Opphold på humanitært grunnlag

Transkript

1 Opphold på humanitært grunnlag Utlendingsloven 38 Kandidatnummer: 619 Leveringsfrist: Antall ord: 16216

2 Innholdsfortegnelse 1 INNHOLD Tema Rettskilder Norsk utlendingsrett Forvaltningspraksis Domstolene Forholdet mellom norsk rett og internasjonal rett Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen Barnekonvensjonen Det universelle flyktningbegrepet Utlendingsloven Grensen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag Avgrensning av tema Videre fremstilling OPPHOLD PÅ HUMANITÆRT GRUNNLAG Formålet bak utlendingsloven Den konkrete og skjønnsmessige helhetsvurderingen Særlig tilknytning til riket Sterke menneskelige hensyn Enslige mindreårige asylsøkere Helsemessige forhold Fysiske lidelser Psykiske lidelser Traumer Krav om et adekvat behandlingstilbud Årsaken til helseproblemene Motivet for å søke asyl Sykdom hos barn Sosiale eller humanitære forhold Den generelle sikkerhetssituasjonen Menneskehandel Barnets beste Innvandringsregulerende hensyn Innvandringsregulerende hensyn kontra barnets beste i

3 2.7.1 Lang oppholdstid Merknader fra FNs barnekomité AVSLUTTENDE KOMMENTARER LITTERATURLISTE ii

4 1 INNLEDNING 1.1 Tema I 2015 opplevde Norge en økt tilstrømning av flyktninger som følge av den største flyktningkrisen verden har opplevd i moderne tid. 1 Så mange som 60 millioner menneske er tvunget til å begi seg ut på flukt på grunn av fattigdom, konflikt eller krig i sine hjemland. 2 Aldri før har flere asylsøkere kommet til Norge, og migrasjonssituasjonen har ført til at den nasjonale asylpolitikken nærmest har blitt avkledd. Det har vært store uenigheter blant politikere, og befolkningen for øvrig, om asyl- og innvandringspolitikken skal være streng eller liberal. I debatten har asylbarnas rettigheter og opphold på humanitært grunnlag stått i sentrum. Tema for masteravhandlingen er opphold på humanitært grunnlag. Hovedregelen i norsk rett er at alle som oppholder seg i Norge må ha en tillatelse i form av arbeid, studier, familie, beskyttelse eller tungtveiende humanitære grunner. 3 Utlendingsloven 15. mai nummer (heretter kalt utlendingsloven) gir grunnlag for regulering av utlendingers innreise til Norge og deres opphold. Loven gir blant annet regler om asyl og oppholdstillatelse. I alle asylsaker der utlendingen ikke har et krav på beskyttelse etter 28, skal det vurderes om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket som kan gi rett til opphold. En taler her om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven Rettskilder Norsk utlendingsrett Utlendingsloven 1 fastslår at formålet med loven er å regulere innreise og opphold i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser. Den skal ivareta utlendingers rettssikkerhet i Norge, og gi beskyttelse til de som har krav på det i henhold til folkerettslige forpliktelser. Med utlending forstås i denne loven enhver som ikke er norsk statsborger. 4 Utlendingsretten er en spesiell del av forvaltningsretten. 5 Lovens regler om saksbehandling sup- 1 Utlendingsdirektoratet 2 Flyktninghjelpen 3 Øyen (2013) s Utlendingsloven 5 andre ledd 5 Øyen (2013) s. 31 1

5 pleres av reglene i forvaltningsloven av 1967 (heretter kalt forvaltningsloven). 6 Andre sentrale rettskilder er utlendingsforskriften av 2009 (heretter kalt utlendingsforskriften) som utfyller utlendingslovens bestemmelser. Særlig kapittel 8 er aktuell for temaet i denne avhandlingen. Andre aktuelle rettskilder er lovens forarbeider, rettspraksis, og forvaltningspraksis. De viktigste forarbeidene er Utlendingsutvalgets utredning og utkast til ny lov i NOU 2004: 20, Arbeids- og inkluderingsdepartementets forslag og kommentarer til ny lov i Ot.prp. nr. 75 ( ) og Kommunal- og forvaltningskomiteens innstilling til Odelstinget i Innst. O. nr. 42 ( ) Forvaltningspraksis I Norge gjennomføres utlendingsloven blant annet av departementet, politiet, Utlendingsnemnda og Utlendingsdirektoratet. 8 Utlendingsdirektoratet (heretter kalt UDI) er den sentrale etaten i utlendingsforvaltningen. UDI er ansvarlig for å behandle alle saker om asyl og oppholdstillatelse i Norge. 9 Utlendingsnemnda (heretter kalt UNE) behandler klage over avslag gitt av førsteinstansen, UDI. 10 Forvaltningspraksis kommer til uttrykk en rekke steder, blant annet i Justisdepartementets rundskriv og instrukser, UDIs interne meldinger og praksisnotat og UNEs praksisnotat og praksisbase. 11 På grunn av domstolenes begrensede prøvelsesrett, er forvaltningspraksis en tungtveiende og sentral rettskilde på utlendingsrettens område. Særlig forvaltningspraksis fra UNE i form av interne retningslinjer og praksisnotater er sentrale rettskilder Domstolene Generelt har rettspraksis stor vekt som rettskildefaktor. Domstolene står imidlertid i en særstilling i saker som omfattes av utlendingsloven 38, og det er lite rettspraksis fra Høyesterett å vise til. I saker om opphold på humanitært grunnlag har domstolene en begrenset prøvelsesrett som innebærer at det ikke er adgang til å overprøve de konkrete avveiningene i den enkelte sak. Domstolene kan således ikke prøve om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning i en konkret sak, eller utfallet av den. Denne vurderingen ligger innenfor forvaltningens frie skjønn. Domstolene har likevel adgang til å overprøve om vedtaket er i samsvar med gjeldende rett og vedtaket kan settes til side hvis det foreligger grove mangler av 6 Forvaltningsloven 1 7 Øyen (2013) s Utlendingsloven 75 andre ledd Øyen (2013) s. 32 2

6 betydning for vedtakets innhold. Domstolene har imidlertid en utvidet adgang i alle saker som gjelder barn. Domstolene kan overprøve om hensynet til barnets beste er forsvarlig avveid mot andre hensyn. I Rt s konkluderte Høyesterett med at domstolene kan kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet og påse at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn Forholdet mellom norsk rett og internasjonal rett Det rettslige utgangspunktet er forankret i Norges Grunnlov av 1814 (heretter kalt Grunnloven) 92. Bestemmelsen fastslår at norske myndigheter skal sikre menneskerettighetene som følger av loven og traktene Norge er bundet av, og gir således uttrykk for presumsjonsprinsippet i norsk rett. Presumsjonsprinsippet innebærer at man ved tolkningen av norske regler skal søke å unngå tolkningsresultater som fører til konflikt med folkerettslige regler. 13 I utgangspunktet er norsk rett og folkerett to forskjellige rettssystemer. Hovedregelen i norsk rett er at internasjonale regler ikke blir en del av norsk rett før den er vedtatt som lov eller forskrift. På utlendingsrettens område er dette imidlertid annerledes. Internasjonale regler er en del av utlendingsretten, så fremt de er bindende for Norge og til gunst for utlendingen. 14 Forholde til internasjonale regler følger av utlendingsloven 3 som fastslår at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler Norge er bundet av. Regelen kan bygge på en konvensjon, folkerettslig sedvane eller et alminnelig rettsprinsipp. Skulle det oppstå motstrid mellom loven og menneskerettighetsforpliktelsene, må en følge våre internasjonale forpliktelser og se bort ifra loven. Dette understrekes av forarbeidene. 15 De mest sentrale rettighetene på flyktningrettens område er forankret i Flyktningkonvensjonen av 1951 og New York Protokollen av Konvensjonen sikrer alle flyktninger de universelle menneskerettighetene som følger av erklæringen, slik som vern mot forfølgelse, tortur, diskriminering etc. Som bindende medlemsstat har Norge en folkerettslig forpliktelse til å beskytte alle som anerkjennes som flyktning etter konvensjonen. 16 Sentrale traktater for opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven 38 er Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, Torturkonvensjonen, Barnekonvensjonen, Kvinnekonvensjonen og Protokollen mot menneskehandel. Alle traktatene er ratifisert av Norge og myndighetene har således en folkerettslig forpliktelse til å følge reglene som fremgår av disse. De mest sentrale traktatene for oppgaven vil behandles i det følgende. 12 Øyen (2013) s NOU 2004: 20 s Øyen (2013) s Øyen (2013) s Utlendingsloven 3 3

7 1.2.5 Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen av 1950 (heretter kalt EMK) inneholder grunnleggende rettigheter for alle mennesker. Konvensjonen ble ratifisert av Norge i 1952, og i 1999 ble konvensjonen også direkte innarbeidet i norsk lov med forrang framfor annen lovgivning gjennom menneskerettsloven av Konvensjonens bestemmelsen håndheves av egen domstol, Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (heretter kalt EMD). Domstolen skal kontrollere at Norge og andre medlemsstater oppfyller sine forpliktelser etter konvensjonen, blant annet ved å behandle klager fra enkeltindivider og treffe rettslige bindende avgjørelser i enkeltsaker. Dette innebærer at Norge må rette seg etter en avgjørelse fra domstolen. Den sentrale bestemmelsen for denne avhandlingen er nedfelt i konvensjonens artikkel 3. artikkel 3 gir vern mot utsendelse til tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff Barnekonvensjonen FNs Barnekonvensjon av 1989 (BK) ble vedtatt 20. november 1989 og er den FNkonvensjonen som har oppnådd størst internasjonal tilslutning noensinne. Norge ratifiserte konvensjonen i 1991, og i 2003 ble konvensjonen tatt inn i menneskerettsloven av 1999 og gitt forrang framfor annen lovgivning. Dette innebærer at dersom bestemmelser i en annen lovgivning strider mot barnekonvensjonen, skal konvensjonen gå foran. Konvensjonen gjelder for alle barn under 18 år og inneholder en rekke bestemmelser som er sentrale for flyktningbarnas omsorg og beskyttelse. Særlig bestemmelsen i artikkel 3 (1) om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som gjelder barn har stor betydning i norsk utlendingsrett. Bestemmelsen er inntatt direkte i utlendingsloven 38 tredje ledd og er således svært aktuell i denne avhandlingen. Kontrollorganet er FNs barnekomite som gir generelle tolkningsresultater. Anbefalingene er ikke rettslig bindende, men gir et viktig bidrag til tolkningen av konvensjonen Det universelle flyktningbegrepet Det folkerettslige utgangspunktet følger av Flyktningkonvensjonen av 1951 og New York protokollen av Grunnlag for flyktningkonvensjonen er FNs Menneskerettighetserklæring av Artikkel 14 fastslår at Enhver har rett til i andre land å søke og ta imot asyl mot 17 Øyen (2013) s Øyen (2013) s. 37 4

8 forfølgelse. Det er således en grunnleggende menneskerett å forlate hjemlandet og søke om asyl i et annet land. Erklæringen sier imidlertid ingenting om at land plikter å ta imot mennesker på flukt. Her kommer flyktningkonvensjonen inn og forplikter alle medlemsstatene til å ta imot mennesker på flukt, og ikke sende dem tilbake til land de kan risikere forfølgelse. 19 Norge er bundet av konvensjonen og har således en folkerettslig forpliktelse til å beskytte alle som anerkjennes som flyktning etter konvensjonen, jf. utlendingsloven 3. De sentrale bestemmelsene i konvensjonen er inntatt i utlendingsloven. Den generelle og universelle definisjonen av flyktning fremgår av flyktningkonvensjonen artikkel 1A. Bestemmelsen definerer en flyktning som en person som har flyktet fra sitt hjemland og med rette frykter for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, politisk oppfatning eller tilhørighet til en bestemt sosial gruppe. I tillegg er det et krav om at vedkommende må krysse en internasjonal grense for å få status som flyktning. 20 Som følge av kravet er det mange mennesker som er på flukt fra krig og konflikt i dag som ikke kan beskyttes av konvensjonen. En taler her om internt fordrevne. Videre finnes det ingen internasjonal domstol eller komité som kan avgjøre individklager dersom medlemsstatene ikke respekterer rettighetene som følger av konvensjonen. Medlemsstatene kan imidlertid reise sak mot hverandre ved Den internasjonale domstolen i Haag. 21 Flyktningkonvensjonen av 1951 er en sentral rettskilde for asylgrunnlaget som følger av utlendingsloven 28 og vil ikke behandles nærmere i oppgaven. 1.4 Utlendingsloven 28 Hovedregelen i norsk utlendingsrett er at en må ha tillatelse for innreise og opphold i Norge. Ved lengre opphold kreves en formell oppholdstillatelse. For å kunne få en slik tillatelse, må en ha et særskilt grunnlag i form av arbeid, studier, familie, beskyttelse eller tungtveiende humanitære grunner. 22 Alle utlendinger har rett til å søke om asyl i Norge. En trenger ikke lovlig opphold eller innreise. For å ha rett til asyl må en imidlertid være flyktning i rettslig forstand. Begrepet flyktning benyttes om en person som er på flukt eller har flyktet fra sitt hjemland. Ordet flyktning i seg selv har ingen rettslig betydning. Norske myndigheter er forpliktet til å følge flyktningkonvensjonen når en skal avgjøre hvem som er en flyktning, jf. utlendingsloven 3. Rett til beskyttelse (asyl) i Norge er regulert i utlendingsloven 28. Bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse som innebærer at den rettslige følgen av flyktningsta- 19 Flyktningkonvensjonen artikkel Flyktningkonvensjonen artikkel 1A 21 Øyen (2013) s Øyen (2013) s. 26 5

9 tus er rett til asyl. 23 For å kunne anses som flyktning er forutsetningen at en ikke kan få beskyttelse i hjemlandet. Utlendingsloven 28 oppstiller to alternative og selvstendige grunnlag for status som flyktning. Som hovedregel må utlendingen befinne seg i Norge og ha en velbegrunnet frykt for å bli forfulgt på grunn av ens rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en sosial gruppe, eller på grunn av ens politiske oppfatning, jf. utlendingsloven 28 første ledd bokstav a. Bestemmelsen er således i samsvar med vernet som følger av flyktningkonvensjonen artikkel 1A. 24 Videre representerer utlendingsloven en utvidelse av flyktningbegrepet. Dersom utlendingen ikke oppfyller de nevnte vilkårene, kan vedkommende likevel ha rett til beskyttelse dersom det foreligger reell fare for å bli utsatt for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller andre alvorlige krenkelser ved retur, jf. utlendingsloven 28 første ledd bokstav b. Unntaksregelen er således i samsvar med prinsippet om non-refoulment etter flyktningkonvensjonen artikkel 33 og EMK artikkel Grensen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag Det eksisterer to sentrale oppholdsgrunnlag for beskyttelse i norsk utlendingsrett. Disse er forankret i utlendingsloven 28 og 38, og representerer henholdsvis en rettighetsbestemmelse og en unntaksregel. Opphold på humanitært grunnlag har sitt rettslige fundament i utlendingsloven 38 og er et unntak fra lovens alminnelige vilkår. Bestemmelsen representerer ikke et eget søknadsgrunnlag, og får bare anvendelse når vilkårene for asyl ikke er oppfylt. I alle asylsaker hvor utlendingen ikke anerkjennes som flyktning, skal utlendingsmyndighetene på eget initiativ vurdere om vedkommende kan få opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven 28 syvende ledd. Bestemmelsen er således et subsidiært vurderingsgrunnlag. Det kan imidlertid gjøres unntak når forskrifter åpner for at en tillatelse kan søkes direkte etter rimelighetsbestemmelsen. Det kan eksempelvis gjelde for utlendinger som tidligere har vært norsk statsborger, eller en utlending som er født av norsk forelder uten selv å ha blitt norsk borger. I slike tilfeller er det søkerens tilknytning som er det sentrale momentet. 25 Etter utlendingsloven 28 vil utlendingen ha en uberettiget rett på beskyttelse dersom vedkommende anerkjennes som flyktning. 26 Bestemmelsen er således avgrenset til de som er flyktninger i rettslig forstand. Dette stiller seg imidlertid annerledes for oppholdstillatelse av humanitære grunner. Den retter seg i hovedsak mot personer som vil være i en spesielt sårbar situasjon ved retur til hjemlandet. Bestemmelsen er aktuell blant annet ved alvorlig sykdom, store humanitære problemer i hjemlandet og langvarig opphold i Norge. 27 Utlendingsloven 38 åpner 23 Utlendingsloven 28 andre ledd 24 Øyen (2013) s NOU 2004: 20 s Utlendingsloven 28 andre ledd 27 Øyen (2013) s

10 for at forvaltningsmyndighetene kan innvilge oppholdstillatelse dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket. At bestemmelsen åpner for tillatelse innebærer at avgjørelsen overlates til forvaltningens frie skjønn, jf. ordlyden kan. 28 Utlendingsloven 38 innebærer således ikke et rettskrav på opphold selv om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning. Det må foretas en konkret helhetsvurdering av humanitære hensyn på den ene siden og innvandringsregulerende hensyn på den annen. Utlendingsloven 38 er også svært aktuell som oppholdsgrunnlag hvis det foreligger både beskyttelsesbehov og humanitære hensyn som gjør seg gjeldende, men ingen av hensynene alene er tilstrekkelig tungtveiende for å innvilge oppholdstillatelse. 29 Videre blir utlendingsloven 38 anvendt i forbindelse med en del utvisningssaker Avgrensning av tema Formålet med masteravhandlingen er å kartlegge innholdet av begrepene sterke menneskelige hensyn og særlig tilknytning etter utlendingsloven 38, og parallelt undersøke hvordan vilkårene i praksis avveis mot innvandringsregulerende hensyn ved vurderingen om opphold på humanitært grunnlag. Jeg avgrenser teamet mot nærmere behandling av andre tillatelsesgrunnlag som følger av utlendingsloven. 1.7 Videre fremstilling I del 2 av oppgaven behandles generelt reglene om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven 38. Del 2 innledes med formålet bak bestemmelsen i punkt 2.1. Videre gjennomgås den konkrete og skjønnsmessige totalvurderingen i punkt 2.2. I punkt 2.3 og punkt 2.4 fokuseres det på særlig tilknytning til riket og sterke menneskelige hensyn, herunder momentene i utlendingsloven 38 annet ledd. Videre behandles hensynet til barnets beste i punkt 2.5. Punkt 2.6 og punkt 2.7 omhandler henholdsvis innvandringsregulerende hensyn og innvandringsregulerende hensyn kontra barnets beste. Oppgaven avsluttes så med merknader fra FNs barnekomité i punkt 2.8 og egne kommentarer i del Utlendingsloven 38 første ledd 29 NOU 2004: 20 s Ot.prp. nr. 75 s

11 2 Opphold på humanitært grunnlag Det rettslige utgangspunktet for opphold på humanitært grunnlag følger av utlendingsloven Oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket. For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om a) utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur, b) det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket, c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller d) utledningen har vært offer for menneskehandel I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag, b) de samfunnsmessige konsekvensene, c) hensynet til kontroll, og d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at a) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, b) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 for utlendingers familiemedlemmer, c) at tillatelsen ikke skal kunne fornyes, eller 8

12 d) at tillatelsen skal være kortere enn ett år. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift 2.1 Formålet bak utlendingsloven 38 Det rettslige grunnlaget for humanitært opphold har vært lovfestet i norsk utlendingsrett siden Den gang var bestemmelsen forankret i lovens 8. Bestemmelsen dannet grunnlaget for det som i dag er regelen om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven 38. Dagens bestemmelse er imidlertid annerledes formulert. Bestemmelsens annet til fjerde ledd viser til momenter av betydning i en skjønnsvurdering og er således mer detaljert enn tidligere. Lovutvalget til den nye utlendingsloven mente at en tydelig angivelse av momentene ville bidra til økt kunnskap om bestemmelsen og likebehandling i forvaltningen. 31 Det alminnelige forvaltningsrettslige prinsippet om likebehandling innebærer at alle liknende tilfeller skal behandles likt. Videre skal bestemmelsen anvendes i samsvar med de grunnleggende politiske målsettinger, jf. utlendingsloven 1. Lovgiver ønsker en human, solidarisk, rettssikker innvandrings- og flyktningpolitikk, som tar særlig hensyn til spesielt sårbare grupper som barn og personer utsatt for alvorlige overgrep, uten at det innvilges opphold til vesentlig flere søkere enn i dag. Det er imidlertid slik at når en er utenfor rammen av internasjonale forpliktelser, skal det foretas en avveining i forhold til innvandringsregulerende hensyn. 32 Det alminnelige utgangspunktet er at Norge ikke er folkerettslig forpliktet til å gi opphold på humanitært grunnlag. Dette er noe Norge og andre land selv velger å gi. Utlendingsloven 38 er imidlertid ikke helt upåvirket av internasjonale forpliktelser. Blant annet skal hensynet til barnets beste tillegges vekt etter barnekonvensjonen artikkel 3. Videre har den som omfattes av EMK artikkel 3 på grunn av humanitære hensyn rett til oppholdstillatelse. 33 Etter utlendingsloven 38 tredje ledd skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i alle saker som gjelder barn, jf. barnekonvensjonen artikkel 3 (1). Utlendingsloven 38 har imidlertid ikke til hensikt å favna alle tilfellene som faller utenfor dekningsområdet i utlendingsloven 28. Bestemmelsen om at opphold skal kunne innvilges ut fra sterke rimelighetsbetraktninger er ment som en unntaksbestemmelse i forhold til lovens regulære bestemmelser om beskyttelse og opphold. 34 Utenfor de tilfellene hvor utlendingen har et rettskrav på beskyttelse, vil det fortsatt være behov for en bestemmelse som gir adgang 31 NOU 2004: 20 s Ot.prp. nr. 75 s Øyen (2013) s NOU 2004: 20 s

13 til å innvilge opphold etter en rimelighetsvurdering. 35 Utlendingsloven 38 har således som formål å gi beskyttelse til mennesker som det etter en totalvurdering vil være urimelig eller umenneskelig å sende tilbake til hjemlandet. Selv om det ikke lenger foreligger et behov for internasjonal beskyttelse, vil det i mange saker kunne være urimelig å kreve at vedkommende skal returnere. Etter forarbeidene kan det for eksempel være tale om personer som har vært utsatt for traumatiserende overgrep, og personer som har en alvorlig helsetilstand som de mottar behandling for i Norge, men som de ikke kan forvente oppfølgning av i hjemlandet. Hensynet til barn må også vurderes særskilt. I forarbeidene uttaler departementet at årsaken til at mennesker flukter og søker seg bort fra hjemlandet kan skyldes mange ulike forhold. I den forbindelse er det nødvendig å operere med en generell unntaksregel som rammer de tilfellene hvor det foreligger humanitære hensyn som tilsier at retur vil være utilrådelig. Lovutvalget understreker at det foreligger et behov til å fravike de ordinære vilkårene for opphold ut fra humanitære hensyn og rimelighetsoverveielser ved et skjønn som ikke bindes av loven. Forarbeidene understreker imidlertid at det skal i alle tilfeller som faller utenfor rammen for Norges internasjonale forpliktelser, gjøres en konkret vurdering i forhold til innvandringsregulerende hensyn. Videre vises det til andre sammenlignbare rimelighetsbestemmelser i svensk, finsk, dansk, kanadisk og nederlandsk rett Den konkrete og skjønnsmessige helhetsvurderingen Utlendingsloven 38 oppstiller to alternative grunnlag for tillatelse: særlig tilknytning og sterke menneskelige hensyn. Det klart viktigste vilkåret i praksis er sterke menneskelige hensyn. Har en særlig tilknytning, kan vi si at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Selv om tilknytning til riket inngår i vurderingen av sterke menneskelige hensyn, fremgår det av forarbeidene 37 at det er et selvstendig vilkår. 38 At vilkårene er alternative innebærer at det er tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt. Om det skal innvilges opphold på humanitært grunnlag er i prinsippet en toleddet vurdering. Først må det avgjøres om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning. Deretter blir spørsmålet om en tillatelse bør innvilges ut fra en avveining av innvandringsregulerende hensyn. 39 Utlendingsloven 38 er en skjønnsbasert bestemmelse, og det skal foretas en avveining av de menneskelige hensyn på den ene siden og de innvandringsregulerende hensyn på den andre. Menneskelige hensyn tar sikte på individuelle forhold som knytter 35 NOU 2004: 20 s NOU 2004: 20 s Ot.prp. nr. 75 s. 153 og Øyen (2013) s Øyen (2013) s

14 seg til utlendingen. Innvandringsregulerende hensyn er imidlertid forhold av mer samfunnsmessig karakter. Det kan for eksempel være konsekvensene en tillatelse kan medføre, i det den kan åpne for en rekke andre søknader på liknende grunnlag. Etter forarbeidene skal det ved den konkrete vurderingen avveies de hensyn som eventuelt taler for at opphold skal innvilges, mot blant annet hensynet til en regulert og kontrollert innvandring. 40 Hensynet til likebehandling må også tas i betraktning. Etter forarbeidene skal det tillegges stor vekt om en innvilgelse fører til stor innvandring eller får konsekvenser for liknende saker som venter på en avgjørelse. Imidlertid kan det lettere innvilges tillatelse hvis et positivt vedtak ikke får særlig betydning for innvandringen. 41 Videre fastslår utlendingsforskriften 8-1 at det skal foretas en individuell vurdering av utlendingens situasjon ved anvendelsen av utlendingsloven 38. Bestemmelsen slår således fast at vurderingen er ubetinget av hvor i verden vedkommende kommer fra. Dette understrekes også av forarbeidene som understreker at det skal legges til grunn et ikkediskrimineringsprinsipp. Utlendingens nasjonalitet eller etniske opphav er således uvesentlig i vurderingen. 42 Det sentrale i vurderingen om opphold på humanitært grunnlag er hva som ligger i begrepet sterke menneskelige hensyn. Selv om det foreligger sterke menneskelige hensyn i den konkrete sak, vil det være nødvendig å vurdere andre forhold som kan tale imot opphold. utlendingsmyndighetene skal foreta en individuell totalvurdering og avveining i forhold til innvandringsregulerende hensyn. 43 Hvorvidt oppholdstillatelse kan gis etter utlendingsloven 38 beror på en konkret og helhetlig vurdering. Bestemmelsens annet til fjerde ledd angir de momentene som vil gjøre seg gjeldende i skjønnsvurderingen. Videre fremgår det direkte av lovteksten barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barn, jf. utlendingsloven 38 tredje ledd. 2.3 Særlig tilknytning til riket En særlig tilknytning til riket kan gi grunnlag for opphold etter utlendingsloven 38. Der det foreligger en særlig tilknytning til riket foreligger det normalt også sterke menneskelige hensyn, men forarbeidene understreker likevel at det er et selvstendig vilkår. 44 Vedkommende 40 NOU 2004: 20 s Ot.ppr. nr. 75 s Ot.prp. nr. 75 s Utlendingsloven 38 fjerde ledd 44 Ot.prp. nr. 75 s. 153 og

15 kan ha ulike former for tilknytning, blant annet langvarig opphold, familie eller arbeid. 45 Verken lovteksten eller forarbeidene redegjør nærmere for innholdet i begrepet og vi må se hen til praksis for en nærmere veiledning. Det opereres heller ikke med et generelt tidskrav på hva som er tilstrekkelig for å ha en særlig tilknytning til riket. Vurderingen av tilknytning til riket er en skjønnsmessig vurdering og avgjørelsen er således opp til forvaltningens frie skjønn. Vilkåret er først og fremst av betydning for UNE, ettersom få har en særlig tilknytning til riket innen behandling i første instans, UDI. Videre sier forarbeidene ingenting om hvor mye tilknytning i form av botid som er tilstrekkelig for å få opphold. Etter utlendingsforskriften 8-2 er det imidlertid en regel om at en asylsøker som ikke har fått avgjort sin søknad om asyl av UDI innen 15 måneder, vil ha rett til oppholdstillatelse. Regelen er imidlertid betinget av at utlendingen har medvirket med det som kan forventes av vedkommende i prosessen. 46 Etter utlendingsforskriften 8-7 gjelder det samme for utlendinger som har oppholdt seg langvarig i Norge på grunn av praktiske hindringer ved retur til hjemlandet. Derimot er utgangspunktet for de som ikke samarbeider at det ikke skal innvilges tillatelse på grunn av langvarig opphold. 47 Særlig innvandringsregulerende hensyn som respekt for lovens øvrige regler er tungtveiende her. Det alminnelige synspunktet i utlendingsretten er at personer som handler i strid med utlendingsloven ikke skal belønnes med oppholdstillatelse. Videre skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt, jf. utlendingsforskriften 8-5. Dette vil behandles nærmere under punkt Sterke menneskelige hensyn Sterke menneskelige hensyn er en samlebetegnelse på alle humanitære hensyn som kan danne grunnlag for opphold på humanitært grunnlag. Etter utlendingsloven 38 annet ledd må det foretas en totalvurdering for å avgjøre om det foreligger slike hensyn. Ut over det som fremgår direkte av lovteksten gir forarbeidene liten veiledning på hva som ligger i begrepet sterke menneskelige hensyn. I utgangspunktet kan alle humanitære hensyn tillegges vekt. Momenter som gjør seg gjeldende kan deles inn i individuelle forhold ved søkeren og generelle forhold i hjemlandet. Individuelle forhold ved søkeren er momenter som kan knyttes direkte opp mot søkeren, eksempelvis, alder, kjønn, sykdom, traumer, uførhet, sårbarhet, manglende familie eller nettverk i hjemlandet, og tilknytning til Norge. Generelle forhold i hjemlandet innebærer for eksempel generelle voldshandlinger, diskriminering, trakassering, sosial nød, fattigdom, mangel på arbeid, bolig og helsetjenester. 48 Det fremgår av forarbeidene at det skal skje 45 Øyen (2013) s NOU 2004: 20 s Innst. O. nr. 42 s Øyen (2013) s

16 en helhetlig og sammensatt vurdering av alle relevante omstendigheter. 49 Ofte er det et samspill av momenter som er avgjørende. Utlendingsloven 38 annet ledd bokstav a til d representerer momenter lovgiver ønsker å legge i begrepet sterke menneskelige hensyn. Momentene er således bare en veiledning, jf. ordlyden kan. Det er ingenting i veien for at andre momenter også kan vektlegges og vurderes. I forarbeidene til den nye utlendingsloven uttalte fremmedlovutvalget at særlig sterke menneskelige hensyn er vesentlig mer skjønnspreget enn særlig tilknytning til riket, og vil måtte omfattes av en uensartet gruppe av tilfeller Enslige mindreårige asylsøkere Enslige mindreårige asylsøkere er personer under 18 år som kommer til Norge og søker om asyl uten foreldre eller foresatte. Mange av dem er på flukt fra krig og vanskelige forhold i verden og er en særlig utsatt og sårbar gruppe. Det er mange ulike årsaker til at barn forlater hjemlandet for å søke om beskyttelse. Barn reiser blant annet fra krig, fattigdom og andre humanitære kriser. Det er en prioritering for norske myndigheter å sørge for god omsorg og rettssikkerhet for denne gruppen. 51 Det eksisterer således et reelt behov for et sterkere vern av barn enn det gjør for voksne personer på flukt. Norge er for øvrig forpliktet til å ta vare på enslige mindreårige asylsøkere gjennom internasjonale regler som følger av blant annet flyktningkonvensjonen, barnekonvensjonen, konvensjonene om sivile og politiske rettigheter (SP) 52 og EMK. Det fremgår av utlendingsloven 38 annet ledd bokstav a, at ved vurderingen om sterke menneskelige hensyn foreligger kan det legges vekt på om søkeren er en enslig mindreårige asylsøker uten forsvarlig omsorg ved retur. Dette er også i samsvar med at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som gjelder barn, jf. barnekonvensjonen artikkel 3. Barnekonvensjonens dekningsområdet er alle under 18 år, og konvensjonen er såldes sentral i vurderingen om opphold for mindreårige asylsøkere. Blant annet fastslår artikkel 20 at mindreårige uten omsorgspersoner har rett til særlig beskyttelse og bistand fra staten. Dette må imidlertid ses i sammenheng med at ikke alle asylsøkende barn har et beskyttelsesbehov. En- 49 Ot.prp. nr. 75 s NOU 2004: 20 s Stortingsmelding nr. 27 Barn på flukt 52 FNs konvensjon om sivile og poltiske rettigheter (SP) fra

17 kelte barn og barnefamilier forlater hjemlandet av økonomiske og sosiale årsaker eller med ønske om å sikre familiens økonomi i hjemlandet. 53 Utgangspunktet etter en fast og langvarig forvaltningspraksis er at enslige mindreårige asylsøkere ikke blir returnert til hjemlandet. 54 Utlendingsmyndighetene operer således med en lavere terskel for å innvilge oppholdstillatelse for mindreårige enn for voksne. I særlige tilfeller der foreldre eller andre personer kan gi forsvarlig omsorg i hjemlandet er retur imidlertid aktuelt. Frem til september 2009 var hovedregelen at det bare var foreldre som kunne anses som omsorgspersoner i lovens forstand. Praksis åpnet kun for unntak i tilfeller der det var tale om andre personer som hadde hatt omsorg for barnet i forkant av reisen fra hjemlandet. utlendingsmyndighetene operer imidlertid ikke med et tilsvarende kriteriet i dag, og begrepet har således et videre dekningsområdet. Dagens praksis tilsier at andre personer i hjemlandet kan være familiemedlemmer som blant annet eldre søsken eller besteforeldre. Det avgjørende et hvem som kan gi barnet forsvarlig omsorg i hjemlandet. Forarbeidene understreker at spørsmålet skal avgjøres etter en konkret vurdering. 55 Utlendingsmyndighetene må foreta en konkret og individuell vurdering av om den mindreårige vil få en tilfredsstillende omsorgssituasjon ved retur. Ingen saker er like og behovene som foreligger i den enkeltes tilfelle kan variere. Sentrale momenter i vurderingen kan være barnets alder, forholdet til omsorgspersonen og om vedkommende har omsorgsevne og ressurser. Andre relevante momenter kan være verdien av å vokse opp sammen med familien i hjemlandet. 56 Utgangspunktet er at det vil være til barnets beste å være med sin familie. Det fremgår av barnekonvensjonen at i mange tilfeller er det for barnets beste at familien er barnets primære sosiale miljø. Verdien av å kjenne egen familie og slekt er momenter som tillegges verdi. En oppvekst i Norge innebærer en oppvekst og fremtid fjernt fra egen miljø og kultur. Det er naturlig å anta at det i mange tilfeller foreligger store kulturelle kontraster mellom hjemlandet og Norge som kan medføre store sosiale utfordringer for den enkelte. Naturligvis er dette momenter som skal tas med i betraktningen og som i enkelte tilfeller kan tale for at den mindreårige totalt sett får det bedre i hjemlandet. Det er således uvesentlig at vedkommende kan få det bedre materielt sett i Norge. At UNE tillegger forholdene i hjemlandet avgjørende vekt i vurderingen om opphold fremgår av praksis. I 2015 søkte en enslig mindreårig fra Kosovo om oppholdstillatelse i Norge. 57 UNE kom imidlertid frem til at vilkårene for asyl etter utlendingsloven 28 ikke var oppfylt 53 Stortingsmelding nr. 27 Barn på flukt 54 Ot.prp. nr. 75 s Ot.prp. nr. 75 s Praksisforeleggelse fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet (2009) 57 N

18 og vedkommende fikk således avslag på asylsøknaden. I henhold til utlendingsloven 28 syvende ledd ble det videre vurdert om det fantes humanitære grunner som kunne tale for opphold. I vurderingen om det var sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning som ga grunnlag for opphold etter utlendingsloven 38 var forholdene ved retursitasjonen til hjemlandet avgjørende for utfallet. UNE kom frem til at barnets beste var å vokse opp i hjemlandet sammen med sin egen familie, med kjent kultur, språk, miljø og øvrig nettverk. Det ble lagt vekt på at vedkommende tidligere hadde bodd hos slektninger som hadde forsørget han, og at vedkommende hadde hatt kontakt med slektningene fra Norge. Det ble således avgjørende at vedkommende ville få en forsvarlig omsorg i hjemlandet. Utlendingsforskriften 8-1 krever at det skal foretas en individuell behandling av den mindreåriges situasjon og hvilke forutsetninger vedkommende har for å returnere til hjemlandet. Bestemmelsen fastslår at nasjonaliteten til vedkommende skal være uvesentlig i vurderingen. Imidlertid kan dette stille seg noe annerledes når det er tale om enslige mindreårige asylsøkere. I store deler av verden eksisterer det en struktur i samfunnet der det er vanlig praksis at storfamilien stiller opp dersom foreldrene ikke lenger har muligheten til det. I den forbindelse kan kultur og etnisitet i enkelte tilfeller være et vurderingsmoment. Selv om loven og internasjonale konvensjoner betegner alle enslige asylsøkere under 18 år som mindreårige, møter vi imidlertid et skille i praksis. Utlendingsforskriften 8-8 representerer en særregel hvor utlendingen som er mellom år på vedtakstidspunktet og det eneste oppholdsgrunnlaget er mangel på omsorgspersoner i hjemlandet, kan få en tidsbegrenset tillatelse inntil fylte 18 år. Etter det er utgangspunktet at personen skal returneres til hjemlandet. Dette innebærer at myndighetene er villig til å gi gruppen opphold på humanitært grunnlag bare i en begrenset periode. Tanken er videre at slike søkere normalt har sterkere tilknytning til hjemlandet enn til Norge, og kan returneres dit når de myndige. 58 I den forbindelse uttaler departementet at hensynet til barnets beste i mange tilfeller vil være at barnet returner til sine foreldre i hjemlandet, fremfor å starte en ny tilværelse i Norge uten støtte fra nær familie. 59 Med dette ønsker regjeringen videre å sende et signal til foreldre i de ulike opprinnelsesland om at barn uten behov for beskyttelse ikke vil finne en varig løsning i Norge. Muligheten for varig opphold i Norge kan medføre at flere barn sendes vekk fra familie og nettverk for å reise til Norge Øyen (2013) s Ot.prp. nr. 75 s Stortingsmelding nr. 27 Barn på flukt punkt

19 I 2011 behandlet UNE asylsøknaden fra en enslig mindreårig med afghansk opprinnelse. 61 Det var ikke fremlagt hverken pass eller andre identitetsdokumenter. Vedkommende anførte blant annet at sikkerhetssituasjonen var dårlig i Afghanistan, og at han ikke hadde noe å vende tilbake til. UNE la til grunn at vedkommende ikke kunne anerkjennes som flyktning etter utlendingsloven 28. UDI hadde imidlertid lagt til grunn at utlendingen var under 18 år og det ble innvilget en begrenset tillatelse i medhold av utlendingsforskriften 8-8. I vurderingen om opphold etter utlendingsloven 38, kom UNE frem til at det ikke var grunnlag for tillatelse på bakgrunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til Norge. I vurderingen var det imidlertid tatt hensyn til at vedkommende var et barn og at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som gjelder barn, jf. utlendingsloven 38 sammenholdt med barnekonvensjonen artikkel 3 (1). Ettersom tillatelsen var begrenset innebar vedtaket en plikt om å forlate landet ved fylte 18 år. Et utfordring forvaltningsmyndighetene kan møte på, er asylsøkere som forlater sine barn på asylmottak i Norge. Barna får status som enslige mindreårige asylsøkere og kan etter innvilget oppholdstillatelse søke om familiegjenforening. 62 Hvis barnet har bodd lenge i Norge kan dette medføre en vanskelig problemstilling. På den ene siden vil humanitære hensyn tale for at foreldrene bør få bli på grunn av barnets utvikling og tilknytning til Norge. Tanken er således at barn ikke skal måtte ta konsekvensen for foreldrenes handlinger. På den andre side kan det virke urimelig å premiere foreldrenes handlemåte. 63 Behovet for en kontrollert innvandring kan tale mot å innvilge en tillatelse under slike omstendigheter. Gir man foreldrene opphold kan konsekvensen bli at flere foreldre velger å gjøre det samme med sine barn. Selv om hensynene i den konkrete saken kan tale for at det bør innvilges oppholdstillatelse, tilsier allmennpreventive hensyn at forvaltningen skal legge opp til en restriktiv praksis i slike tilfeller. Departementet uttaler at det ellers kan få den negative konsekvensen for andre barn ved at det påvirker andre foreldre til å handle på samme måte. 64 Antall enslige mindreårige som søker om beskyttelse i Norge varierer fra år til år. I 2015 var antall søkere på 5297, hvorav den største andelen kom fra Afghanistan, Syria og Eritrea. 65 Av de som fikk søknaden behandlet i 2015 fikk 88,4% anerkjennelse som flyktning, og 3,8% fikk opphold av humanitære grunner N Utlendingsloven kapittel 6 63 Øyen (2013) s Ot.prp. nr. 75 s Statistikk fra 66 Statistikk fra 16

20 2.4.2 Helsemessige forhold Utlendinger som forlater sitt hjemland for å søke beskyttelse i et annet land vil ofte være utsatt for helseproblemer. Det kan bunne i årsaker som et dårlig helsetilbud i hjemlandet eller ha oppstått som en reaksjon på utlendingens tilværelse som asylsøker. 67 I utgangspunktet må utlendingens helseproblemer dokumenteres ved norsk helseerklæring for at de skal tillegges vekt. Helsemessige forhold anføres ofte som et grunnlag for opphold i en rekke asylsaker. Ofte anføres helseproblemer i kombinasjon i kombinasjon med andre humanitære og sikkerhetsmessige problemer. I enkelte tilfeller er imidlertid utlendingens helsetilstand det eneste grunnlaget for å søke om asyl. 68 Det fremgår av utlendingsloven 38 annet ledd bokstav b, at helseproblemer kan utgjøre et moment i vurderingen om sterke menneskelige hensyn. For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn kan det legges vekt på tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket. Bestemmelsen slår således fast at det må foreligge tvingende helsemessige forhold som medfører at vedkommende har behov for opphold for at en tillatelse på grunnlag av helseproblemer kan være aktuelt. Lovteksten er imidlertid taus om hva begrepene innebærer. Forarbeidene gir en viss veiledning, sammen med en frivillig veileder fra UNE 69 som gir uttrykk for etablert forvaltningspraksis på området. Hensynet til en begrenset innvandring taler for at det skal føres en restriktiv praksis i saker hvor helseproblemer er anført som det eneste oppholdsgrunnlaget. Denne forståelsen har sin bakgrunn i at Norge har et vesentlig bedre helsetilbud enn land det mottas søkere fra. 70 Utgangspunktet er at det skal foretas en individuell og konkret helhetsvurdering av helsetilstander der sentrale momenter vil være lidelsens alvorlighetsgrad og behandlingsmulighetene i utlendingens hjemland. 71 Ingen helsesituasjoner er identiske og utlendingsforskriften 8-1 fastslår at forvaltningsmyndighetene skal foreta en individuell vurdering av utlendingens sykdomsbilde. Andre relevante momenter er årsaken til lidelsen og motivet for å søke om asyl. Problemstillingen som reiser seg i denne forbindelse er om utlendingens helseproblemer er tilstrekkelig for at opphold på humanitært grunnlag kan innvilges. I hvert enkelt tilfelle må det foretas en helhetsvurdering og avveining av helsetilstanden mot innvandringsregulerende hensyn, jf. utlendingsloven 38 fjerde ledd. I det følgende vil jeg behandle sentrale momenter i vurderingen Øyen (2013) s Faglig veileder Utlendingsnemdna (2015) 70 Ot.prp. nr. 75 s Utlendingsnemdna (2015) punkt

21 Fysiske lidelser I forarbeidene oppstiller lovutvalget typetilfeller av fysiske lidelser som kan åpne for opphold. 72 Det understrekes imidlertid at det ikke foreligger en absolutt regel om at de som faller inn under disse kategoriene har krav på oppholdstillatelse. Hensikten er å beskrive hvilken alvorlighetsgrad som kreves for at det kan bli aktuelt å vurdere en tillatelse på grunnlag av helseproblemer. 73 UNEs praksis gir en nærmere anvisning på hvor alvorlig en lidelse i utgangspunktet må være for at oppholdstillatelse kan bli aktuelt. Det alminnelige utgangspunktet er at lidelsen må være akutt og livstruende for at den alene kan anføres som oppholdsgrunnlag. 74 Kravet om at lidelsen må være akutt innebærer at det er avgjørende at lidelsen behandles i løpet av forholdsvis kort tid. At lidelsen må være av en livstruende art innebærer at vedkommende risikerer å dø dersom behandlingen ikke gjennomføres. En naturlig språklig forståelse av kriteriene må være at lidelser som ikke er av en livstruende karakter i utgangspunktet ikke gir grunnlag for opphold. Etter UNEs praksis kan det likevel gjøres unntak i tilfeller der det foreligger en lidelse som er av en slik art og alvor at den kan få døden som følge dersom den ikke behandles. Det avgjørende i vedtakstidspunktet vil her ikke være om lidelsen er livstruende, men at den kan utvikle seg til å bli det. Eksempler på slike lidelser kan være kreft og AIDS. 75 Imidlertid kan mindre alvorlige lidelser inngå som et moment i en helhetsvurdering i saker hvor helseproblemer ikke er det eneste anførte oppholdsgrunnlaget. 76 Det opereres således med en svært streng terskel på hvor alvorlig en lidelse må være for at det kan bli aktuelt å innvilge en tillatelse på bakgrunn av helseproblemer. En streng praksis støttes også av forarbeidene til utlendingsloven. Lovutvalget understreker blant annet nødvendigheten av å føre en restriktiv praksis på bakgrunn av at de fleste land i verden har et vesentlig dårligere helsetilbud enn i Norge. 77 Særlig konsekvenshensyn gjør seg gjeldende i det den tar sikte på at utlendingsmyndighetene skal vektlegge mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag, jf. utlendingsloven 38 fjerde ledd bokstav a. Dette følger naturligvis også av det alminnelige likhetsprinsippet i forvaltningen. I alle tilfeller må det foretas en konkret og individuell vurdering av helsetilstanden som skal veies opp mot innvandringsregulerende hensyn. 72 NOU 2004: 20 s Ot.prp. nr. 75 s Utlendingsnemdna (2015) punkt Utlendingsnemdna (2015) punkt Ot.prp. nr. 75 s NOU 2004: 20 s

22 I forbindelse med helsemessige forhold kan det følge en skranke mot retur også av folkerettslige forpliktelser, jf. utlendingsloven 3. En dom som er særlig relevant for tilfeller med anførsler om alvorlige helseproblemer, er den såkalte St. Kitts dommen avsagt av EMD i Saken gjaldt D mot Storbritannia. D led av fremskreden AIDS og hadde fått avansert behandling i Storbritannia i flere år. I dommen ble det fastslått at utsendelsen var i strid med EMK artikkel 3 fordi D ville utsettes for umenneskelig behandling. Menneskerettsdomstolen har i senere avgjørelser fremholdt at det var ekstraordinære omstendigheter som var avgjørende i saken D mot Storbritannia. Lovutvalget uttaler imidlertid at det i nasjonal praksis ikke stilles krav til at det må foreligge ekstraordinære omstendigheter for at en tillatelse på bakgrunn av helseanførsler skal være aktuelt Psykiske lidelser Det alminnelige utgangspunktet er at det må foreligge en alvorlig sinnslidelse for at lidelsen alene kan gi grunnlag for opphold. En alvorlig sinnslidelse er også hovedvilkåret for tvungent psykisk helsevern, jf. 3-3 i lov av nr. 62 om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern. Begrepet er derfor godt integrert både innenfor psykiatrien og i juridisk terminologi. 79 Likevel representerer ikke begrepet en entydig diagnose i juridisk forstand, men må avgjøres ut fra en individuell helhetsvurdering av lidelsen. En naturlig språklig forståelse av begrepet tilsier imidlertid at mindre alvorlige former av psykiske lidelser faller utenfor. Eksempler på mindre alvorlige lidelser kan være lette og moderate depresjoner, angst, tvangslidelser og vanlige former for posttraumatisk stresslidelse. Med alvorlige stresslidelser gir ikke alene grunnlag for opphold, men kan inngå som ett av flere momenter i en helhetsvurdering etter utlendingsloven 38 annet ledd. 80 Typiske sinnslidelser av alvorlig karakter er schizofreni, paranoid psykose og alvorlige former for bipolar lidelse. Disse formene for lidelse vil kunne gi grunnlag for opphold etter en konkret individuell vurdering. Et unntak fra utgangspunktet er alvorlige kroniske lidelser som kan utvikle seg til å bli en alvorlig sinnslidelse. Her foreligger det ikke et krav om at vedkommende har en alvorlig sinnslidelse på vedtakstidspunktet, det er tilstrekkelig at lidelsen kan bli det. 81 Lovutvalget uttaler at det i praksis skal tillegges større vekt på lidelser som har sin bakgrunn i det anførte asylgrunnlaget. Mange flyktninger og asylsøkere har vært gjennom traumatiske opplevelser i hjemlandet før de kom til Norge. Det kan for eksempel være at vedkommende har opplevd tortur eller seksuelle overgrep. Derimot støttes en restriktiv praksis i tilfeller der 78 NOU 2004: 20 s. 130 og Utlendingsnemdna (2015) punkt Øyen (2013) s Utlendingsnemdna (2015) punkt