendes i samsvar med de internasjonale regler som Norge er bundet av, når disse har til formål å styrke individets stilling. Følgelig setter folkeretten begrensninger for hvordan nasjonal lovgivning kan tolkes. 24 Betydningen av sektormonisme bør imidlertid ikke overdrives. I følge presumsjonsprinsippet skal norsk rett tolkes i samsvar med våre internasjonale forpliktelser. Man søker å velge tolkningsalternativer som harmonerer med folkeretten. Gjennom vedtakelsen av Grunnloven 92 i 2014, er dette presisert også på grunnlovsnivå: 23 Lov 21 juni 2013 nr. 58 om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, Strand, Larsen (2015), s

10 «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindene traktater om menneskerettigheter». Både EMK, SP og ØSK 25 er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven av 1999, 2, som har til formål å styrke menneskerettighetenes stilling i Norge. Spørsmålet ved motstrid er løst gjennom menneskerettsloven 3 der det fremgår at «bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2, skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning». Når det gjelder forholdet mellom de grunnlovfestede menneskerettighetene og de parallelle bestemmelsene i enkelte konvensjoner, gir Rt en viss veiledning om fremgangsmåten i slike tilfeller. I avsnitt 57 uttalte Høyesterett følgende i forbindelse med tolkningen av Grunnlovens 102 om retten til privat- og familieliv: «Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser». Uttalelsen innebærer at internasjonal konvensjonspraksis vil ha betydelig vekt ved tolkningen av Grunnlovens menneskerettsbestemmelser, inntil praksis angående Grunnlovens menneskerettigheter etableres. 1.5 Veien videre Avhandlingen faller i åtte kapitler. Kapittel to tar for seg grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldene på utlendingsfeltet. I kapittel tre presenteres det rettslige grunnlaget for flyktningstatus og asyl nasjonalt og internasjonalt. I fortsettelsen omtales konvensjonsgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe», og det gis en kort oversikt over begrepet forfølgelse. Til slutt gis det en beskrivelse av adferd som omfattes av FK. Kapittel fire gir en kort presentasjon av Rt og trinn-for-trinn metoden, og avsluttes med en introduksjon av årsakskravet. Kapittel fem tar for seg negative holdninger og kriminalisering av homofili slik det er i dag. Videre gjennomgås forståelsen og viktigheten av forfølgelsesbegrepet som rettslig standard, fulgt av en kort gjennomgang av skillet mellom forfølgelse og sosialt press. Dernest argumenteres det for 25 FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, undertegnet i 1996, trådte i kraft i

11 at sosialt press og dets konsekvenser i mange tilfeller kan utgjøre forfølgelse. Avslutningsvis tar kapittel fem for seg homofiles diskrimineringsvern de lege lata, og argumenterer for at rettsanvendelsen ikke nødvendigvis er i tråd med FK og EMK som levende instrument. I kapittel seks omtales ulike årsaker til selvpålagt diskresjon og hvilken betydning dette har for vurderingen av søkernes rett til beskyttelse. Til sist vurderes hvorfor og i hvilke sammenhenger selvpålagt diskresjon bør regnes som forfølgelse. Kapittel syv tar for seg kritikken av årsakskravet, samt bakgrunnen for dette. Avhandlingen avsluttes i kapittel åtte med en oppsummering av sentrale poeng, og noen avsluttende kommentarer. 2 Grunnleggende hensyn 2.1 Innledning Enhver rettsregel er et resultat av en vanskelig avveining av mange kryssende hensyn. I utlendingsretten generelt og flyktningretten spesielt er det særlig to grunnleggende hensyn som gjør seg gjeldende i ethvert juridisk resonnement, nemlig innvandringsregulerende hensyn og humanitære interesser. Dette går klart frem av formålsbestemmelsen i utlendingsloven 1 der det heter at «regulering av og kontroll med inn- og utreise og utlendingers opphold i riket, [skal utøves] i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale menneskerettigheter». 26 Slik det fremgår av «En kunnskapsgjennomgang Innvandring og flukt til Norge» «[kan] ankomstregulering på asylfeltet forstås som et møte mellom staters rett til å kontrollere egne grenser og individers rett til beskyttelse. Her brynes asylsøkernes rett til å få prøvd sitt behov for beskyttelse mot nasjonalstatlige hensyn» Innvandringsregulerende hensyn. Statssuverenitetsprinsippet En diskurs som var på dagsordenen da medlemstatene vedtok art. 14 om retten til å søke asyl i Menneskerettighetserklæringen, var om bestemmelsen også skulle omfatte en rett til å få innvilget asyl i et annet land. Statene konkluderte imidlertid med at den enkelte stat selv måtte kunne kontrollere og regulere innvandring til eget territorium. Statssuverenitetsprinsippet spilte en avgjørende rolle da bestemmelsen ble utarbeidet, og har vært det dominerende prinsipp på utlendingsfeltet siden etterkrigstiden. Den europeiske domstols (EMD) praksis indikerer at i 26 Utlendingsloven Brekke, Aarset, Andenæs m.fl. (2010), s

12 saker som berører utlendingsfeltet, er domstolen svært tilbakeholden med å innskrenke medlemstatenes suverenitet med hensyn til selv å kunne velge hvilken asylpolitikk de ønsker å føre. 28 Et eksempel på dette er M.E. v. Sweden der EMD fremhever i avsnitt 71 at: The Contracting States have the right as a matter of international law and subject to their treaty obligations, including the Convention, to control the entry, residence and expulsion of aliens. 29 På nasjonalt plan fremgår forvaltningsmyndighetenes adgang til å legge vekt på grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn i utlendingssaker også av utlendingsloven 126. I følge bestemmelsens første ledd kan det, på grunn av nevnte hensyn, treffes vedtak eller beslutning om å nekte en tillatelse eller rettighet som ellers kunne blitt innvilget etter loven eller forskriften. Det kan dessuten treffes vedtak om utvisning eller om tilbakekall av en innvilget tillatelse eller rettighet dersom grunnleggende nasjonale hensyn tilsier det, med mindre tiltaket vil være uforholdsmessig overfor utlendingen eller de nærmeste familiemedlemmene, jf. utlendingsloven 126 (2) og (3). Lovens forarbeider viser at ved proporsjonalitetsvurderingen må det tas hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser, blant dem EMK art. 8 og BK 30 art Utlendingsloven 38 som regulerer utlendingers adgang til opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, viser også til innvandringsregulerende hensyn, og illustrerer godt interaksjonen mellom disse to hensynene. Lovens motiver påpeker at begrepet «innvandringsregulerende hensyn» i praksis brukes i forhold til hensyn som taler for en restriktiv og streng vurdering. Forarbeidene gir deretter eksempler på innvandringsregulerende hensyn: «De hensyn det siktes til er da blant annet hensynet til de samfunnsmessige utfordringer som kan følge med en bestemt type innvandring, kontrolltekniske hensyn, ressursmessige kostnader knyttet til saksbehandlingen, eller for eksempel konsekvenshensyn når det gjelder omfanget av innvandringen. Også hensynet til å unngå uønsket innvandring, herunder for eksempel å motvirke at kriminelle eller andre som utgjør en samfunnsfare gis opphold, kan være relevante innvandringsregulerende hensyn» Bayegan, Harlem (2010), s Se også Vilvarajah and Others v. the United Kingdom, p FNs konvensjon om barnets rettigheter, undertegnet i 1989, trådte i kraft i Prop.141 L ( ) s NOU 2004: 20 s

13 Av innvandringsregulerende hensyn nevner utlendingsloven 38 (4) særlig prinsippet om likebehandling 33 med de konsekvenser dette vil ha for omfanget av søknader på lignende grunnlag, jf. utlendingsloven 38 (4) bokstav a). Overført til LHBTI-saker, innebærer dette prinsippet at dersom en homofil får innvilget søknaden sin på grunn av frykt for sosialt press, vil også andre søkere i tilsvarende situasjon få tillatelse. Dette kan tale mot innvilgelse. Bokstav b) i utlendingsloven 38 (4) omhandler de samfunnsmessige konsekvensene av å gi oppholdstillatelse til eksempelvis krigsforbrytere og kriminelle. 34 Dersom søkeren utgjør en trussel for samfunnet, kan det også tale for en restriktiv praksis. 35 Hensynet til kontroll er regulert i bokstav c) og dreier seg om forvaltningens anledning til kontroll og verifisering av søkerens opplysninger. 36 Til slutt nevnes «hensynet til respekten for lovens øvrige regler» som er nedfelt i utlendingsloven 38 (4) bokstav d). Bestemmelsen vil tale for en restriktiv praksis dersom lovens regler ikke følges, ved for eksempel å ikke oppfylle utreiseplikten etter endelig avslag. 37 Det er verdt å merke seg at utlendingsloven 126 (5) presiserer at hovedregelen om at det kan tas hensyn til grunnleggende nasjonale og utenrikspolitiske hensyn i saksbehandlingsprosessen, ikke gjelder reglene om blant annet beskyttelse etter kapittel Utlendingslovens forarbeider understreker at «innvandringsregulerende hensyn kun skal vurderes i saker som faller utenfor beskyttelsesbestemmelsene i asylkapittelet». 39 Det samme fremgår av HR P der det påpekes at «utgangspunktet for asylsøkere [er] at «flyktning er noe man er, og ikke en status man erverver gjennom vedtak», jf. Rt avsnitt 52. Vedtak om å innvilge asyl er et strengt lovbundet vedtak hvor innvandringsregulerende hensyn ikke har noen plass». Videre presiserer lovens motiver at «dersom konklusjonen i en asylsak derimot er at utlendingen ikke har rett til beskyttelse eller vern mot utsendelse, kan det legges vekt på grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn når det vurderes om det skal innvilges oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn, jf. 38». 40 Innvandringsregulerende hensyn, slik som hensynet til likhetsbehandling, konsekvensene av dette, samt kontrollhensyn, gjør seg imidlertid også gjeldene i asylsaker. Dette vil særlig være 33 Like saker skal behandles likt, ingen skal utsettes for usaklig eller tilfeldig forskjellsbehandling. 34 NOU 2004: 20 s. 268 og ot.prp. nr.75 ( ) s Øyen (2013), s Ibid. s Øyen op. cit., s Prop.141 L ( ) s Ot.prp.nr.75 ( ) s Prop.141 L op. cit., s

14 aktuelt i denne avhandlingen, hvor det er snakk om en utvidelse av FKs forfølgelsesbegrep. En slik utvidelse vil åpne for at flere søker om asyl på dette grunnlag. Fra et innvandringsregulerende perspektiv vil dette være uheldig. En liberal asylpolitikk er ikke dagens tendens; tvert imot beveger Europa seg mot en stadig strengere sådan. Denne utviklingen er drevet av et ønske om intern stabilitet, men kan hevdes å true muligheten, og dermed retten, til å søke asyl. Tyrkiaavtalen, som nettopp begrenser flyktningers muligheter til å søke asyl der de ønsker, er et tydelig eksempel på dette. 2.3 Menneskerettslige hensyn Utgangspunktet om statenes suverenitet og en regulert og kontrollert innvandring modifiseres av grunnleggende menneskerettigheter. Det fremgår av utlendingslovens forarbeider at «et mål med loven er å bidra til en rettssikker og human asylpolitikk, der det gis beskyttelse gjennom opphold i Norge til dem som har krav på dette etter internasjonale forpliktelser». 41 Utrykket «sterke menneskelige hensyn» er vidt og gir anvisning på en «helhetlig og sammensatt vurdering» av alle relevante forhold. 42 Det er tilstrekkelig at det foreligger omstendigheter som til sammen gir grunnlag for tillatelse, ett avgjørende forhold er ikke påkrevet. Utlendingsloven 38 (2) bokstav a)-d), hjemler noen av de viktigste momentene ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn. Hvorvidt søkeren er «enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur» vil tillegges vekt, jf. utlendingsloven 38 (2) bokstav a). Videre vil «tvingende helsemessige forhold» og «sosiale eller humanitære forhold» ha betydning for vurderingen av oppholdsgrunnlaget, jf. utlendingsloven 38 (2) hhv. bokstav b) og c). Etter bokstav d) kan det legges vekt på om søkeren har vært offer for menneskehandel. I tillegg kan traumatiske opplevelser på grunn av tidligere forfølgelse være et moment i helhetsvurderingen. Dette følger av forvaltningspraksis og dels også av forarbeidene. 43 Hensynet til barnets beste er fremhevet som et særlig relevant og grunnleggende hensyn, jf. utlendingsloven 38 (3). Kort fortalt må sterke menneskelige hensyn avveies mot innvandringsregulerende hensyn, dvs. hensynet til en kontrollert og regulert innvandring. Vekten av innvandringsregulerende hensyn vil variere fra sak til sak og beror på en konkret individuell vurdering. Dersom humanitære 41 Ot.prp.nr.75 ( ) s Ibid. s NOU 2004: 20 s. 156 og Øyen (2013), s

15 hensyn taler sterkt for innvilgelse, må hensynet til kontrollert og regulert innvandring veie enda tyngre for å kunne begrunne et avslag. 44 Avslag på søknad om asyl bør derfor være nødvendig, og det må ikke finnes andre mindre inngripende tiltak for å oppnå de samfunnsmessige interesser som statene påberoper seg. Bare i slike tilfeller kan innvandringsregulerende hensyn muligens «rettferdiggjøre» brudd på «mindre sentrale» menneskerettigheter. Noen grunnleggende menneskerettigheter er imidlertid absolutte og kan ikke fravikes, jf. EMK art. 15 nr. 2. Forarbeidene nevner at frykt for vold på den private arena er en fluktgrunn som stadig hyppigere blir anført i asylsakssammenheng. Departementet påpeker videre at: «et vesentlig problem når det gjelder håndteringen av disse sakene i praksis, er at verken tidligere overgrep eller den anførte fremtidige risikoen for overgrep normalt vil kunne dokumenteres eller være mulige å undergi en konkret eller tilfredsstillende etterprøving på annen måte. Både det store innvandringspotensialet og de betydelige kontrolltekniske problemene som er knyttet til den konkrete vurdering av denne typen saker, må trolig anses som sentrale forklaringer på hvorfor det har vært svært vanskelig for kvinner som har anført denne type risikoforhold å bli innrømmet en rett til internasjonal beskyttelse». 45 Departementets uttalelser gjelder kvinner som medlemmer av en spesiell sosial gruppe, men har stor overføringsverdi til seksuelle minoriteter. Begge gruppene er sårbare og særlig utsatte, og overgrepene de utsettes for er ofte sammenliknbare. Statlige interesser må avveies mot de individuelle interessene til seksuelle minoriteter. Slike avveininger vil imidlertid alltid invitere til en forholdsmessighetsvurdering, der mål og middel bør være proporsjonale. Spørsmålet, når det gjelder LHBTI-personer, vil dermed være om statenes interesse i å regulere en økt flyktningeflom, står i et rimelig forhold til homofile asylsøkeres rett til et verdig liv og til å være den de er, uten frykt for forfølgelse. 44 Ibid. s Ot.prp.nr.75 ( ) s

16 3 Lovgivning om seksuelle minoriteters flyktningevern 3.1 Flyktningbegrepet Den universelle definisjonen av flyktningbegrepet, som samsvarer med FKs definisjon, finnes i utlendingsloven 28 (1) bokstav a). Det fremgår av bestemmelsen at dersom en utlending «har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967», skal vedkommende etter søknad anerkjennes som flyktning. Forutsetningen er imidlertid at søkeren befinner seg utenfor sitt hjemland, jf. ordlyden «en utlending som er i riket eller på norsk grense». En annen forutsetning er at reglene om opphør eller eksklusjon fra status som flyktning ikke får anvendelse. 46 Utlendingsloven 28 (1) bokstav a) statuerer med dette en plikt til å anerkjenne som flyktning enhver asylsøker i Norge som faller inn under definisjonen i FK art. 1 A (2). Plikten gjelder uavhengig av søkerens opprinnelsesland. 47 På dette punkt innebærer loven en lojal gjennomføring av FK i samsvar med lojalitetsprinsippet i Wien konvensjonen art På regionalt plan finnes flyktningdefinisjonen i EUs statusdirektiv art. 2 (1) bokstav c). Definisjonen er igjen inspirert av FKs universelle flyktningbegrep. Bestemmelsen lyder: refugee means a third country national who, owing to a well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, political opinion or membership of a particular social group, is outside the country of nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself or herself of the protection of that country, or a stateless person, who, being outside of the country of former habitual residence for the same reasons as mentioned above, is unable or, owing to such fear, unwilling to return to it, and to whom Article 12 does not apply. 46 Utlendingslovens kommentarutgave av Vevstad, Brochmann, Bull mm, nettutgaven (2016), (Vevstad m.fl. (2016)), jf. FK art. 1 C-F. 47 Se Flyktningeprotokollen av Vevstad m.fl. (2016), 28 (1) a). 13

17 3.2 Forfølgelsesgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe» Ordlyden i utlendingsloven 28 (1) bokstav a), jf. «på grunn av» indikerer et krav om årsakssammenheng. Forfølgelsen må ha sammenheng med en av konvensjonsgrunnene i bestemmelsen. Forfølgelsen må ha et diskriminerende element, og må skje fordi personen er homofil. Forfølgelse som ikke skyldes seksuell orientering, er ikke dekket. «Medlemskap i en spesiell sosial gruppe» er konvensjonsgrunnen i FK art. 1 A (2) som internasjonalt har gitt opphav til størst uenighet. Dette skyldes nok det faktum at denne kategorien først kom inn i utkastet til FK på den avsluttende diplomatkonferansen i Genéve i 1951, uten at det ble gitt en nærmere begrunnelse utover en kortfattet henvisning til at visse flyktninger erfaringsmessig hadde blitt utsatt for forfølgelse grunnet tilhørighet i en bestemt sosial gruppe. 49 Det er i norsk og internasjonal flyktningrett lagt til grunn at LHBTI- personer tilhører en «spesiell sosial gruppe». Dette fremgår av retningslinjene til FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR 50 ) om seksuell orientering fra 2008: «Claims relating to sexual orientation and gender identity are primarily recognized under the 1951 Convention ground of membership of a particular social group This has been affirmed by courts and tribunals in various jurisdictions, including Australia, Canada, France, Germany, New Zealand, Sweden, the United Kingdom and the United States. 51 Etter norsk rett følger seksuelle minoriteters tilhørighet til «spesiell sosial gruppe» av Justisdepartementets retningslinjer for nye asylkriterier av 1998 og lovens forarbeider. Grunnlaget for forfølgelse er nærmere utdypet i utlendingsloven 30 (1) bokstav c). Når det gjelder hvordan man bør definere forfølgelsesgrunnen «sosial gruppe», anser departementet at «man bør velge samme definisjon som i EU-direktivet [ 52 ]. Som beskrevet i utvalgets innstilling, har prak- 49 Ibid. utlendingsloven 30, pkt. 7 som visert til FN-dokumentene fra 1951, A/CONF.2/SR.3 s. 14 og A/CONF.2/SR. s Medlemstatenes plikt til samarbeid med UNHCR fremgår av FK art. 35. En tilsvarende bestemmelse har vi i utlendingsloven 98 der det heter at «Norske myndigheter skal samarbeide med FNs høykommissær for flyktninger i samsvar med flyktningkonvensjonen artikkel 35, og skal herunder legge til rette for at FNs høykommissær for flyktninger kan utøve sin plikt til å føre tilsyn med at bestemmelsene i flyktningkonvensjonen overholdes». 51 UNHCR, Guidance Note on Refugee claims relating to sexual orientation and gender identity (2008) pkt Min note: «Selv om EUs statusdirektiv ikke er rettslig forpliktende for Norge, er departementet enig med utvalget i at direktivet fremstår som et egnet grunnlag for utforming av nærmere bestemmelser. Direktivbestemmelsene gir hensiktsmessige avklaringer uten å stenge mulighetene for en dynamisk og fleksibel anvendelse av flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon. Videre kan det i lys av Dublinsamarbeidet være heldig å signalisere overfor omverdenen at Norge fører tilnærmet samme politikk på dette området som de fleste 14

18 sis vært lite utviklet innenfor kontinental europeisk rettstradisjon når det gjelder denne forfølgelsesgrunnen. Når man innenfor EU har valgt å definere nærmere kriterier, er det stor sannsynlighet for at det over tid vil utvikle seg en harmonisert praksis blant EU-landene. For at norsk praksis skal kunne tilpasses og utvikles i samsvar med denne praksisen, bør man operere med samme definisjon i norsk lovgivning». 53 Utlendingsloven 30 (1) bokstav c) lyder: «En spesiell sosial gruppe skal særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt, og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegnet kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den. Tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe». Bestemmelsen er inspirert av EUs statusdirektiv art. 10 bokstav d) som fremholder at gruppen skal avgrenses ved sine iboende og sosialt tilskrevne egenskaper Begrepet «forfølgelse» Lovens system er at essensen i FK art. 1 A (2) først er gjengitt i norsk språkdrakt i utlendingsloven 28 (1) bokstav a), mens begrepet «forfølgelse» presiseres og utdypes i utlendingsloven som handlinger som utgjør alvorlige krenkelser av grunnleggende menneskerettigheter, særlige slike som ikke kan fravikes i medhold av EMK art. 15 nr. 2, jf. utlendingsloven 29 (1) bokstav a). Disse bestemmelsene gjelder retten til liv, forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling, forbud mot slaveri og forbud mot å gi straffebestemmelser tilbakevirkende kraft. Brudd på alvorlige menneskerettigheter og andre tiltak som til sammen er så andre europeiske land, som forventes å foreta en relativt detaljert innarbeiding av direktivets standarder i sin nasjonale lovgivning», jf. Ot.prp. nr.75 ( ) s. 15. «Som deltaker i EØS-samarbeidet plikter Norge å tilpasse nasjonal rett til reglene for EUs indre marked. I utlendingsrettslig sammenheng er regelverket for fri bevegelighet av personer særlig relevant, men dette gjelder også til en viss grad reglene for fri bevegelighet for tjenester og etableringsretten», jf. Ot.prp. nr.75 ( ) s Ot.prp. nr.75 ( ) s For en nærmere diskusjon om legning som et biologisk og/eller sosialt fenomen jf. avsnitt i St.meld. nr. 25 ( ) Levekår og livskvalitet for lesbiske og homofile i Noreg. 55 Vevstad m.fl. (2016),

19 alvorlige at de berører et menneske på samme måte, slik det er beskrevet i bokstav a, regnes også som forfølgelse, jf. utlendingsloven 29 (1) bokstav b). EUs statusdirektiv inneholder en tilsvarende bestemmelse i art. 9 bokstav a) og b). Lovgiver har lagt til grunn at definisjonen av forfølgelsesbegrepet i utlendingsloven 29 skal samsvare med art. 9 i EUs statusdirektiv. 56 Begrepet forfølgelse er et sentralt kriterium og må tolkes i lys av historiske erfaringer og internasjonale menneskerettigheter. Bestemmelsen kodifiserer lojalt gjeldende folkerett, når det gjelder sentrale elementer i forfølgelsesbegrepet. Det har vært en uttrykt lovgivervilje at lovens forfølgelsesbegrep skal være tett knyttet opp til menneskerettighetene, og at utviklingen på menneskerettighetsområdet dermed også sikrer et visst «dynamisk menneskerettighetsperspektiv» i rettsanvendelsen Adferd beskyttet under Flyktningkonvensjonen I forbindelse med utviklingen av synet på FK og menneskerettigheter internasjonalt, har det blitt diskutert om all adferd som kan sies å stamme fra en persons legning, er beskyttet under konvensjonen, eller om noen typer handlinger må sies å være for løst knyttet til persons legning til at dette kan rettferdiggjøres. I Høyesterettsdom av 7. juli 2010 HJ (Iran) og HT (Cameroon) v Secretary of State for the Home Department (UKSC 31), (den britiske Høyesterettsdommen), kanskje den mest sentrale dommen når det gjelder homofile asylsøkere så langt, oppsummerer Lord Roger i avsnitt 78: In short, what is protected is the applicant's right to live freely and openly as a gay man. That involves a wide spectrum of conduct, going well beyond conduct designed to attract sexual partners and maintain relationships with them In other words, gay men are to be as free as their straight equivalents in the society concerned to live their lives in the way that is natural to them as gay men, without the fear of persecution. Her argumenteres det altså for at alle handlinger som kan sies å stamme fra en persons legning, skal være beskyttet. Det skal dermed ikke finnes noen begrensninger på hvordan disse personene kan handle, eller uttrykke sin legning, selvsagt med unntak av handlinger som skader andre. 56 Ot.prp. nr.75 ( ) s Vevstad op. cit., pkt

20 I artikkelen Queer cases make bad law argumenterer Hathaway og Pobjoy for at en slik tolkning går for langt. 58 De mener at en så ubegrenset beskyttelse av adferd vil stille seksuelle minoriteter i en særstilling i forhold til andre grupper som forfølges på grunn av for eksempel religion og politisk oppfatning, der ikke all adferd er beskyttet. 59 Artikkelforfatternes argumentasjon strider imidlertid også mot UNHCRs retningslinjer og EUdomstolens praksis. ICJ guiden 60 tar avstand fra et slikt syn, og viser til praksis som omhandler spørsmålet. I X, Y and Z v. Minister voor Immigratie en Asiel, avsnitt 78 gjør retten klar at: it is unnecessary to distinguish acts that interfere with the core areas of the expression of sexual orientation, even assuming it were possible to identify them, from acts which do not affect those purported core areas. UNHCR, hvis anbefalinger her er forankret i statspraksis, EU-domstolens praksis og EU-direktivet, problematiserer forholdet mellom menneskerettighetenes kjerne og periferi slik: «Behaviour and activities may relate to a person s orientation or identity in complex ways. It may be expressed or revealed in many subtle or obvious ways, through appearance, speech, behaviour, dress and mannerisms; or not revealed at all in these ways. While a certain activity expressing or revealing a person s sexual orientation and/or gender identity may sometimes be considered trivial, what is at issue is the consequences that would follow such behaviour. In other words, an activity associated with sexual orientation may merely reveal or expose the stigmatized identity, it does not cause or form the basis of the persecution. In UNHCR s view, the distinction between forms of expression that relate to a core area of sexual orientation and those that do not, is therefore irrelevant for the purposes of the assessment of the existence of a well-founded fear of persecution. 61 Av det overstående kan vi konkludere at all adferd og alle handlinger tilknyttet seksuell orientering er beskyttet, så lenge eventuelle forfølgelseshandlinger er motivert av mistanke eller overbevisning om at den som utfører handlingen er homofil. Dette aspektet gir en bedre forståelse for hvor langt beskyttelsen av seksuelle minoriteter strekker seg. 58 Hathaway, Pobjoy (2012), s. 371 og flg. 59 Ibid, s Hooper, Zilli (2016), s SOGI guidelines, para

21 4 Rt og homofiles rett til beskyttelse 4.1 Kort om Rt Rt , den mest sentrale rettskilden på området, gjaldt gyldigheten av vedtak truffet av Utlendingsnemnda og reiste spørsmålet om en irakisk statsborger har rett til asyl under henvisning til at han som homofil har en velbegrunnet frykt for forfølgelse i Irak. Dommen er spesielt interessant på to måter. For det første forkaster Høyesterett diskresjonskravet for å unngå forfølgelse ved en eventuell retur til hjemlandet. For det andre inkorporerer dommen den så kalte trinn-for-trinn metoden, når man skal ta stilling til hvorvidt homofile asylsøkere har rett til beskyttelse. Trinn-for-trinn metoden er hentet fra en den ovenfor nevnte britiske Høyesterettsdommen. Britisk Høyesterett kom her enstemmig frem til at en søker er flyktning dersom en viktig grunn, «a material reason», for en diskret livsførsel ved retur til hjemlandet er frykt for forfølgelse. 62 Dommen er i tråd med FNs Høykommissær for flyktningers anbefaling fra 2008 hva angår at det ikke kan forventes eller kreves at noen skjuler sin seksuelle identitet ved retur for å unngå forfølgelse, 63 men strider med UNHCRs retningslinjer og EU domstolens praksis 64 når det gjelder betydningen av grunnlaget for selvpålagt diskresjon, det såkalte årsakskravet. I Norge medførte Rt en praksisendring, og metoden ble senere implementert i Justisdepartementets instruks GI-07/2012. I instruksen valgte departementet å begrense metodens rekkevidde til LHBTI-sakene. 4.2 Trinn-for-trinn metoden Trinn-for-trinn metoden starter med en bevis- og troverdighetsvurdering, for å bedømme om søkeren er homofil eller vil bli oppfattet som homofil i hjemlandet. 65 Denne bevisvurderingen skal skje i tråd med fremgangsmåten som er vist til i Rt , og vil ikke bli nærmere omtalt i avhandlingen. Dersom det er tilstrekkelig sannsynliggjort at søkeren er homofil, går man over til risikovurderingen, som gir en anvisning på en objektiv og hypotetisk vurdering av hva som vil skje med 62 Vevstad m.fl. (2016), utlendingsloven 28, pkt Schjatvet (2015), s X, Y and Z v. Minister voor Immigratie en Asiel, avs Utlendingsloven 30 (2). 18

22 søkeren i fremtiden. Det er «an attempt to prophesy what might happen to the applicant in the future, if returned to his or her country of origin». 66 Retten til flyktningstatus forutsetter at frykten for forfølgelse er «velbegrunnet». Fastsettelse av terskelen for hva som utgjør tilstrekkelig risiko, er i mange asylsaker avgjørende. 67 Kriteriet er ikke nærmere definert i loven, men omtales i forarbeidene. Det slås her fast at utgangspunktet er at det «gjelder en betydelig lavere terskel enn et krav om sannsynlighetsovervekt». 68 Risikoen må imidlertid være reell, og en svært liten eller teoretisk mulighet for forfølgelse gir ikke rett til flyktningstatus. 69 I følge UNHCRs håndbok er en asylsøkers frykt for forfølgelse velbegrunnet dersom vedkommende: can establish, to a reasonable degree, that his continued stay in his country of origin has become intolerable to him for the reasons stated in the definition, or would for the same reasons be intolerable if he returned there. 70 Dette innebærer at den objektive vurderingen av «velbegrunnet frykt», også inneholder et subjektivt element som viser til den enkelte asylsøkerens frykt for forfølgelse. Søkerens subjektive frykt kan tillegges vekt dersom vedkommende er i en spesielt sårbar situasjon grunnet eksempelvis traumer og tidligere overgrep. 72 Om man kommer frem til at homofile i søkerens hjemland risikerer forfølgelse, må det ifølge dommen vurderes hva vedkommende ville gjøre ved retur. Høyesterett redegjør for denne delen av metoden i dommens avsnitt 57: «Dersom det er tilfellet, må det vurderes hva den enkelte søker ville gjøre hvis han eller hun ble returnert til hjemlandet. Hvis søkeren ville være åpen om sin seksuelle orientering, har han eller hun en velbegrunnet frykt for forfølgelse, selv om forfølgelse kunne vært unngått ved å holde den seksuelle orienteringen skjult. Dersom søkeren derimot ville skjult sin seksuelle orientering og på den måten unngå forfølgelse, må det undersøkes hva 66 Goodwin-Gill, Mc Adam (2007), s Vevstad m.fl. (2016), 28. Jf. også Schjatvet (2015), s Ot.prp. nr.75 ( ) s Ibid. s 86 sml. NOU 2004:20 s UNHCR, Håndbok para 42. UNHCR har utgitt en håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktningers rettsstilling (første gang utgitt i Genève i 1979, i norsk oversettelse utgitt i Oslo i 2003), jf. Einarsen (2008) s Øyen (2013), s