Veiledningsnotat: Utgangspunktene for bevisvurderingen i asylsaker

Transkript

1 Veiledningsnotat: Utgangspunktene for bevisvurderingen i asylsaker Innhold 1. Innledning Bevisvurderingen Fri bevisvurdering Opplysning av saken Beviskravet «noenlunde sannsynlig» Troverdighet Kort oppsummering Innledning I en asylsak må vi avgjøre hvilket faktum som skal legges til grunn. Vi må klarlegge de faktiske forhold: Hvem er søkeren? Hva har skjedd? Hva har han blitt utsatt for? (Osv.) Dette er bevisvurderingen. Deretter må vi foreta en risikovurdering og avgjøre hva søkeren kan risikere ved en eventuell retur til hjemlandet. Dette notatet gir en enkel oversikt over de rettslige utgangspunktene for bevisvurderingen etter utlendingsloven (utl) 28 første ledd. Bevisvurderingen er den samme for 28 første ledd bokstav a og b. Notatet er ikke bindende eller retningsgivende for praksis. Det er kun et hjelpemiddel for saksbehandlere og beslutningstakere i UNE. 2. Bevisvurderingen Formålet med bevisvurderingen er å klarlegge de faktiske forhold. Det gjelder alle forhold av betydning for risikoen, f.eks. søkerens nasjonalitet, bosted, alder, familiebakgrunn, etnisitet, religiøs tilhørighet, tidligere aktivitet og tidligere forfølgelse. Kort sagt må vi avgjøre hvem søkeren er, hva han har gjort og hva han har blitt utsatt Side 1

2 for. 1 De sentrale bevisene er søkerens asylforklaring og dokumenter (f.eks. pass, attester, erklæringer og etterlysninger) og forvaltningens egne undersøkelser (f.eks. språktest, alderstest og verifiseringer). Når vi har bestemt oss for et faktum, må vi se fremover og vurdere om søkeren risikerer forfølgelse ved en eventuell retur til hjemlandet. Dette er risikovurderingen. Et eksempel: Søkeren hevder at han risikerer forfølgelse fordi han har konvertert til kristendommen. I bevisvurderingen må vi avgjøre om han faktisk har konvertert. I risikovurderingen må vi avgjøre hva han kan risikere dersom han har konvertert (eventuelt hva han risikerer hvis han ikke konvertert). Forholdet mellom bevis- og risikovurderingen er beskrevet i Ot.prp. nr. 75 ( ) side 85: «Når det skal fastlegges om det foreligger en slik forfølgelsesfare at søkeren har krav på internasjonal beskyttelse, må det tas stilling til både hvilke krav som skal stilles til sannsynliggjøring av faktum, herunder krav til bevis, og hvilke krav som skal stilles til faregraden (risikoen) for forfølgelse. Faktum vil omhandle klagerens egen forklaring, så som anførsler om eksempelvis politisk aktivitet, tidligere erfart forfølgelse og andre faktiske omstendigheter bakover i tid. På basis av det faktum som blir lagt til grunn må det så vurderes om det foreligger en fare for forfølgelse.» 3. Fri bevisvurdering UNE må foreta en fri bevisvurdering. Loven har ingen regler for hvilken relevans eller vekt de enkelte bevis skal ha. 2 Dette må vurderes konkret. UNE må foreta en helhetlig vurdering av alle opplysninger og dokumenter i saken. Dette er lagt til grunn i forarbeidene 3 og i rettspraksis. 4 1 Se f.eks. Borgarting lagmannsrett, LB : «Beviskravet knytter seg til faktum i saken; dvs. saksøkernes forklaringer av hva de har vært utsatt for i Rwanda. Risikokravet gjelder hvor stor grad av sannsynlighet som - med det faktum som legges til grunn - skal kreves for at risikoen for forfølgelse skal materialisere seg mot saksøkerne ved en retur til Rwanda.» LB : «Det må skilles mellom bevisspørsmål knyttet til faktum («hva har skjedd») og den farevurderingen som normalt står sentralt («hva vil kunne skje»).» LB : «Ved anvendelsen av begge disse lovreglene må det tas stilling til to spørsmål. Det ene er om utlendingens påberopelse av hva som er skjedd fram til vedtakstidspunktet, er tilstrekkelig sannsynliggjort. Det andre er hvor stor sannsynlighet som kreves for at den påberopte risikoen for forfølgelse mv. vil realisere seg [.]» 2 Verken departementet eller lovutvalget fant det hensiktsmessig å fastsette egne regler i loven, jf. NOU 2004:20 side 149 og Ot.prp. nr. 75 ( ) side Ot.prp. nr. 75 ( ): «Det har i praksis vært foretatt en fri bevisvurdering, og hvilke bevis som har vært tillagt hvilken vekt kan vanskelig beskrives uttømmende» (side 85), «en helhetlig fri Side 2

3 4. Opplysning av saken For å kunne ta stilling til sakens faktum trenger vi opplysninger om søkeren og hans asylgrunnlag. - Søkerens opplysningsplikt Søkeren har i utgangspunktet et ansvar for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt det er rimelig og mulig. Han må derfor gi opplysninger om seg selv og sitt asylgrunnlag. Dette fremgår av Ot.prp. nr. 75 ( ) side 88: «I utgangspunktet er det søkeren som har ansvaret for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt dette er mulig. Myndighetene må kunne kreve at den som påberoper seg beskyttelsesreglene, legger frem de opplysninger vedkommende kan om relevante forhold.» 5 Det samme er lagt til grunn i internasjonal praksis. Det står i UNHCRs håndbok 6 i punkt 195 at de «relevante fakta i den enkelte sak må i første omgang skaffes til veie av søkeren selv». I henhold til punkt 196 er det et «generelt juridisk prinsipp at bevisbyrden påhviler den personen som fremsetter et krav.» EUs statusdirektiv (2011) art. 4 nr. 1 og 2 sier at søkeren kan pålegges å legge frem alle opplysninger som er nødvendig for å underbygge søknaden om beskyttelse, bl.a. om identitet, alder, bakgrunn, familie, nasjonalitet, og grunnene for å søke om beskyttelse. Flyktningetribunalet på New Zealand uttaler at: «There is widespread acceptance across a range of jurisdictions of the principle that the burden of proof lies on the refugee claimant. It is significant that major refugee receiving countries fall into this category, namely France, Germany, the United Kingdom, Canada, the USA and Australia. Significantly, the legal principle is acknowledged and accepted by the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees and by leading academics[.] 7 Søkeren må bidra til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig, jf. Rt side 1481 avsnitt 45. Plikten må vurderes i lys av søkerens individuelle forutsetninger, bl.a. bevisbedømmelse» (side 88), en helhetlig bedømmelse av alle relevante faktiske forhold og anførsler» (side 414). 4 Borgarting lagmannsrett, LB og LB : «fri bevisvurdering der det skal leggjast vekt på alt tilgjengeleg bevismateriale» og LB : «en helhetlig, fri bevisbedømmelse». 5 Sml. forarbeidene til utlendingsloven av 1988, Ot.prp. nr. 46 ( ) side 103: Vedkommende må så vidt mulig sannsynliggjøre sine påstander. [ ] Myndighetene må kunne kreve at den som påberoper seg beskyttelsesreglene, legger frem de opplysninger han kan om relevante forhold. 6 Håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktningers rettsstilling i henhold til konvensjonen og 1967-protokollen om flyktningers rettsstilling 7 New Zealand Refugee Appeal Tribunal, Refugee Appeal No /01 (2002) punkt 26 Side 3

4 alder og helse. 8 Det kan f.eks. ikke forventes like detaljerte opplysninger fra et barn som fra en voksen. - Forvaltningens utredningsplikt Utlendingsmyndighetene har på sin side en generell utredningsplikt. Etter forvaltningsloven 17 må UNE sørge for at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Formålet er å sikre at søknaden blir forsvarlig vurdert, slik at søkeren ikke returneres til forfølgelse. Myndighetene har bevisbyrden for at det er trygt å returnere. Dette påpekes i Ot.prp. nr. 75 ( ) side 88: «Samtidig følger det av forvaltningsloven 17 at forvaltningen har en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Idet myndighetene har bevisbyrden for at det er trygt å returnere, forutsetter et eventuelt avslag at myndighetene har foretatt en grundig saksbehandling og ved behov innhentet opplysninger som er nødvendig for å kunne foreta en forsvarlig vurdering.» Uttrykket «så godt som mulig» kan ikke tolkes helt bokstavelig. Kravet til grundighet må avveies mot sakens alvor, kompleksitet, søkerens opplysninger og til en viss grad hensynet til effektivitet. 9 Det er likevel viktig at saken behandles på en betryggende måte, slik at ingen returneres til forfølgelse. Det er vår sentrale forpliktelse. Samlet sett må både søkeren og forvaltningen bidra til sakens opplysning Beviskravet «noenlunde sannsynlig» I mange saker er vi nokså sikre på faktum. Etter å ha hørt søkerens historie og studert sakens opplysninger tror vi på hans forklaring. Andre ganger er vi i tvil. Vi er f.eks. usikre på hvem han egentlig er eller hva som virkelig har skjedd. Etter å ha undersøkt saken kan vi stå overfor flere mulige identiteter, hendelser og handlingsforløp. Det er flere mulige faktum. Vi må velge ett. Hvor sannsynlig må søkerens historie være for å legge den til grunn? 8 Ot.prp. nr. 75 ( ) side 85 9 Ot.prp. nr. 75 ( ) side 88: «I praksis må det imidlertid foretas en avveining mellom grundighet i saksbehandlingen og effektiv ressursutnyttelse. En del saker vil måtte avgjøres på bakgrunn av de opplysninger som foreligger uten at de er optimalt opplyst og uten at det er hensiktsmessig å gjennomføre ytterligere undersøkelser. Eventuell tvil om beskyttelsesbehov vil også i slike tilfeller måtte komme søkerne til gode.» 10 NOU 2004:20 side 392: Både asylsøkeren og utlendingsmyndighetene må gjøre det de kan for at saken skal bli så godt opplyst som praktisk mulig[.] Sml. UNHCRs håndbok punkt 196. Side 4

5 Flyktningkonvensjonen har ingen regler om beviskravet. Det er ingen klar statspraksis eller oppfatning i flyktningerettslig teori. 11 UNHCRs håndbok sier at beviskravet ikke bør være for strengt (punkt 197). Utgangspunktet i norsk sivilprosess er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Vi velger det mest sannsynlige faktum. Vi godtar søkerens historie hvis den er mest sannsynlig. Dette var også beviskravet i asylvurderingen etter utlendingsloven av Etter utlendingsloven 28 første ledd er beviskravet senket. Det er ikke lenger et generelt krav om sannsynlighetsovervekt. Tvil om faktum skal komme søkeren til gode så lenge konsekvensene av en uriktig avgjørelse kan innebære at han blir utsatt for forfølgelse. Dette fremgår av forarbeidene. Utlendingslovutvalget uttaler i NOU 2004: 20 side 149: «Utvalget finner det klart at man ikke kan operere med noe generelt prinsipp om sannsynlighetsovervekt. [ ] Det vises til [ ] behovet for å la tvil komme søkeren til gode i tilfeller hvor vedkommende fremstår som generelt troverdig.» Departementet påpeker i Ot.prp. nr. 75 ( ): «Foreligger det tvil om bedømmelsen vil tvilen som utgangspunkt komme søkeren til gode så lenge konsekvensene ved en uriktig avgjørelse om retur kan innebære at asylsøkeren blir utsatt for forfølgelse. Norske myndigheter har bevisbyrden for at det er trygt å returnere.» (Side 88.) «Staten har bevisbyrden for at det er trygt å returnere, og tvil skal komme søkeren til gode. [ ] Risikerer søkeren å bli utsatt for forfølgelse ved retur hvis anførslene i saken legges til grunn, kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at søkerens forklaring er riktig.» (Side 414.) Prinsippet om at tvilen skal komme søkeren til gode har bred støtte internasjonalt. Prinsippet er nedfelt i UNHCRs håndbok punkt 203 og 204 og EU statusdirektiv (2011) art. 4 nr. 5. Men det gjelder ikke ubetinget. For å la tvilen komme søkeren til gode krever håndboka og statusdirektivet at alt tilgjengelig bevismateriale er samlet inn. Søkeren må ha gjort et oppriktig forsøk på å underbygge sin historie og fremstå som generelt troverdig. Hans utsagn må være sammenhengende og troverdige og ikke i strid med allment kjente fakta. Dette understrekes i UNHCRs håndbok: 11 UNHCR, Working Paper No. 68: Common burdens and standards (2002): There is presently an absence of consensus amongst states on common standards for assessing evidence in refugee determination procedure. 12 NOU 2004:20 side 118 og Terje Einarsen, Flyktningers rettsstilling i Norge (1997) side 39. Side 5

6 «203. Etter at søkeren har gjort et oppriktig forsøk på å underbygge sin historie, kan det fortsatt være manglende bevis for deler av hans utsagn. Som forklart ovenfor (punkt 196), er det knapt mulig for en flyktning å bevise alle forhold i sin sak. Skulle dette ha vært et krav, ville utvilsomt majoriteten av alle flyktninger ikke blitt anerkjent. Det er derfor ofte nødvendig å la tvilen komme søkeren til gode Imidlertid bør tvilen komme søkeren til gode først når alt tilgjengelig bevismateriale er samlet inn og kontrollert og når saksbehandleren anser søkeren generelt for å være troverdig. Søkerens utsagn må være sammenhengende og troverdige, og må ikke være i strid med allment kjente fakta.» Hva er så det konkrete beviskravet i asylsaker? Departementet beskriver beviskravet på følgende måte: - Søkerens fremstilling av fakta (asylhistorie) kan legges til grunn, selv om den ikke er mest sannsynlig, såfremt den er «noenlunde sannsynlig». Dette fremgår av Ot.prp. nr. 75 ( ) side 414: «Risikerer søkeren å bli utsatt for forfølgelse ved retur hvis anførslene i saken legges til grunn, kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at søkerens forklaring er riktig. Anførslene må likevel fremstå som noenlunde sannsynlige.» Høyesterett har redegjort for beviskravet i Rt side 1481, slik det fremgår av forarbeidene. 13 Høyesterett uttaler: «45. Ved vurderingen av om det foreligger en reell fare for forfølgelse, skal asylforklaringen legges til grunn så langt den fremstår som noenlunde sannsynlig, og søkeren selv har medvirket til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig.» Det sentrale spørsmålet blir dermed om søkerens forklaring fremstår som «noenlunde sannsynlig». Dette kalles gjerne et «senket» eller «lempet» beviskrav. En forutsetning for å anvende et lempet beviskrav, er at søkeren har bidratt til å opplyse saken «så langt det er rimelig og mulig». Har han ikke medvirket i rimelig grad, f.eks. til å avklare sin identitet 14, er det et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt (det mest sannsynlige faktum) Borgarting lagmannsrett, LB : «Høyesterett ikke har ment å lempe eller skjerpe, men å oppsummere det beviskrav som følger av loven og forarbeidene.» Se også LB og LB Borgarting lagmannsrett, LB : «A har etter lagmannsrettens syn ikke gjort det som er rimelig og mulig for å opplyse saken, med hensyn til avklaring av sin identitet. Hun har heller ikke bidratt Side 6

7 Ved å legge til grunn noe som er «noenlunde sannsynlig», og ikke nødvendigvis mest sannsynlig, lar vi tvilen komme søkeren til gode. Begrunnelsen for å senke beviskravet er todelt. For det første kan konsekvensene av en uriktig avgjørelse bli svært alvorlige. For det annet kan søkeren ha vanskelig for å bevise alle sider av sin sak. 16 Borgarting lagmannsrett har i en rekke avgjørelser lagt til grunn at det gjelder et lempet beviskrav i sur place-saker, ettersom en del av begrunnelsen for kravet er de alvorlige konsekvensene av å ta feil. 17 Vi vet at beviskravet er lavere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, dvs. lavere enn 51 % sannsynlighet. Men hvor mye lavere? Uttrykket «noenlunde sannsynlig» gir liten veiledning. 18 Forarbeidene viser at beviskravet er ment å tilsvare beviskravet etter utlendingsloven av første ledd første punktum. 19 Etter UNEs tidligere praksis var dette beviskravet noe lavere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. 20 Dette tilsier at beviskravet er noe lavere enn sannsynlighetsovervekt, men ikke mye lavere, slik som i risikovurderingen. I Rt side 1481 tar Høyesterett høyde for at beviskravet kan justeres i forhold til forfølgelsens alvor, slik at beviskravet senkes hvis det er snakk om svært alvorlige former for forfølgelse, jf. avsnitt 45 sammenholdt med avsnitt 74 og Lovutvalget ga uttrykk for samme synspunktet i NOU 2004:20 side 392. til å opplyse saken hva gjelder hennes reise til Norge. [ ] På denne bakgrunn er det etter lagmannsrettens syn ikke grunnlag for å anvende lempede beviskrav på As asylhistorie.» 15 Borgarting lagmannsrett, LB : «Dersom søkeren ikke har medvirket som angitt [ ] kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for å legge hans asylforklaring til grunn.» LB : «[U]nntaket fra overvektsprinsippet med hensyn til asylhistorien, [kommer bare] til anvendelse i de tilfeller hvor asylsøkeren selv har medvirket til å opplyse saken «så langt det er rimelig og mulig».» Sml. LB , LB , LB , LB , LB , LB , LB og LB Borgarting lagmannsrett, LB : «[B]egrunnelsen for det lempede beviskravet [er] todelt. Den knytter seg dels til den vanskelige bevissituasjonen asylsøkerne er i, og dels til konsekvensene av å ta feil.» Sml. United Kingdom: Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), KS (benefit of the doubt) v. Secretary of State for the Home Department (2014) pkt. 58 og Borgarting lagmannsrett, LB , LB , LB , LB og LB Dog tvil i LB og LB og motsatt i LB Borgarting lagmannsrett, LB : «Det kan diskuteres hvordan dette beviskravet er å forstå idet ordet noenlunde rent språklig ikke gir særlig veiledning.» 19 Ot.prp. nr. 75 ( ) side 72 og Dette fremgikk av standardtekstene til alle vedtak. 21 Dette ble lagt til grunn av Borgarting lagmannsrett i LB , LB og LB Motsatt LB Side 7

8 Eksempler på beviskravet i rettspraksis: Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren har konvertert fra islam til kristendommen? (bl.a. LB , LB , LB , LB og LB ) Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren rømte med sin kjæreste og giftet seg uten samtykke fra familien? (LB ) Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren tilhører en bestemt klan i Somalia? (LB ) Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren ble pågrepet av politiet på en privat fest i Teheran mens han hadde seksuell omgang med en annen mann, og at han senere flyktet fra politiet? (LB ) Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren ble utsatt for tortur? (LB ) Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren ble bortført og mishandlet av russiske sikkerhetsstyrker? (LB ) Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren ga bistand til opprørsbevegelsen i Tsjetsjenia? (LB og LB ) Er det «noenlunde sannsynlig» at søkeren var medlem av det forbudte partiet KDPI i Iran og leder av en celle i partiet, og at iransk etterretning hadde ransaket hans hjem og forsøkt å pågripe ham? (LB ) 6. Troverdighet For å kunne avgjøre om søkerens forklaring er «noenlunde sannsynlig», må vi ta stilling til om den er troverdig. Utlendingsloven har ingen regler om hvordan man skal vurdere troverdighet. Forarbeidene viser til en rekke momenter. Departementet uttaler i Ot.prp. nr. 75 ( ) at «innholdet i søkerens forklaring, hvorvidt den er detaljert eller overfladisk, sammenhengende eller motstridende, og dens forhold til andre kjensgjerninger vil ha betydning. Om søkeren har fremlagt dokumentasjon, eksempelvis en innkalling til politiet i hjemlandet, må ektheten og betydningen av dette vurderes» (side 85). Søkerens generelle troverdighet er et relevant moment (side Side 8

9 88). Videre kan troverdigheten svekkes dersom søkeren venter lenge med å søke om asyl (side 130) eller unnlater å legge frem viktige dokumenter (side 131). Høyesterett uttaler i Rt side 1481: «46. Konkret utleder jeg av dette at eventuelle selvmotsigelser, uklarheter og utelatelser i forklaringen, som ikke kan begrunnes på tilfredsstillende måte, kan få betydning for bevisvurderingen. Forklaringer som gradvis tilpasses, eller suppleres av nye forhold som tidligere ikke har vært nevnt, vil lett bidra til å svekke den generelle troverdigheten. Dette vil særlig være tilfellet der forklaringen endres etter at det grunnlaget som først ble påberopt, viser seg ikke å føre frem.» De samme momenter vektlegges i forvaltningspraksis. Spørsmålet vil ofte være om forklaringen fremstår som noenlunde klar og detaljert, sannsynlig, sammenhengende og fullstendig, og om den er i samsvar med landinformasjon, konkrete undersøkelser og andre opplysninger i saken. Hvis søkeren har fremlagt dokumentasjon, vil det ha stor betydning om den er ekte. Søkerens generelle troverdighet er også et moment. Graden av klarhet og presisjon kan variere ut fra søkerens individuelle forhold, bl.a. alder og helsetilstand. I noen tilfeller kan det være gode grunner til at søkeren gir vage, ufullstendige eller motstridende opplysninger. De viktigste feilkildene er sviktende hukommelse, kommunikasjonsproblemer (intervjuer og tolk), traumer og ekstreme belastninger, tabubelagte forhold (f.eks. seksuell legning), psykiske lidelser og kulturelle forhold. Dette må vurderes konkret. Hvis hele asylgrunnlaget faller bort, vil søknaden bli avslått. Da vil ikke søkeren ha en velbegrunnet frykt for forfølgelse eller stå i reell fare for andre alvorlige overgrep. Er deler av forklaringen troverdig, må vi vurdere om disse delene tilsier at søkeren har en velbegrunnet frykt for forfølgelse. For mer informasjon om troverdighetsvurderinger vises det til anbefalingene fra International Association of Refugee Law Judges (IARLJ) i Assessment of Credibility in Refugee and Subsidiary Protection claims under the EU Qualification Directive - Judicial criteria and standards (2013) kapittel 3, og UNHCR i rapporten Beyond Proof (2013). 7. Kort oppsummering I en asylsak må vi først ta stilling til sakens faktum: Hvem er søkeren? Hva har skjedd? Hva har han blitt utsatt for? (Osv.) Dette er bevisvurderingen. Søkeren må gi opplysninger om seg selv og sitt asylgrunnlag. Myndighetene må på sin side sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst. Når alle opplysninger er lagt frem og vurdert, må vi Side 9

10 bestemme oss for et faktum. Søkerens forklaring legges til grunn hvis den er «noenlunde sannsynlig», forutsatt at han har bidratt til å opplyse saken så langt det er rimelig og mulig. For å kunne avgjøre om den er «noenlunde sannsynlig», må vi vurdere om den troverdig. Dette vil ofte bero på en helhetsvurdering av ulike momenter og mulige feilkilder. Side 10