Kjønstad, Asbjørn: 2004

Transkript

1 Kjønstad, Asbjørn: 2004 FORFATTER: Kjønstad, Asbjørn DATO: 2004 TITTEL: Rett til helsetjenester PUBLISERT: Jussens Venner 3/ s (JV ) SAMMENDRAG: UTGIVER: Universitetsforlaget Henvisninger i teksten: lov (Grunnlov), lov (Grunnlov), lov (Tvml - opphevet), lov (Tvml - opphevet), lov (Ftrl - opphevet), lov (Ftrl - opphevet), lov (Ftrl - opphevet), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov f (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Forvaltningslov), lov (Skadeserstatningslov), lov (Sykehuslov - opphevet), lov (Sykehuslov - opphevet), lov (Abortlov), lov (Abortlov), lov (Legelov - opphevet), lov (Tannlegelov - opphevet), lov (Khl), lov (Khl), lov (Khl), lov (Khl), lov (Khl), lov (Jordmorlov - opphevet), lov a (Sosialtjenestelov - opphevet), lov (Smittelov), lov (Smittelov), lov (Ftrl), lov (Ftrl), lov (Menneskerettslov), lov oskn-a12 (Menneskerettslov), lov (Spesialisthelsetjenestelov), lov a (Spesialisthelsetjenestelov), lov (Spesialisthelsetjenestelov), lov (Spesialisthelsetjenestelov), lov (Spesialisthelsetjenestelov), lov (Spesialisthelsetjenestelov), lov (Spesialisthelsetjenestelov), lov (Spesialisthelsetjenestelov), lov (Lov om psykisk helsevern), lov (Lov om psykisk helsevern), lov (Lov om psykisk helsevern), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov a (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Pasientrettighetslov), lov (Helsepersonellov), lov (Helsepersonellov), lov (Helsepersonellov), lov (Helsepersonellov), lov (Helsepersonellov), lov (Helsepersonellov), lov (Helsepersonellov), lov websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 1/45

2 (Pasientskadelov), lov (Helseforetakslov) INNHOLD 1. Innledning 1.1 Problemstilling og opplegg Rettskrav på helsehjelp eller konkurranse om knappe ressurser 1.3 To hovedhensyn ved fordeling av helsetjenester 1.4 Plan for framstillingen 2. Rett til øyeblikkelig hjelp 2.1 Innledning 2.2 Hvem er forpliktet? 2.3 Hvem er rettighetshaver? 2.4 Hovedvilkårene for rett til øyeblikkelig helsehjelp 2.5 Helsehjelpens art 2.6 Helsehjelpens omfang 2.7 Helsehjelpens kvalitet 2.8 Når skal helsehjelpen gis? 2.9 Hvor skal helsehjelpen gis? 2.10 Spørsmålet om ressursforbehold og rettighetspreg 3. Rett til allmenhelsetjenester etter kommunehelsetjenesteloven 3.1 Innledning 3.2 Hvem er forpliktet? 3.3 Hvem er rettighetshaver? 3.4 Hovedvilkårene for rett til helsehjelp 3.5 Helsehjelpens art 3.6 Helsehjelpens omfang 3.7 Helsehjelpens kvalitet 3.8 Når skal helsehjelpen gis? 3.9 Hvor skal helsehjelpen gis? 3.10 Spørsmålet om ressursforbehold og rettighetspreg 4. Rett til nødvendige spesialhelsetjenester etter Pasientrettighetsloven 4.1 Innledning 4.2 Hvem er forpliktet? 4.3 Hvem er rettighetshaver? 4.4 De tre hovedvilkårene for rett til helsehjelp 4.5 Helsehjelpens art 4.6 Helsehjelpens omfang 4.7 Helsehjelpens kvalitet 4.8 Når skal helsehjelpen gis? 4.9 Hvor skal helsehjelpen gis? 4.10 Spørsmålet om ressursforbehold og rettighetspreg 5. Rett til vurdering, fornyet vurdering, individuell plan, syketransport, abortinngrep og smittevernhjelp. 5.1 Innledning 5.2 Rett til vurdering 5.3 Rett til fornyet vurdering («Second opinion») 5.4 Rett til individuell plan websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 2/45

3 5.5 Rett til syketransport 5.6 Rett til abortinngrep 5.7 Rett til smittevernhjelp 6. Rett til valg av sykehus 6.1 Innledning 6.2 Hvem er forpliktet? 6.3 Hvem er rettighetshaver? 6.4 Vilkårene for rett til valg av sykehus 6.5 Helsehjelpens art 6.6 Helsehjelpens omfang 6.7 Helsehjelpens kvalitet 6.8 Når skal helsehjelpen gis? 6.9 Hvor skal helsehjelpen gis? 6.10 Spørsmålet om ressursforbehold og rettighetspreg 7. Tilfeller hvor det er konkurranse mellom flere pasienter 7.1 Innledning 7.2 Relevante hensyn 7.3 Irrelevante hensyn 8. Saksbehandling og klage 8.1 Generelt om rettssikkerhetsgarantier 8.2 Saksbehandlingen i førsteinstansen 8.3 Klageinstansene 8.4 Saksbehandlingen i klageinstansene 8.5 Klageinstansenes kompetanse 8.6 Forholdet mellom rettssikkerhetsgarantiene i forvaltningsloven og i helselovgivningen 9. Overprøving av vedtak om helsehjelp i domstolene 9.1 Noen hovedprinsipper om domstolskontroll 9.2 Domstolskontroll med subsumsjonsskjønn 9.3 Dom på ugyldig vedtak eller ny realitetsavgjørelse? 10. Oppsummering Noter 1. Innledning 1.1 Problemstilling og opplegg 1 Rett til helsetjenester Av professor dr. juris Asbjørn Kjønstad En god helse kan være et menneskes viktigste ressurs. Ved fysiske og psykiske sykdommer må innsats og livsutfoldelse i arbeidslivet, familien og samfunnet som oftest innskrenkes. Det er en nær sammenheng mellom helse og sykdom på den ene siden og levestandard og livskvalitet på den andre siden. Den enkelte har selv hovedansvaret for å ta vare på sin helse. Men staten og kommunene har også påtatt seg viktige oppgaver på dette området. Det dreier seg om utdanning av helsepersonell, bygging og drift av websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 3/45

4 sykehus og helsesentra, finansiering av denne virksomheten og etablering og drift av en offentlig syketrygd (ftrl. kap. 5). Det offentlige helevesenets meget omfattende virksomhet på dette området bidrar til at vi kan karakterisere vårt land som en velferdsstat, og våre kommuner som velferdskommuner. Det offentlige helsevesenet kan deles i to hovedområder: Det er allmennhelsetjenesten, som reguleres av lov om helsetjenesten i kommunene av 19. november 1982 nr. 66, og som kommunene har hovedansvaret for. Og det er sykehusene og den øvrige spesialisthelsetjenesten, som reguleres av lov om spesialisthelsetjenester av 2. juli 1999 nr. 61, og som staten har hovedansvaret for. Allmennhelsetjenesten kaller vi ofte også primærhelsetjenesten, førstelinjetjenesten og kommunehelsetjenesten. Spesialisthelsetjenesten kaller vi ofte også sekundærhelsetjenesten og andrelinjetjenesten. I stor grad er sondringen mellom allmennhelsetjenesten og spesialisthelsetjenesten sammenfallende med sondringen mellom behandling utenfor og behandling i institusjon, men allmennhelsetjenester gis også i form av opphold i sykehjem, og spesialisttjenester gis ved poliklinikker, ved private institutter, av privatpraktiserende legespesialister og av kliniske psykologer. Helseretten er et omfattende og mangfoldig rettsområde, som blant annet omfatter helsearbeideres taushetsplikt, pasientenes rett til informasjon og innsyn i sykejournaler, rett til å klage, rett til erstatning/ forsikring m.v. Dette kan ikke behandles i sin helhet her. I denne artikkelen skal jeg ta opp ett viktig spørsmål: Retten til å få pasientstatus til å få medisinsk behandling og annen helsehjelp. Dette spørsmålet har tradisjonelt ikke vært betraktet som et juridisk spørsmål. Inntak til sykehus og annen behandling ble avgjort av legene etter faglige og andre kriterier. I løpet av de siste to-tre tiårene har vi hatt en rettsliggjøring av denne delen av samfunnslivet. Særlig viktig var kommunehelsetjenesteloven av 1982, Fusa-dommen i Rt og pasientrettighetsloven av Ved lov av 12. desember 2003 nr. 110 ble pasientrettighetsloven kapittel 2 vesentlig endret. På flere viktige punkter fikk pasientene styrket sin rettsstilling. De nye bestemmelsene trådte i kraft 1. september Denne artikkelen bygger i stor utstrekning på kapittel 5 om «Rett til helsehjelp» Side 221 i boka Velferdsrett I, Oslo Framstillingen er ajourført og omdisponert, se punkt 1.4. De reglene som vi har om rett til helsehjelp, ligger i tre plan: - For det første har vi lovbestemmelser som gir rett til øyeblikkelig helsehjelp når det er påtrengende nødvendig. - For det andre har vi regler om rett til nødvendig helsehjelp etter loven om helsetjenester i kommunene 2-1 og loven om pasientrettigheter 2-1. Videre foreligger rett til vurdering etter pasientrettighetsloven 2-2, rett til fornyet vurdering etter 2-3, rett til valg av sykehus etter 2-4, rett til individuell plan etter 2-5 og rett til syketransport etter 2-6. Dertil har vi spesialbestemmelser om rett til abortinngrep og om rett til smittevernhjelp. - For det tredje har vi ulovfestede rettsprinsipper som er av betydning for retten til helsetjenester. 1.2 Rettskrav på helsehjelp eller konkurranse om knappe ressurser Spørsmålet om rett til behandling er et spørsmål om å kunne nyte godt av helsevesenets tilbud, som er en del av samfunnets fellesgoder. Som stadsfysikus Fredrik Mellbye har uttalt, vil noen mene «at ingen rettigheter er viktigere enn disse, nemlig å bli tatt vare på når man blir syk og kommer i behov for behandling, eller blir ufør på grunn av alder eller på grunn av ulykke og derfor har behov for pleie. I praksis vil kravet om rettferdig fordeling av de ytelser som helsevesenet kan gi, bare tilta». 2 websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 4/45

5 Retten til helsetjenester er en sentral menneskerettighet. Særlig viktig er FN's konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 16. desember Artikkel 12 omhandler «retten for enhver til den høyest oppnåelige helsetilstand både fysisk og psykisk». 3 Etter menneskerettighetsloven av 21. mai 1999 nr gjelder denne konvensjonen som norsk lov. Ved en eventuell motstrid mellom en bestemmelse i konvensjonen og en bestemmelse i intern norsk lovgivning, går konvensjonsbestemmelsen foran ( 3). I dagens norske velferdssamfunn er det mange som får helsetjenester, men det er også en del som ikke får sine behov dekket. Da oppstår spørsmålet om man har en juridisk rett til å få helsetjenester, se Velferdsrett I, punkt 2.3 om rettighetsbegrepet i velferdsretten. Som der nevnt, er det to hovedtyper av rettsregler som kan komme til anvendelse: (1) I noen tilfeller har syke personer et rettskrav på helsehjelp. I disse tilfeller må det offentlige sørge for å skaffe tilveie tilstrekkelige ressurser for å oppfylle sin Side 222 rettsplikt. Rettskrav for borgerne og rettsplikt for det offentlige vil som regel bare foreligge når det følger av lov, eller av forskrift som har hjemmel i lov. Dersom den som fyller lovens og/ eller forskriftens vilkår ikke får helsehjelp, kan vedkommende få dom for at det offentlige plikter å yte helsehjelp. (2) I mange tilfeller har syke personer ikke noe rettskrav på helsehjelp, men de har en rett til å konkurrere om knappe ressurser. I disse tilfeller eksisterer det ikke lover eller forskrifter som uttømmende spesifiserer vilkårene for at en person skal tildeles helsehjelp. Mulighetene for den enkelte til å få hjelp, avhenger av vedkommendes behov, hvor stort samfunnets tilbud er, hvor mange andre som er interessert i denne form for helsehjelp, deres behov, andre kjennetegn ved søkerne og hvilke momenter det legges vekt på ved tildelingen av helsehjelp. 1.3 To hovedhensyn ved fordeling av helsetjenester Ved fordeling av helsetjenester er det mange hensyn som kan tillegges vekt. Her skal vi bare nevne to prinsipielt forskjellige begrunnelser for å gi helsehjelp: (1) Humanitet overfor og solidaritet med syke og funksjonshemmede taler for at man først og fremst bør gi helsetjenester til dem som lider mest, som er alvorlig syke og/ eller som er sterkt funksjonshemmede. Og man bør satse mest på dem som har dårligst tilbud psykiatriske pasienter, psykisk utviklingshemmede og eldre mennesker. (2) Det er ofte lønnsomt å gi folk helsehjelp. Dermed kan man hindre at de blir gående langvarig syke, må være borte fra arbeidet og heve trygdeytelser. Effekten av behandlingen er viktigst etter denne modellen, som bygger på slagordet «mest mulig helse for hver krone». Lønnsomheten blir størst dersom man satser mest på helsetjenestetilbud til den yrkesaktive delen av befolkningen, spesielt overfor folk i nøkkelposisjoner. Humanitet/ solidaritet og lønnsomhet/ produktivitet er to meget forskjellige begrunnelser for helsevesenets virksomhet, noe som avspeiler et innebygd dilemma. Etter min mening har det ikke vært fokusert nok på dette i de senere års helsepolitiske debatter og utredninger. Om man vil legge hovedvekten på den ene eller den andre av disse begrunnelsene, får ikke bare betydning for profileringen av helsetjenestetilbudet, men også for befolkningens oppslutning om helsevesenet. Oppslutning fra skattebetalerne og andre velgere er avgjørende for i hvilken grad politikerne vil ivareta helseinteressene på Stortinget, i regjeringen og i kommunene. I dag er det stor oppslutning om helsevesenet i Norge. Dette kan ha sammenheng med at det ivaretar begge disse to hensynene i rimelig god utstrekning. Helsevesenet og velferdsstaten forøvrig er et ektefødt barn av den blandingsøkonomien som har vært rådende i de nordiske land. I diskusjonene om prioritering innen helsevesenet ser vi stadig at noen benytter argumenter som viser at websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 5/45

6 de i hovedsak bekjenner seg til ideologien om humanitet/ solidaritet, mens andre benytter seg av argumenter som viser at de i hovedsak Side 223 bekjenner seg til ideologien om lønnsomhet/ produktivitet. Det er viktig med en rimelig balanse mellom disse to ideologiene/ hovedhensynene. 1.4 Plan for framstillingen I det følgende skal jeg først gjøre rede for det grunnleggende prinsippet i norsk helserett om rett til øyeblikkelig hjelp når det er påtrengende nødvendig (punkt 2). Deretter skal jeg ta opp spørsmålet om rett til nødvendig helsehjelp fra henholdsvis allmennhelsetjenesten (punkt 3) og spesialisthelsetjenesten (punkt 4). I punkt 5 skal jeg gjøre rede for andre rettigheter som pasientene har overfor spesialisthelsetjenesten: Rett til vurdering, fornyet vurdering, individuell plan, syketransport, abortinngrep og smittevernhjelp. I punkt 6 skal jeg behandle retten til valg av sykehus. I punkt 7 skal jeg drøfte ulovfestede prinsipper som er av betydning for rett til og konkurranse om helsetjenester. Deretter skal jeg drøfte reglene om behandlingen av krav om helsehjelp, klage over vedtak og domstolskontroll innenfor dette rettsområdet (punkt 8 og 9). Til slutt skal jeg samle trådene i noen hovedsynspunkter (punkt 10). Ved drøftelsen av de fire grunnleggende rettigheter (punkt 2, 3, 4 og 6) vil jeg følge et analyseskjema med ti problemstillinger. Først kommer en innledning med en generell redegjørelse for bestemmelsene (punkt 2.1, 3.1,4.1 og 6.1). Deretter kommer tre vilkår for å få rett til helsehjelp: Hvem er forpliktet, hvem er rettighetshaver og hovedvilkårene for rett til hjelp (punkt 2.2, 2.3 og 2.4 osv.). Videre kommer fem spørsmål om hva pasienten har rett til (rettsvirkningene): Helsehjelpens art, omfang og kvalitet samt tid og sted for oppfyllelse (punkt 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 og 2.9 osv.). Til slutt drøftes spørsmålet om det kan tas hensyn til pliktsubjektets ressurssituasjon og hvor sterkt rettighetspreget i de ulike bestemmelsene er (punkt 2.10, 3.10, 4.10 og 6.10). Inspirasjonen til en slik oppdeling av problemstillingene har jeg fått fra kjøpsretten og obligasjonsretten. Ved å følge en gjennomgående systematikk vil strukturen i regelstoffet komme klarere fram. Det er viktig å synliggjøre likheter og forskjeller mellom de ulike rettighetene. I punkt 5 vil jeg «løsne litt» på systematikken. Retten til vurdering m.v. vil jeg ikke behandle like grundig som de fire grunnrettighetene. En finmasket systematikk ville da blitt noe anstrengt. Punkt 7, 8 og 9 er i hovedsak av alminnelig forvaltningsrettslig karakter. Her benytter jeg stort sett denne rettsdisiplinens grunnbegreper og systematikk. Bare noen hovedspørsmål tas opp. Framstillingen som helhet tar sikte på å beskrive gjeldende norsk rett. Det blir her ikke plass til å gjøre rede for de enkelte regler og regelfragmenters historiske bakgrunn og de overveielsene som lovgiverne og andre har foretatt. Her må jeg vise til lovforarbeidene og juridisk-historisk litteratur. 4 Rettspolitiske hensyn vil imidlertid bli tatt opp i tilknytning til enkelte rettslige spørsmål. Side Rett til øyeblikkelig hjelp 2.1 Innledning websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 6/45

7 Norsk helselovgivning inneholder to hovedbestemmelser om øyeblikkelig hjelp: Etter helsepersonelloven 7 skal helsearbeidere «straks gi den helsehjelp de evner når det må antas at hjelpen er påtrengende nødvendig». Og etter spesialisthelsetjenesteloven 3-1 skal sykehus og fødehjem «straks motta pasienter som trenger.. helsehjelp, når det etter de foreliggende opplysninger må antas at den hjelp institusjonen eller avdelingen kan gi er påtrengende nødvendig». Disse to bestemmelsene er på nesten alle punkter helt like. Hovedforskjellen er at plikten etter 7 påhviler den enkelte helsearbeider, mens plikten etter 3-1 påhviler institusjonen som sådan. Plikten etter 7 gjelder både for dem som arbeider innenfor allmennhelsetjenesten og for dem som arbeider innenfor spesialisthelsetjenesten, mens plikten etter 3-1 bare gjelder for institusjoner innenfor spesialisthelsetjenesten. Det er fire viktige rettslige kjennetegn som knytter seg til reglene om øyeblikkelig hjelp: (1) Helsepersonelloven 7 og spesialisthelsetjenesteloven 3-1 pålegger helsearbeidere og helseinstitusjoner plikter. Det er ikke dermed gitt at pasientene har korresponderende rettigheter. I den juridiske teori ble det antatt at forgjengerne til disse bestemmelsene ( legeloven 27 og sykehusloven 6 ) ga pasientene rettskrav. 5 (2) Pasientrettighetsloven 2-1 første ledd første punktum har lovfestet rettskravet: «Pasienten har rett til øyeblikkelig hjelp.» Det må antas at rettskravets innhold svarer til helsearbeidernes og helseinstitusjonenes hjelpeplikt etter helsepersonelloven 7 og spesialisthelsetjenesteloven 3-1. (3) Etter helsepersonelloven 7 første ledd andre punktum er det ikke bare en rett for pasientene til å få hjelp, men som hovedregel en plikt til å motta hjelp. Det innebærer at kravet til samtykke i pasientrettighetsloven kapittel 4 i stor utstrekning suspenderes. Dertil er det en viss adgang til tvangsbehandling som ligner på bestemmelsene om tvang i loven om psykisk helsevern. Etter min mening er dette tvilsomme prinsipper som jeg skal komme tilbake til i punkt 2.5. (4) Det har vært antatt at retten til fritt sykehusvalg ikke gjelder for øyeblikkelig hjelp. Denne begrensningen i valgadgangen framgår ikke av lovteksten i pasientrettighetsloven 2-4, men bare av uttalelser i lovens forarbeider. Dette skal jeg komme tilbake til i punkt Hvem er forpliktet? Før helsepersonelloven 7 trådte i kraft, fulgte plikten til å yte øyeblikkelig helsehjelp av legeloven 27, tannlegeloven 27 og jordmorloven 5. Legenes plikt til å Side 225 yte øyeblikkelig hjelp har vært meget viktig. Ved skade på tenner etter en ulykke må man ofte ha øyeblikkelig tannlegehjelp. Og ved fødsler er det som oftest behov for øyeblikkelig jordmorhjelp. Tidligere inneholdt lovgivningen for andre helseprofesjoner enn leger, tannleger og jordmødre ikke bestemmelser om plikt til å yte øyeblikkelig hjelp. Men etter den nye helsepersonelloven og pasientloven har man også rettskrav på helsehjelp fra psykologer, sykepleiere, fysioterapeuter og andre helsearbeidere. Plikten påligger 27 grupper av helsearbeidere som er oppregnet i helsepersonelloven 48. Særlig viktig kan det være med hjelp fra sykepleiere og psykologer. Enhver helsearbeider har plikt til å yte hjelp etter 7. Potensielle pasienter har altså et rettskrav både overfor allmennpraktikere og spesialister, overfor offentlig ansatte og privatpraktiserende helsearbeidere, herunder helsearbeidere med avtaler med og driftstilskudd fra kommune eller statlig helseforetak. Etter 7 har helsearbeideren en personlig plikt til å yte hjelp. Helsearbeideren kan ikke be pasienten om å prøve å få tak i en annen helsearbeider. Men en helsearbeider kan unnlate å yte hjelp når han eller hun vet at hjelp i tide vil bli ytet av en annen helsearbeider, se 7 tredje ledd. Det er særlig aktuelt når det foreligger en legevaktordning, og det er mulig å få tak i en lege som har vakt. websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 7/45

8 Etter spesialisthelsetjenesteloven 3-1 skal sykehus og fødehjem «straks motta pasienter som trenger somatisk helsehjelp når det etter de foreliggende opplysninger må antas at den hjelp institusjonen kan gi er påtrengende nødvendig». Innenfor den somatiske spesialisthelsetjenesten har altså alle institusjoner plikt til å motta øyeblikkelig hjelp-pasienter. Innenfor det psykiske helsevernet er situasjonen en annen. Etter spesialisthelsetjenesteloven 3-1 andre ledd skal regionalt helseforetak utpeke det nødvendige antall helseinstitusjoner eller avdelinger i slike institusjoner innen helseregionen som skal ha plikt til å motta pasienter som trenger psykiatrisk helsehjelp Hvem er rettighetshaver? Etter pasientrettighetsloven 2-1 første ledd første punktum er pasienten rettighetshaver. Det er den «som henvender seg til helsetjenesten med anmodning om helsehjelp, eller som helsetjenesten gir eller tilbyr helsehjelp» ( 1-3 bokstav a). Etter 1-2 gjelder loven for «alle som oppholder seg i riket». Loven omfatter dermed alle som rent faktisk befinner seg på norsk territorium. Det er uten betydning om vedkommende er norsk statsborger, har fast bopel i Norge, er medlem i folketrygden, er knyttet til EU/ EØS, har arbeid i Norge, eller har oppholdt seg i Norge i en viss tid. Etter pasientrettighetsloven 1-2 første ledd andre punktum kan Kongen gjøre unntak fra lovens kapittel 2 for «personer som ikke er norske statsborgere eller ikke har fast opphold i riket». Slik forskrift er fastsatt ved kgl. res. av 1. desember 2000 nr Av 1 framgår det at det ikke gjøres unntak for retten til øyeblikkelig Side 226 hjelp. En turist som blir syk, har altså rett til slik hjelp når han eller hun oppholder seg på norsk territorium. 2.4 Hovedvilkårene for rett til øyeblikkelig helsehjelp Det viktigste vilkåret for rett til helsehjelp er at hjelpen må være «påtrengende nødvendig». Dette er et meget strengt vilkår. Det kan være spørsmål om å redde liv, avverge alvorlig helseskade, hindre vesentlig forverring av helsetilstanden, gjenopprette vitale funksjoner eller hindre sterke smertetilstander. 7 Det er helsearbeideren, og ikke den som trenger helsehjelp, som i første omgang skal vurdere («anta») om helsehjelp er påtrengende nødvendig. Helsearbeideren skal da bygge på de opplysningene han har fatt om pasienten og dennes symptomer. Ved tvil skal han eller hun «foreta nødvendige undersøkelser» ( 7 andre ledd). Dersom helsearbeideren blir feilinformert, vil han eller hun være ansvarsfri. Unntak gjelder når helsearbeideren ikke har utvist tilbørlig aktsomhet, men tvil på dette punktet vil som regel komme helsearbeideren til gode. 2.5 Helsehjelpens art Etter helsepersonelloven 7 skal helsearbeiderne «gi den helsehjelp de evner». En allmennpraktiserende lege vil som regel foreta en undersøkelse og gi «førstehjelp», og så eventuelt videreformidle pasienten til spesialisthelsetjenesten. Etter spesialisthelsetjenesteloven 3-1 første ledd har institusjonen plikt til å «motta pasientene for undersøkelse og om nødvendig behandling». Undersøkelsesplikten går altså lenger enn behandlingsplikten. Helsepersonelloven 7 første ledd første setning og pasientrettighetsloven 2-1 første ledd første setning pålegger helsepersonell en plikt til å yte helsehjelp og gir pasienter en rett til å få øyeblikkelig websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 8/45

9 helsehjelp når det er påtrengende nødvendig. Slik hjelp skal gis «selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen», se helsepersonelloven 7 første ledd andre setning. Pasienten har altså en plikt til å motta øyeblikkelig helsehjelp. Det er gjort visse unntak fra denne tvangsbestemmelsen, se pasientrettighetsloven 4-9. Unntakene knytter seg til blodoverføring, sultestreik og livsforlengende behandling av døende pasienter. Her gjelder lovens hovedregel ( 4-1 flg.) om at det kreves samtykke fra pasienten. 8 Prinsippet om tvangsbehandling i øyeblikkelig hjelp-situasjoner bryter med eldre rett, og det er neppe tilstrekkelig overveid. Det er selvsagt viktig å redde liv, og det kan følge av reglene om nødrett. Bestemmelser om bruk av tvang bør imidlertid kombineres med lovbestemte saksbehandlingsregler. Jeg viser til at loven om psykisk helsevern og smittevernloven inneholder en rekke rettssikkerhetsgarantier ved bruk av tvang. 2.6 Helsehjelpens omfang Hvilke undersøkelser som skal foretas, vil avhenge av sykdommens eller skadens karakter, og er først og fremst et faglig medisinsk spørsmål. Behandlingstiltakene trenger ikke gå lengre enn til at den akutte krisetilstanden er over. Deretter må øyeblikkelig hjelp-pasientene prioriteres i forhold til andre syke og skadede. Side 227 Jeg er enig i følgende uttalelse fra Befring og Ohnstad: «Når pasienten har fått tilstrekkelig hjelp og faren er over, eller når pasienten er døende uten at det kan ytes adekvat hjelp, opphører øyeblikkelig hjelp-plikten.» Helsehjelpens kvalitet Det må utføres faglig forsvarlig arbeid, se helsepersonelloven 4. Spesialisthelsetjenesten må organiseres slik at akuttmottaket er forsvarlig, se spesialisthelsetjenesteloven 2-2. Pasientens rettskrav er avhengig av hvilken hjelp helsearbeideren «evner» å gi. Hvis han eller hun lite eller intet «evner», blir pasientens rettskrav lik null. Men helsearbeideren kan ikke helt avvise å yte hjelp med den begrunnelse at vedkommende ikke har tilstrekkelige kunnskaper og erfaringer, at sykdommen faller utenfor helsearbeiderens spesialområde, at han eller hun i flere år har vært i administrativt arbeid mv. Helsearbeideren plikter å gjøre det han eller hun makter, eventuelt skaffe annen og mer kvalifisert hjelp. 2.8 Når skal helsehjelpen gis? Bestemmelsene i helsepersonelloven 7 og spesialisthelsetjenesteloven 3-1 har overskriften «Øyeblikkelig hjelp», og i lovtekstene står det at helsehjelpen skal ytes «straks». Loven oppstiller ingen tidsfrist. Hvor rask handling som kreves, avhenger av pasientens tilstand og helsearbeiderens øvrige oppgaver. Helsearbeideren vil ikke alltid ha en plikt til øyeblikkelig å forlate det arbeidet han eller hun utfører for å yte annen helsehjelp. Dersom helsearbeideren behandler et annet sykdomstilfelle som går inn under 7, eller er midt i en operasjon, må han eller hun som regel først gjøre seg ferdig med den pasienten som vedkommende har under behandling. Dette viser at rettskravet på helsehjelp etter 7 er relativt. 2.9 Hvor skal helsehjelpen gis? Helsearbeidere som driver privat praksis, kan gi øyeblikkelig helsehjelp på sitt eget kontor. Men situasjonen kan også være slik at de må rykke ut til ulykkessteder eller til pasientenes hjem. For ambulansearbeidere vil slik utrykking være det normale. Etter spesialisthelsetjenesteloven 3-1 plikter websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 9/45

10 helseinstitusjoner og fødestuer bare å «motta pasienter». Institusjonen som sådan har altså ingen plikt til å operere Side 228 utenfor sitt eget stedlige område. Men den enkelte helsearbeider som er ansatt der, kan ha plikt til å rykke ut etter helsepersonelloven 7. Etter 3-1 fjerde ledd kan arbeidsgiver pålegge helsepersonell å rykke ut til personer som trenger øyeblikkelig hjelp. Dette følger også av alminnelige arbeidsrettslige prinsipper (styringsretten) Spørsmålet om ressursforbehold og rettighetspreg Som nevnt i punkt 2.7 skal helsearbeidere bare «gi den helsehjelp de evner». Dette går imidlertid først og fremst på de faglige forutsetningene. Det kan neppe legges noen økonomiske ressursbegrensninger i uttrykket «evner». I spesialisthelsetjenesteloven 3-1 er det ikke inntatt bestemmelser som gir adgang til å begrense plikten til å yte øyeblikkelig hjelp ut fra institusjonens kapasitet, ressurssituasjon, økonomi eller lignende. Det er heller ikke noe ressursforbehold i pasientrettighetsloven 2-1 som gir rett til nødvendige spesialisthelsetjenester. Da ville det være inkonsekvent med et slikt ressursforbehold i tilknytning til retten til øyeblikkelig helsehjelp som skal gis når det er påtrengende nødvendig. Marit Halvorsen uttaler at retten til øyeblikkelig hjelp er underlagt kravet om «forventet nytte» i pasientrettighetsloven 2-1 andre ledd andre punktum. 10 Jeg er enig i resultatet, men hjemmelen må finnes i bestemmelsene om øyeblikkelig hjelp. Det stilles her krav om at helsehjelpen må være «påtrengende nødvendig», og det kan vanskelig tenkes at dette strenge kravet er oppfylt hvis helsehjelpen er unyttig eller bare litt nyttig. Men når det står om livet eller en pasient er alvorlig skadet, må helsearbeiderne starte livbergende og annen behandling uten å bruke særlig mye tid til å reflektere over nytten av dette. Det ser ut som om Halvorsen også mener at retten til øyeblikkelig hjelp er betinget av at «kostnadene står i rimelig forhold til tiltakets effekt». 11 På dette punkt er jeg uenig. Retten til øyeblikkelig hjelp er en gammel pasientrettighet, som det ikke har vært knyttet slike cost-benefit-vurderinger til. Det er heller ikke vist til slike vurderinger i gjeldende bestemmelser om øyeblikkelig hjelp. Det har ikke vært meningen å endre disse bestemmelsene med vedtakelsen av pasientrettighetsloven Hvis det hadde vært meningen å innføre cost-benefit-vurderinger, burde det i alle fall vært sagt fra om det i lovforarbeidene. Meningen med pasientrettighetsloven var å styrke pasientenes rettsstilling. En helt annen sak er at kostnadene kan få betydning når det skal avgjøres hva som er påtrengende nødvendig. Etter min mening er retten til øyeblikkelig hjelp den viktigste pasientrettigheten. Det er vesentlig at den beholdes som en klar rettighet. 3. Rett til allmenhelsetjenester etter kommunehelsetjenesteloven 3.1 Innledning Lov om helsetjenesten i kommunene av 19. november 1982 nr første ledd lyder: Side 229 «Enhver har rett til nødvendig helsehjelp i den kommune der han eller hun bor eller midlertidig oppholder seg.» I den proposisjonen som lå til grunn for lovbestemmelsen, uttales det: «Denne regelen inneholder hjemmel for at pasienten har et rettskrav på helsehjelp i den kommune han til enhver tid oppholder seg». 13 websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 10/45

11 Etter dette er det klart at lovgiverens mening har vært å gi borgerne rettskrav på helsehjelp. Det er en individuell rettighet som den enkelte kan gjøre gjeldende overfor kommunen. Det understrekes i lovforarbeidene at lovfestingen av retten til helsehjelp «er noe nytt». Tidligere inneholdt helselovgivningen bare regler om rett til øyeblikkelig hjelp når det var påtrengende nødvendig. Denne retten hadde borgerne bare overfor bestemte helseprofesjoner (leger, tannleger og jordmødre) og overfor helseinstitusjoner. Noen generell rett til allmennhelsetjenester hadde tidligere ikke foreligget. Men borgerne hadde en annen rettighet som har vært meget viktig, nemlig retten til å få dekning fra folketrygden for utgifter til legehjelp, fysikalsk behandling og andre helsetjenester. 14 Hvis man fikk tak i lege eller fysioterapeut, og denne ga behandling, dekket altså trygden det meste av utgiftene. I forbindelse med innføringen av loven om helsetjenesten i kommunene ble trygdens refusjonssatser vesentlig redusert, og de frigjorte midlene ble overført til kommunene gjennom rammetilskott. Disse midlene «tilhørte» de trygdede og var den gang øremerket for helsetjenester. Dersom borgerne ikke hadde fått rett til helsehjelp fra kommunene etter den nye helsetjenesteloven, ville deres rettsstilling blitt svekket, og kommunene ville blitt tilført midler som de fikk fri disposisjonsrett over. Retten til helsehjelp fra kommunene representerte altså ikke en helt ny rettighet, men det dreide seg om en transformering av tidligere trygderettigheter. Det nye med loven om helsetjenesten i kommunene var at den ga rett til naturalytelser, og ikke bare pengeytelser slik som trygden gjorde Hvem er forpliktet? Det er kommunen som sådan, og ikke den enkelte helsearbeider, som er pålagt plikt til å gi hjelp etter 2-1. Men den enkelte helsearbeider som er ansatt i Side 230 kommunen eller har avtale med kommunen og får driftstilskott, opptrer i stor grad på kommunens vegne når han eller hun får forespørsel om å gi helsehjelp. Helsearbeiderne treffer avgjørelser (uformelle vedtak) om å gi helsehjelp, nekte slik hjelp, sette vedkommende på venteliste o.l. Fotfolket i helsesektoren har altså en betydningsfull funksjon som distributører av viktige samfunnsgoder. De er forpliktet overfor kommunen, som igjen har forpliktelser overfor borgerne. 3.3 Hvem er rettighetshaver? 1. Enhver som bor eller midlertidig oppholder seg i en kommune, har rett til nødvendig helsehjelp etter 2- I den proposisjonen som ble fremmet av Harlem Brundtland-regjeringen, ble det foreslått at man som hovedregel skulle søke helsehjelp i den kommunen hvor man var bosatt eller hadde fast opphold. 16 Men Willoch-regjeringen gikk fra forslaget om å lovfeste en slik regel. En ville ikke oppheve eller begrense retten til fritt legevalg. 17 Sosialkomiteen gjenga det nye forslaget slik: «Den enkelte har altså legal rett til helsehjelp i den kommune han til enhver tid oppholder seg, uansett om det er fordi han har sin bopel der, eller oppholdet skyldes ferier, arbeid, tilfeldig gjennomreise, skolegang eller lignende» Hovedvilkårene for rett til helsehjelp I 2-1 er det ikke tatt inn nærmere regler om vilkårene for rett til helsehjelp. Det står ikke engang at vedkommende må ha en «sykdom, skade eller lyte». Men dette står i 1-2 om kommunehelsetjenestens websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 11/45

12 formål, og noe veiledning gir også 1-3 om denne tjenestens oppgaver. Dessuten kan man trekke visse slutninger om vilkårene for rett til helsehjelp fra den rettsvirkningen som loven foreskriver: Når det man har rett til er «nødvendig helsehjelp», må man være i en situasjon hvor man har behov for slik hjelp, for at hjelp skal kunne kreves. Loven om helsetjenesten i kommunene avviker på dette punktet sterkt fra trygdelovgivningen. Her er det meget detaljerte regler om vilkårene for at man skal få rett til de enkelte trygdeytelsene. Det gir muligheter til å forutberegne og kontrollere vedtak fra trygdeetaten. Trygdelovgivningens nokså presise angivelser av vilkårene for rett til ytelser er en grunn til at vi sier at den representerer et rettighetssystem. Når 2-1 ikke engang angir rettsgrunnlaget i lovteksten, kan det stilles spørsmål om denne bestemmelsen gir noe egentlig rettskrav på helsehjelp. Men lovens tekst benytter rettslige termer («rett til»), og lovgiverens intensjon var klar. Lovens Side 231 tilknytning til tidligere rettigheter i syketrygdloven og folketrygdloven kapittel 2 har også betydning, se punkt 3.1 om transformeringssynspunktet. Begrepet «nødvendig helsehjelp» gir anvisning på et strengt krav. Det må legges avgjørende vekt på den hjelpetrengendes behov etter en helsefaglig vurdering. Det må også være adgang til å legge en viss vekt på hvor nyttig det er for pasienten å få helsehjelp. Det vil sjelden forekomme at hjelpetiltak som har liten nytteevne, er nødvendige. De som ikke fyller lovens krav, vil kunne få helsehjelp etter prinsippene om forvaltningens fordeling av knappe ressurser, se punkt Helsehjelpens art Etter 2-1 har man rett til «helsehjelp». Om dette begrepet uttales det i lovens forarbeider: «Det er nødvendig hjelp som kan kreves. Den hjelp kommunen plikter å yte, er slik som hører under dens ansvarsområde (jfr. 1-3 )». 19 I 1-3 første ledd listes det opp hvilke oppgaver kommunene skal ha ansvaret for. Her nevnes både kollektive og individuelle tiltak, som forebyggende behandling, attføring, pleie og omsorg. Pleie og omsorg kan foregå i institusjon eller i den hjelpetrengendes hjem. Av 1-3 andre ledd går det fram hvilke tjenester kommunene plikter å yte. Det er allmennlegetjenester, fastlegeordninger, legevaktordninger, fysioterapitjenester, sykepleie, jordmortjenester, sykehjem, boform for heldøgns omsorg og pleie, og medisinsk nødmeldetjenester. Dette kalles ofte obligatoriske kommunale helsetjenester eller «skal»-tjenester. Undertiden kan det være tvil om hvilke tjenester som faller inn under loven om helsetjenesten i kommunene og hvilke tjenester som faller inn under andre lover. For eksempel ytes det hjemmesykepleie etter loven om helsetjenesten i kommunene, mens det ytes hjemmehjelp og annen praktisk bistand etter loven om sosiale tjenester. Som utgangspunkt kan man si at hjemmesykepleie først og fremst tar sikte på pleie av den hjelpetrengende, mens hjemmehjelp først og fremst tar sikte på hjelp til husarbeid. 20 Men grensene er flytende, og det er et betydelig overlappingsområde for oppgaver som både kan falle inn under hjemmesykepleie og hjemmehjelp. I 1-3 fjerde ledd er det nevnt noen fakultative kommunale helsetjenester, eller «kan»-tjenester. Det er ergoterapi og bedriftshelsetjeneste. Slike tjenester kan en kommune opprette hvis forholdene ligger til rette. Et spørsmål er om borgerne bare kan ha rettskrav på obligatoriske tjenester, eller om de også kan ha rettskrav på fakultative tjenester. Side 232 websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 12/45

13 I de ovenfor siterte lovforarbeidene henvises det generelt til 1-3. Av dette skulle man kunne trekke den slutningen at retten til helsehjelp kan omfatte alle de tjenestene som er nevnt i paragrafen. For å begrense rettskravene til bare de obligatoriske tjenestene kan det anføres at når kommunene ikke har noen plikt til for eksempel å ha ergoterapitjeneste, kan borgerne heller ikke ha noen motsvarende rettighetsposisjon. Dette resonnementet kan imidlertid ikke være avgjørende. Lovens 2-1 gir en selvstendig hjemmel for rett for borgerne og plikt for kommunene. Verken i lovens tekst eller i lovens forarbeider henvises det til 1-3 andre ledd. I forarbeidene vises det som nevnt generelt til 1-3. Etter dette kommer jeg til at det ikke er grunn til å tolke begrepet «helsehjelp» i 2-1 innskrenkende slik at det bare omfatter enkelte av de tjenestene som faller inn under 1-3. Et annet forhold er at en obligatorisk tjeneste lettere kan bli ansett som «nødvendig» for en hjelpetrengende enn en fakultativ tjeneste. Loven inneholder ingen regler om når kommunen skal yte den ene og når den skal yte en annen tjeneste. Klientenes problemtype og helsefaglige vurderinger vil som regel gi svar på hvilke helsetjenester som er adekvate i det enkelte tilfelle. Men undertiden kan spørsmålet være av mer økonomisk, administrativ, etisk og/ eller juridisk karakter. Det gjelder særlig spørsmålet om valg mellom sykehjemsplass og hjemmesykepleie. Dette spørsmålet skal behandles i punkt 3.8. Etter 2-2 har barn rett til helsekontroll i den kommunen barnet bor eller midlertidig oppholder seg. Retten til denne formen for nødvendig helsehjelp ble innført i Ved lov av 14. april 2000 nr. 33 ble det inntatt en ny bestemmelse i loven om helsetjenesten i kommunene, nemlig 2-1a om fastlegeordningen. Enhver som er bosatt i en norsk kommune, har rett til å stå på en liste hos en lege med fastlegeavtale. Man kan få en ny vurdering av sin helsetilstand hos en annen lege med fastlegeavtale, og man kan skifte fastlege inntil to ganger hvert år. 21 Disse prinsippene svarer til retten til fornyet vurdering fra spesialisthelsetjenesten og til retten til valg av sykehus, se punkt 5.3 og Helsehjelpens omfang I 2-1 uttales det at man har rett til «nødvendig» helsehjelp. Det er klart at retten til «nødvendig» helsehjelp går lenger enn retten til øyeblikkelig hjelp, hvor lovgivningen benytter uttrykket «påtrengende nødvendig». På den andre siden har man ikke rett til så meget helsehjelp at man kan få en optimal livsstandard. Loven gir ikke særlig veiledning om hvor man skal sette grensen mellom disse to ytterpunktene. Men det er klart at «nødvendig» er et strengt kriterium. I lovens forarbeider uttales det at kommunen «plikter å holde helsetjeneste av medisinsk forsvarlig standard». 22 Videre uttales det: Side 233 «Man kan ikke forvente at alle kommuner i landet til enhver tid skal kunne ha en helsetjeneste som yter mer enn fastlagte minstekrav til standard tilsier. Mer avansert helsehjelp vil i første rekke være fylkeskommunenes ansvar. Det er ikke meningen med bestemmelsen å pålegge kommunene en urimelig og urealistisk forpliktelse. Dog må man forutsette at det finnes en minstestandard som en kommune (eller evt. flere i samarbeid) ikke kan gå under. Denne standarden gjelder alle pasienter, både kommunens egne fastboende innbyggere, feriegjester, pendlere o.s.v. og må ta sitt utgangspunkt i helsevesenets plikt til å yte øyeblikkelig og nødvendig helsehjelp (jfr. sykehuslovens 6, legelovens 27, Lov om psykisk helsevern 2, siste ledd). Men den minstestandard som følger av pasientens rettskrav på helsehjelp må antas å gå utover denne alminnelige hjelpeplikt. Fastlegging av standarden må overlates til praksis, og sees på bakgrunn av den økonomiske situasjonen i helsesektoren generelt, og i den enkelte kommune spesielt, slik den til enhver tid fortoner seg.» Det framheves her at borgerne har krav på en «minstestandard». Sosialkomiteens flertall stiller også krav om «en viss minstestandard». 23 Hvor nivået for minstestandarden for den enkeltes rett ligger, må avgjøres ut fra vanlige juridiske synspunkter som man ellers bygger på når man fastlegger innholdet av rettslige standarder. 24 Standarden kan websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 13/45

14 variere over tid og avhenger av målestokker som ligger utenfor lovbestemmelsen. I dette tilfellet vil det være viktig hva en helsefaglig vurdering tilsier. Sakkyndige vurderinger om hva som anses som nødvendig helsehjelp, vil derfor være viktig i saker etter 2-1. I Fusa-saken, som gjaldt hjemmesykepleie og hjemmehjelp til en sterkt fysisk funksjonshemmet kvinne, la herredsretten betydelig vekt på sakkyndige uttalelser om hvor stort hjelpebehov hun hadde. Retten avsa dom for at hun for tiden skulle ha 43 timer per uke. Da saken kom for Høyesterett, var hun død, og da var det ikke aktuelt å fastslå hvor mange timer hjelp hun trengte. Et vedtak om hjelp på ca. 20 timer per uke ble kjent ugyldig fordi «det var åpenbart at det ikke tilfredsstilte hennes helt livsviktige behov for stell og pleie» ( Rt , på s. 888) Etter dette er det klart en nedre grense for hvor lite hjelp som kommunen kan yte. Et viktig spørsmål blir hvor minstestandarden ligger. Dette kan ikke bare avgjøres ut fra sakkyndige vurderinger. Det må også legges vekt på mer politiske, etiske og juridiske momenter. Hvilket nivå skal vi ha på helsetjenestene i vårt land? Dette er først og fremst et politisk spørsmål, hvor målsettinger i sentrale helsepolitiske dokumenter gir veiledning. Men det er også et etisk spørsmål om hvordan mennesker skal kunne leve i en velferdsstat. Og det er et juridisk spørsmål å harmonisere de politiske målsettingene med de faglige og de etiske kravene. Dessuten kan jussen gi et selvstendig bidrag til fastleggingen av standarden. Side 234 Hvis man tolker begrepet «nødvendig helsehjelp» slik at det bare omfatter den «nødtørftigste» hjelp, vil helselovgivningen ligge på det nivået som vår trygdelovgivning lå på fra midten av 1930-årene til midten av årene. Når vi vet at helsetjenesten i kommunene i stor grad finansieres av midler som hørte inn under folketrygdloven av 1966 kapittel 2, se punkt 3.1, bør ikke retten til helsehjelp etter loven om helsetjenesten i kommunene være vesentlig svakere enn retten til å få finansiert tilsvarende tjenester etter folketrygdloven. Folketrygdloven av 1966 kapittel 2 stilte ikke opp noe generelt nødvendighetskrav, men et krav om «nødvendig» gikk for eksempel fram av 2-4, 2-5 nr. 3 bokstav d og 2-6. I forskriftene til kapittel 2 ble det ikke stillet særlig strenge krav for rett til dekning av utgifter til helsetjenester. 3.7 Helsehjelpens kvalitet Spørsmålene om helsehjelpens art, omfang og kvalitet har nær sammenheng med hverandre, men prinsipielt er det forskjellige spørsmål. Sett at man har rett til hjemmesykepleie med 20 timer per uke, så gjenstår det å ta stilling til hvordan hjemmesykepleien skal utføres. Her må det først og fremst henvises til de krav som stilles ut fra yrkesfaglige og yrkesetiske regler og prinsipper. Etter helsepersonelloven 4 plikter helsearbeideren å «utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes». Denne forsvarlighetsstandarden er et grunnprinsipp i helseretten. I kontraktsretten opererer man med en standard om at debitor plikter å levere en «vanlig god vare» og at et arbeid skal utføres på en «fagmessig god måte». 25 Det innebærer at leveransen av ytelsen eller utføringen av arbeidsoppdraget ikke representerer et mislighold bare fordi den ligger noe under gjennomsnittet. Men hvis ytelsen eller tjenesten ligger vesentlig under dette nivået, er det mislighold. 3.8 Når skal helsehjelpen gis? Hjelpen skal gis på det tidspunktet da det er behov for «nødvendig helsehjelp». I lovens 2-1 andre ledd står det at den hjelpetrengende ikke skal påføres «unødig... tidsspille eller uleilighet». Den som har et akutt hjelpebehov, for eksempel for legehjelp, må få hjelpen uten ugrunnet opphold. Men det kreves ikke så rask oppfølging som når det er spørsmål om øyeblikkelig helsehjelp etter helsepersonelloven 7 og spesialisthelsetjenesteloven 3-1. Hvis flere pasienter samtidig har behov for «nødvendig helsehjelp», må kommunen organisere en køordning. Dersom kommunen over en lengre periode har underkapasitet i forhold til antallet som har websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 14/45

15 rettskrav på helsehjelp, må den utvide sitt tilbud. Ellers vil det foreligge et brudd på hjelpeplikten etter 2-1. Den som har et permanent hjelpebehov, vil ofte ha rett til tjenestene på regelmessige Side 235 tidspunkter. Hvis man har behov for hjemmesykepleie i forbindelse med at man skal stå opp om morgenen og legge seg om kvelden, må hjelperen komme på visse tidspunkter hver dag, og slingringsmonnet bør ikke være særlig stort. Det bør være en fast ordning eller kontrakt, som gjerne kan utformes i en mer omfattende omsorgskontrakt. 3.9 Hvor skal helsehjelpen gis? Et viktig spørsmål er om man skal få helsehjelpen i sitt eget hjem eller i en institusjon. I de fleste tilfeller er den hjelpetrengende og kommunen enige, og da oppstår det ikke problemer. Men det kan være at den hjelpetrengende (eller pårørende) helst vil ha sykehjemsplass, mens kommunen tilbyr hjelp i hjemmet. Eller det kan være at den hjelpetrengende vil være hjemme, mens kommunen tilbyr sykehjemsplass. Det var det siste som var tilfellet i Fusa-saken ( Rt ). I dette tilfellet hadde kommunen opprinnelig sterke økonomiske interesser knyttet til at Kari Austestad skulle få plass i sykehjem. Den gang var sykehjemmene en del av fylkeshelsetjenesten, så en overflytting til sykehjem ville innebære at kommunen ble fritatt for forpliktelsene overfor henne. Etter at ansvaret for de somatiske sykehjemmene ble overført til kommunene, vil det vanligvis ikke være knyttet slike økonomiske interesser til valget mellom omsorg i hjemmet og omsorg i institusjon, men det kan forekomme: De statlige helseforetakene har ansvaret for spesialsykehjem. Det er sykehjem for personer med epilepsi, cerebral parese, nevrologiske skader o.l. Dessuten har vi landsbystiftelser, som først og fremst tar imot psykisk utviklingshemmede, og som finansieres med godtgjørelse direkte fra folketrygden. For kommunene kan det være av stor økonomisk interesse å få plassert en sterkt hjelpetrengende pasient på et spesialsykehjem eller i en landsby. En kommunes økonomiske interesser kan også være store hvis det er spørsmål om institusjonsplass i en annen kommune, for eksempel hvor den hjelpetrengendes barn og andre pårørende bor, men her gjelder særlige refusjonsordninger («gjestepasientoppgjøn»). I de tilfellene hvor det er spørsmål om valg mellom et kommunalt sykehjem og kommunal hjemmesykepleie o.l. i samme kommune, vil som regel sykehjemsalternativet være dyrest. Det synes som om hjemmesykepleie, hjemmehjelp o.l. på ca. 50 timer ukentlig koster noenlunde like meget som det en sykehjemsplass koster. (Ca. 50 timer utgjør 1 1/3 stilling, og med sosiale utgifter vil det koste ca kroner per år.) En undersøkelse fra 1990 viser at bare ca. en prosent av dem som har hjemmebaserte tjenester, har så mye hjelp at det koster mer enn en sykehjemsplass 26. Men selv hvor de hjemmebaserte tjenestene er billigere enn en sykehjemsplass, kan det lønne seg for kommunen å plassere vedkommende i sykehjem hvis den har ledige plasser. Dermed vil de mest hjelpetrengende av pasientene få de institusjonsplassene som kommunen disponerer, og de minst hjelpetrengende kan få hjelp i hjemmet. Side 236 Vedvalget mellom institusjonsplassering og hjemmebaserte tjenester vil som regel økonomiske og faglige hensyn være sammenfallende, men det er ikke alltid tilfellet. Det kan for eksempel være at en pasient er ømtålig for luftveisinfeksjoner som man lett vil kunne få i en institusjon, selv om det tas forholdsregler. Slike rent medisinske forhold må som regel tillegges betydelig vekt, selv om institusjonsplassering er billigst. Man kan tenke seg to hovedtyper av normer som kan gjelde når det skal avgjøres om en hjelpetrengende skal få hjemmebaserte ytelser eller sykehjemsplass: (1) Kommunen foretar en helhetsvurdering hvor den legger vekt på de momentene som er nevnt ovenfor. (2) Den hjelpetrengende har et rettskrav på hjemmebaserte ytelser, og dette prinsippet kan bare fravikes når spesielle omstendigheter foreligger, for eksempel at hjemmebaserte ytelser koster tre ganger så mye som en sykehjemsplass. For en ordning med rettskrav på hjemmebaserte ytelser taler at den enkelte skal kunne bo i sitt eget hjem så lenge som mulig. Mot en ordning med rettskrav kan det anføres at det vil kunne bli dyrt og i enkelte tilfeller uhensiktsmessig. websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 15/45