UTKAST TIL SENSORVEILEDNING JUR 3000P. NY EKSAMEN. 1. Innledning

Transkript

1 UTKAST TIL SENSORVEILEDNING JUR 3000P. NY EKSAMEN 1. Innledning På grunn av feilinformasjon gitt til studentene, som verken ble begått av den faglige eksamensledelsen eller administrasjonen, ble det besluttet at kandidater som ønsket det kunne velge å ta eksamen dag 1 på nytt. Denne veiledningen gjelder den nye oppgaven. Oppgaven består av en praktikumsdel (1) og en teoridel (2). Det er opplyst til studentene at (1) skal telle 4/6 ved sensuren og (2) 2/6. 2. Oppgave nr Pensum/litteratur Oppgaven reiser spørsmål fra avtaleretten og obligasjonsretten. Det avtalerettslige stoffet som først og fremst er av interesse er Hov/Høgberg, Alminnelig avtalerett, kapittel 4 (tredjemannsløfter), kapittel 7 (Avtaleinngåelse på vegne av juridiske personer), kapittel 8 (tolkning) og Woxholth, Avtalerett, del II, kapittel 10 (Partsforhold og avtalebinding), kapittel 11, pkt 2.0 (tredjemannsavtaler), kapittel 12 (Hvem kan forplikte juridiske personer avtalerettslig) og Del IV (tolkning). (Hov/Høgbergs og Woxholths fremstillinger er alternative pensa). Det understrekes at tolkning egentlig er pensum til Privatrett 1 (og ikke til JUR 3000P). Det er imidlertid ganske opplagt at avtaletolkning er så basalt at det er et emne vi definitivt må kunne forutsette at kandidatene behersker og som de må kunne prøves i, som ledd i en større prøve som også omfatter det formelle pensumet. Oppgaveutvalget har drøftet dette og anser det utvilsomt. Det obligasjonsrettslige stoffet av interesse er først og fremst reglene og prinsippene om kontraktsrevisjon, herunder avtaleloven 36, jfr Hagstrøm, Obligasjonsrett, kapittel 12. Se også Hov/Høgberg, Alminnelig avtalerett, kapittel 15 og Woxholth, Avtalerett, del III, kapittel 5, pkt Oppgavens bakgrunn og partsforholdene Oppgaven bygger i noen grad på en dom fra Høyesterett, inntatt i Rt 2013 s Den er imidlertid vesentlig bygget ut med spørsmål om partsforholdet, erstatningsgrunnlag og avtalerevisjon, som ikke var omfattet av Høyesteretts dom. Høyesterett bygget sitt resultat utelukkende på tolkning. Oppgaven består av to tvisteforhold. Det første er tvisten Solidbygg AS-Storevik privatbank ASA. Det andre er tvisten Solidbygg AS-Lillevik eiendomsmegling AS. 2.3 Tvisten Solidbygg AS- Storevik privatbank ASA Banken nektet å betale kravet på NOK , som var Solidbygg AS sitt tap som følge av dekningssalget. Den gjør kun gjeldende én innsigelse mot kravet, nemlig at den ikke er forpliktet fordi den hadde avgitt bekreftelsen til fordel for Peder Ås personlig, og ikke til fordel for kjøperen, Peder Ås AS. Dette er med andre ord et spørsmål om hvilken part banken eventuelt har forpliktet seg til fordel for. Det underliggende synspunktet fra 1

2 bankens side er at helt uavhengig av om Solidbygg AS kan påberope seg noen rettighet med basis i bekreftelsen, må forutsetningen være at den debitor banken eventuelt har forpliktet seg til fordel for, er den samme debitor som er part i avtaleforholdet med Solidbygg AS eller som Solidbygg AS kan utlede rettigheter overfor. Bankens synspunkt er at fordi parten i avtalen med Solidbygg AS er en annen (Peder Ås AS) enn den part banken avga sin bekreftelse til fordel for (Peder ÅS personlig), er dette i seg selv tilstrekkelig til at banken er uforpliktet overfor Solidbygg AS. Problemstillingen er derfor avtalerettslig, og knytter an mot partsforholdet i avtalen(e). Den har ingenting med erstatningsansvar å gjøre. Det må være klart at banken må få medhold i innsigelsen. Det er ganske så elementær avtalerett at avtalerettslige rettigheter og plikter som utgangspunkt bare er effektive i partsforholdet. Andre enn partene er som hovedregel verket berettiget eller forpliktet, jfr f eks Woxholth, Avtalerett, s 163. I dette tilfellet fremgår det klart av oppgavens tekst at kjøperen; Solidbygg AS sin medkontrahent er Peder Ås AS (et upersonlig rettssubjekt). Den part banken avga sin erklæring til fordel for er Peder Ås (personlig). Dermed foreligger det ikke under noen omstendighet noen forpliktelse for banken til fordel for Peder Ås AS. Den nærmere begrunnelse for dette er at e-posten sendt fra banken til Lillevik eiendomsmegling AS må tolkes på ordet. Noen utvidende tolkning er det ikke grunnlag for. Det er ikke grunnlag for å trekke inn selskapsrettens lære om ansvarsgjennombrudd eller lignende. De studenter som kort peker på det selskapsrettslige problemet, men som så forlater det og bygger sin drøftelse og konklusjon på avtalerettens lære om at rettighetene og pliktene må knyttes til den kontraherende, skal ikke trekkes for visitten innom selskapsretten. Dersom man vikler seg mer inn i ansvarsgjennombrudds-læren, må det imidlertid føre til trekk. Spørsmålet i oppgaven på dette punkt må anses som ganske så enkelt og det må føre til et klart trekk om man her tar feil. Oppgaven legger utvilsomt opp til at det eneste kandidatene skal drøfte er det subjektive spørsmålet om hvem en eventuell forpliktelse fra bankens side er gitt til fordel for ( på grunnlag av denne innsigelsen ). Jfr også innledningen til oppgavetekstens beskrivelse av det neste spørsmålet: For det tilfellet at banken ikke fikk medhold i sin innsigelse på det anførte grunnlaget, gjorde.. osv. Det er derfor ikke lagt opp til at kandidatene i tvisten mellom Solidbygg AS og banken skal trekke inn problemstillingene knyttet til hva slags forpliktelse, om noen, som ligger i selve bekreftelsen (tolkning) eller om den kan fragås (tolkning/revisjon). Dette kommer etter oppgavens opplegg og forutsetning først inn i tvisten mellom Solidbygg AS og Lillevik eiendomsmegling. Dersom det er kandidater som likevel trekker inn problematikken fra den sistnevnte tvisten, må betydningen av dette vurderes konkret. Dersom det som skrives er fornuftig, behøver det ikke føre til trekk. Når det er sagt, er det vanskelig å se hvordan dette eventuelt skal kunne fremstå fornuftig, ettersom det vil bli en dobbeldrøftelse fordi disse problemstillingene er positivt angitt som forhold som skal tas opp i tvisten Solidbygg AS-Lillevik eiendomsmegling AS. Dobbeltdrøftelse på dette punkt bør selvsagt ikke forekomme. 2.4 Tvisten Solidbygg AS-Lillevik eiendomsmegling AS Denne tvisten er som sådan subsidiær, i den forstand at den bare får betydning for det tilfellet at Solidbygg AS sitt krav overfor banken ikke fører frem. Det sistnevnte er 2

3 realiteten i det aktuelle tilfellet, se foran. Uansett hva kandidatene kom til i den første tvisten, er det klart at de må drøfte tvisten Solidbygg AS-Lillevik eiendomsmegling AS. Her er det tale om en erstatningsrettslig tvist (altså ingen avtalerettslig). Lillevik eiendomsmegling AS gjør gjeldende flere innsigelser mot det krav som fremmes fra Solidbygg AS. Det er naturlig å drøfte dem i den rekkefølge oppgaveteksten legger opp til. Den første innsigelsen er at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag. Spørsmålet er kontraktserstatningsrettslig og baserer seg på et underliggende kontraktsbrudd fra eiendomsmeglerforetakets side overfor Solidbygg AS. Kontraktsbruddet består i at Lillevik eiendomsmegling AS (ved den ansatte Tastad) unnlot å foreta de undersøkelser han måtte forventes å gjøre for å bringe på det rene hvem som faktisk var kontraktspart i avtalen med Solidbygg AS. Ansvaret er ulovfestet. Det er således ikke noe lovhjemlet ansvar for eiendomsmeglere som kan få betydning i tvisten. Man kan definere ansvaret som et arbeidsgiveransvar i kontrakt eller eventuelt som et kontraktsmedhjelperansvar. Sondringen er ikke av noe særlig praktisk interesse i denne oppgaven, ettersom det er opplagt at et foretak hefter for en ansatt. Slik sett er det mer nærliggende å tale om et identifikasjonsansvar (for ansatt) enn om et kontraktsmedhjelperansvar, ettersom Tastad ikke er en kontraktsmedhjelper i vanlig forstand. Det er for øvrig ganske opplagt at uansett hvordan man konstruerer dette teoretisk, vil foretaket hefte for den ansattes feil og forsømmelser (culpa). Og det gjelder en streng culpanorm av to grunner. Den ene er at vi har med et kontraktsansvar å gjøre der det er betinget motytelse, slik at det ikke er aktuelt å operere med en mer avslappet bonus pater familias standard (fra deliktsretten). Den andre er at profesjonsansvaret kommer inn. Den kontraktsspesifikke ytelsen det er tale om er en tjeneste fra eiendomsmeglerforetakets side, som åpenbart er underlagt et strengt profesjonsansvar. Pensum omhandler ikke en eiendomsmeglers erstatningsansvar overfor oppdragsgiveren. Regler om dette finnes heller ikke i eiendomsmeglingsloven. De kandidater som trekker inn kravet om god meglerskikk, jfr eiendomsmeglingsloven 6-3, er imidlertid godt på sporet, i og med at det her trekkes opp en profesjonsstandard. Det er imidlertid ikke noe krav om at kandidatene trekker inn loven eller den nevnte bestemmelsen, så fremt det kommer klart frem at vi har med et (strengt) profesjonsansvar å gjøre. Den slutningen skal de kunne trekke utelukkende på basis av pensumet de har lest i obligasjonsretten. Det er ganske sikkert en del kandidater som vil bringe inn kontrollansvaret. Det er en klar feil. Grunnen er først og fremst at oppgavens tekst tydelig legger opp til at det skal foretas en culpadrøftelse (referansen til Tastads subjektive forhold) og også at det må være rimelig klart at det rent faktisk foreligger culpa fra Tastads side. Det er tale om en specieytelse som etter rettspraksis forutsetningsvis er underlagt et profesjonsansvar ikke et objektivt kontrollansvar. De som ikke drøfter et identifikasjonsansvar som et culpabasert profesjonsansvar i det hele tatt, men kun behandler kontrollansvaret må få et klart trekk. De som kun behandler dette som et spørsmål om profesjonsbasert identifikasjonsansvar, skal gis full uttelling. De som skriver litt om det ene og litt om det andre, må bedømmes konkret og ut fra det de skriver. Blir det uklart og usikkert om profesjonsansvaret, eller lite om det, og desto mer og svevende om kontrollansvaret, må også det føre til et klart trekk. 3

4 Det er naturligvis altfor unyansert og må føre til klart trekk for de kandidater som bare bygger på en analogi fra f eks kjøpslovens kontrollansvar uten å drøfte om det kan være noe grunnlag for en slik analogi. Når det gjelder selve culpaskjønnet, er det som sagt strengt som et profesjonsansvar. De subjektive unnskyldelsesgrunner som Tastad anfører kan klart ikke føre frem. Skal man forsøke å si noe mer om dette, må det være at han enten burde ha latt være å foreta ringerunden i en så sliten tilstand eller latt en annen i foretaket gjøre det. Han burde og kunne ha informert Holm (Solidbygg AS) om sin tilstand og fått en forholdsordre. Når han til tross for å være klar over at han var så kraftig redusert, foretok ringerunden uten å gjøre undersøkelser, er dette åpenbart uaktsomt. Siden profesjonsansvaret er så strengt, er det klart at eiendomsmeglerforetaket må identifiseres med denne uaktsomheten. Kandidater som kommer til at det ikke foreligger uaktsomhet eller at det foreligger en unnskyldningsgrunn når de (eventuelt) drøfter kontrollansvaret, må trekkes for det. Lillevik eiendomsmegling AS sin neste innsigelse er at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom megler Tastads adferd og tapet. Den første grunnen til dette er anførselen om finansieringsbekreftelsen banken hadde avgitt, ikke kunne anses som en forpliktende erklæring fra bankens side som Solidbygg AS kunne bygge noen rettigheter på. Strengt tatt ligger det her to mulige anførsler, nemlig for det første at erklæringen ikke kan tolkes som noen garanti og for det andre at Solidbygg AS ikke er berettiget som part etter en eventuell forpliktende erklæring. I det sistnevnte ligger da at en eventuell forpliktelse kun retter seg mot eiendomsmeglerforetaket og at det ikke foreligger noen tredjemannsavtale som kan gi Solidbygg AS noen direkte rett. I Rt 2013 s 1402 er det et nokså likt saksforhold rent faktisk som i eksamensoppgaven. Høyesterett kommer ikke inn på spørsmålet om en mulig tredjemannsavtale. Grunnen er nok at man som vanlig valgte å hoppe over gjerdet der det er lavest. Retten kom etter en tolkning til at erklæringen i det aktuelle tilfellet ikke kunne anses som et løfte direkte fra banken om å yte finansieringen direkte overfor selgeren (premiss 35) og tok dermed stilling til tolkningsspørsmålet og spørsmålet om tredjemannsavtale uten å differensiere. De kandidatene som går frem på samme måte, dvs konsentrerer seg om tolkningsspørsmålet (innholdet i bekreftelsen), må få full uttelling, forutsatt at drøftelsen av dette er forsvarlig. Men rent rettslig er det mest korrekte å ta stilling til begge disse spørsmålene separat, først om bekreftelsen etter sitt innhold er å anse som en forpliktende garanti (eller kun et uforpliktende utsagn om at finansiering er i orden forutsatt at kundens økonomi ikke svikter), og deretter under forutsetning om at bekreftelsen er forpliktende om denne kan gjøres gjeldende av Solidbygg AS. Det som kan komplisere en slik fremgangsmåte er at vurderingselementene glir litt over i hverandre. Typisk: Dersom det er noen tvil knyttet til om erklæringen innholdsmessig er en garanti, vil det forhold at en eventuell garanti i dette tilfellet eventuelt ikke kan sies å være rettet direkte mot Solidbygg AS, være et forhold som kan begrunne at det ikke er noen garanti overhodet. Høyesteretts resonnement (premiss 35, 36, 37 og 38) bærer mest preg av en slik helhetsmessig vurdering der man ved tolkningen av innholdet av erklæringen også trekker inn parten, typisk de berettigede forventninger tredjemann (her Solidbygg AS) kan sies å ha. Oppgaveteksten er lagt opp slik at kandidatene på dette punkt ikke skal drøfte den betydning det eventuelt kan ha at bankens bekreftelse ble avgitt overfor Peder Ås personlig (og ikke Peder Ås AS). 4

5 Meglerforetaket kunne jo tenkes å bruke dette som en innsigelse til fordel for frifinnelse for erstatningskravet. For å unngå noen misforståelse her og en komplisering av årsaksspørsmålet, gir oppgaven den opplysning at banken da erklæringen ble avgitt (20 oktober 2010) ville ha avgitt en slik erklæring også til fordel for foretaket Peder Ås AS, om den hadde blitt spurt. Tolkningsspørsmålet: Ordlyden taler mot at det foreligger en forpliktende garanti, jfr formuleringen har finansiering gjennom oss. Det er intet ved denne formuleringen som bærer preg av at banken herved gir et løfte om finansering, dvs en plikt til å yte et lån på et senere tidspunkt. Ganske særlig må det være klart at en slik forpliktelse ikke kan være ubetinget i den forstand at den gjelder uansett hvordan utviklingen ville være etter det tidspunktet da erklæringen ble avgitt. Dette må ses i sammenheng med forespørselen fra Tastad, der det man ba om var om å bekrefte finansieringen for de fire leilighetene. Det ble ikke fremsatt noen garantiforespørsel. Det forhold at banken ikke tok noen betaling, gjensidighetsmomentet, taler også tydelig mot at det er tale om en garantiforpliktelse. Bankgarantier avgis regelmessig ikke gratis. Dette er noe kandidatene bør være klar over. De bør uansett se at det ikke er gjensidighet her, noe som i pensum betones som relevant ved tolkningen, jfr skillet mellom ensidige og gjensidig berettigende og bebyrdende disposisjoner. Høyesterett kom enstemmig til at det ikke forelå en garantiforpliktelse i den aktuelle saken, der faktum var temmelig likt oppgavens faktum på akkurat dette punktet. Jeg for min del mener at denne konklusjonen må være ganske så klar også når det gjelder oppgaven. Det må derfor føre til trekk dersom kandidatene uten å gi noen treffende begrunnelse kommer til et annet resultat. Det er begrunnelsen og ikke konklusjonen som er avgjørende, men det skal sies at det er vanskelig å se at det kan anføres noen gode grunner til fordel for at det er avgitt en garanti (direkte overfor Solidbygg AS). Det neste spørsmålet er teknisk om Solidbygg AS kan påberope seg bekreftelsen tredjemannsavtaleaspektet. Forutsetningen må her være at det foreligger en garantiforpliktelse, noe som altså er lite tenkelig slik oppgaven er lagt opp. Det må være rimelig klart at - selv under forutsetningen om det skulle foreligge en garanti - så kan denne ikke påberopes av Solidbygg AS. Om det foreligger en tredjemannsavtale med en direkte rett for Solidbygg AS, må avgjøres på grunnlag av en tolkning. Spørsmålet er om dette kan sies å ha vært meningen med avtalen. (Jeg ser her bort fra at erklæringen kan tolkes slik at meningen er at Solidbygg AS skal være part, så en rettighet for foretaket må eventuelt bygge på tredjemannsavtalesynspunktet). E-posten fra banken er riktignok ikke noen heading eller innledning som sier uttrykkelig hvem som er ment som mottaker/part, men den er avsendt til meglerforetaket. Solidbygg AS er verken nevnt eller referert i e-posten. Den omstendighet at formålet med erklæringen er at Solidbygg AS skal sikre seg mot at det blir inngått kontrakter med kjøpere som ikke kunne forventes å gjøre opp for seg, jfr oppgaveteksten, kan ikke tilsi at vi av den grunn har med en tredjemannsavtale med direkte rett å gjøre. Dette formålet vil kunne realiseres uavhengig av selve partsforholdet og uavhengig av om Solidbygg AS kan gjøre gjeldende noen rettigheter basert på erklæringen. Det er etter dette ikke tilstrekkelig underbygget tolkningsmessig at meningen her kan sies å ha vært at tredjemann (Solidbygg AS) skulle ha en direkte rett på basis av erklæringen. Dette underbygges naturligvis av at erklæringen ikke i særlig grad kan sies å legge noen bindende føringer i det hele (utgjøre en garanti), se foran. Det må være en klar feil om man i drøftelsen kommer til at Solidbygg AS enten er part eller at det foreligger en tredjemannsavtale med en direkte rett (for Solidbygg AS). 5

6 Den neste innsigelsen vedrørende manglende årsakssammenheng er at det uansett måtte være adgang for banken til å si seg fri fra bekreftelsen i en situasjon som dette, hvor kjøperens økonomiske stilling i ettertid har endret seg så fundamentalt. Det er vanskelig å se på en eventuell forpliktelse som en ensidig og ubetinget garanti fra bankens side om å gi lånet uavhengig av den senere utviklingen. Den mest naturlige måten å forstå det på, er at forpliktelsen, uansett hva den måtte ha for et innhold, er gitt under den betingelse at låntakers økonomi ikke endrer seg vesentlig. Dette må avtalerettslig kunne innfortolkes. F eks er det rimelig klart at dersom kjøper (Peder ÅS AS) hadde gått konkurs, ville det ikke ha foreligget noen forpliktelse for banken til å gi lånet. Erklæringen må således ansett gitt under en alminnelig solvensforutsetning, slik at en eventuell forpliktelse bortfaller dersom låntaker blir insolvent før lånet blir effektuert. Oppgaveteksten gir den informasjon at partene var enige om at banken ville ha nektet å gi lån, hvis kjøper hadde anmodet om det høsten 2012, under henvising til at de økonomiske forholdene vedrørende kjøpers økonomi hadde endret seg, med den følge at kjøper ikke lenger var i stand til å ta over leilighetene. På denne bakgrunn må det være rimelig klart at en eventuell forpliktelse fra bankens side ikke lenger kan opprettholdes som gyldig. Om kandidatene velger å begrunne dette ut fra tolkning, slik det er gjort foran, eller bygger mer direkte på forutsetningslæren, evt avtaleloven 36, er ikke avgjørende. Det vil etter forholdene være relevant å trekke alle disse rettsgrunnlagene inn. Jeg for min del mener imidlertid at den mest korrekte innfallsvinkelen må være tolkning av erklæringen. Den må tolkes slik at den ikke gjelder ubetinget, men under en alminnelig solvensforutsetning. Her kommer dermed forutsetningssynspunkter inn som tolkningsforbehold/tolkningsmoment. Det er en mer elegant og mer treffende innfallsvinkel enn å drøfte problemstillingen som et spørsmål om bortfall etter forutsetningslæren eller lempning etter 36. Etter dette må eiendomsmeglerforetaket gis medhold i innsigelsen om at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom en (eventuell) uaktsomhet fra Tastads side og tapet. Det er slik at dette kan begrunnes både med at erklæringen etter sitt innhold ikke kan fortolkes som en garanti, jfr foran, og med at en eventuell forpliktelse ikke er ubetinget (i og med at den kan omgjøres). 2.5 Bedømmelsen Det er foran gitt ganske klare retningslinjer om bedømmelsen, ettersom det er betonet tydelig hva som er gode begrunnelser respektive dårlige og riktige respektive feil konklusjoner. Oppgaven reiser tydelige spørsmål. Løsningen på de fleste er relativt klare, så utfordringen for kandidatene ligger først og fremst i måten de håndterer hver enkelt problemstilling. Det må absolutt være mulig å skrive til A her, uten å utbrodere for mye, men ved å skrive relativt kortfattet, hvis man først er sikker og behandler kjerneproblemstillingene holdbart og forsvarlig. At oppgaven er relativt lett, må føre til at det trekkes til dels betydelig der det gjøres feil. Forutsetningen er således at feil stort sett vil kunne være relativt fundamentale, fordi løsningen på flere spørsmål er nokså klare. Likevel må det selvsagt som vanlig utøves et skjønn. Kandidater som skriver side opp og side ned om f eks kontrollansvar, må det ses på med stor skepsis. Det samme gjelder kandidater som ikke forstår at oppgaven reiser tolkningsspørsmål, typisk spørsmålet om erklæringen er en garanti. Jeg vil nok også mene at kandidater som ikke 6

7 forstår at en erklæring av den aktuelle typen vil kunne være betinget av solvens, bør betraktes med skepsis. Dette er skrevet før jeg har lest noen besvarelser. Veiledningen ville kunne bli endret etter at oppgaver er lest. 3. Oppgave nr Innledning Det ligger i saken det er angitt at del II skal telle 2/6 ved sensuren - at den redegjørelse oppgaven spør etter ikke behøver å være spesielt utfyllende eller utførlig. Det viktige er at redegjørelsen er presis og korrekt. Det ligger i prøven både å redegjøre for innholdet i begrepene og rettsvirkningene knyttet til dem. Det skal derfor være mulig å skrive til en god karakter, herunder en A, uten å gjøre oppgaven spesielt langt eller utførlig. Når dette er sagt, er det selvsagt ikke negativt at kunnskapsrike kandidater som har tid til overs etter å ha skrevet den mer omfattende del I, gjør drøftelsen av del II relativt utførlig. Antagelig er dette likevel mest et teoretisk anliggende, ettersom de fleste vil ha ganske begrenset med tid etter å ha løst praktikumen Pensum. Litteratur Kontraktsbruddsbegrepet/misligholdsbegrepet er behandlet i obligasjonsretten, jfr Hagstrøm, Obligasjonsrett, kapittel 13, og Hov, Avtalebrudd og partsskifte, kapittel 3. Begrepet bristende forutsetninger er også primært behandlet i obligasjonsretten, se Hagstrøm, Obligasjonsrett, s 336 og kapittel 12, særlig pkt Jfr også Hov/Høgberg, Alminnelig avtalerett, kapittel 16. Ugyldighetsbegrepet er fremstilt i de avtalerettslige pensumfremstillingene, jfr Hov/Høgberg, Alminnelig avtalerett, særlig pkt 10.3 og 10.4 og Woxholth, Avtalerett, del III, se særlig kapittel Mislighold (kontraktsbrudd) Kontraktsbrudd innebærer at en kontraktsforpliktelse ikke blir riktig oppfylt. Kandidatene kan få frem at begrepet kontraktsbrudd og mislighold er ekvivalenter. For å konstatere kontraktsbrudd må to hovedforutsetninger være oppfylt: Det må for det første foreligge et avvik fra riktig oppfyllelse; en oppfyllelsessvikt. Det er tale om et objektivt brudd på en kontraktsforpliktelse, hoved- eller biforpliktelse. Hvorvidt dette skyldes forhold debitor kan klandres for, spiller ingen rolle, liksom det ikke spiller noen rolle om bruddet er lite eller omfattende. For det annet er det en forutsetning at oppfyllelsessvikten kan føres tilbake til forhold som debitor svarer for. Det innebærer at svikten ikke må kunne føres tilbake til forhold kreditor svarer for eller har risikoen for. Kontraktsbrudd avgrenses dermed mot oppfyllelsessvikt som skyldes (kreditor) eller forhold på hans side, slik begrepet for eksempel er fastlagt i kjøpsloven 22, 30 og 51, jfr Rt 1997 s I dette ligger at debitor i en eller annen form, svarer for all annen oppfyllelsessvikt. Det må etter dette foretas en to-trinnsvurdering. Dels må det bedømmes om det foreligger en oppfyllelsessvikt. Dette forutsetter at kontraktens innhold er blitt fastlagt ved tolkning mv, og at det er konstatert svikt ved sammenholde innholdet med det faktisk presterte. Begrepet omfatter alle former for oppfyllelsessvikt; at ytelsen uteblir helt, at den blir levert, men forsinket, at den er mangelfull, at den blir levert på feil sted osv. Begrepet omfatter også svikt ved oppfyllelsen av biforpliktelser. 7

8 Dels må det tas standpunkt til om årsaken til svikten ligger i forhold kreditor har risikoen for. Spørsmålet om mulig risiko hos kreditor faller i to: kreditorrisiko (risiko for beskadigelse og andre oppfyllelseshindringer) og risiko for kreditormora (risiko for oppfyllelseshindringer som skyldes kreditor selv). For spørsmålet om det foreligger et kontraktsbrudd har det ingen egentlig interesse å ta stilling til om det foreligger kreditorrisiko eller kreditormora, ettersom det uansett er avgjørende at det er kreditor som har risikoen for ikke-oppfyllelsen. Når kreditor har risikoen for oppfyllelsessvikten, ramme denne ham selv. Følgen er i første rekke at debitor ikke er i mislighold, og at kreditor normalt må svare fullt vederlagt; han har vederlagsrisikoen. Kandidatene bør påpeke at kontraktsbrudd er en grunnforutsetning for å gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, men at det for enkelte sanksjoner, typisk hevning og erstatning, må foreligge ytterligere vilkår, typisk vesentlighet ved hevning og at erstatningsvilkårene er oppfylt ved erstatning. Når det gjelder rettsvirkningene av kontraktsbrudd, er det sentrale at kreditor kan påberope seg kontraktsbruddssanksjoner/misligholdsbeføyelser. Det faller utenfor oppgaven å gi en mer utførlig fremstilling av disse, men det er selvsagt helt i orden om det gis eksempler. 3.4 Bristende forutsetninger Forutsetningssvikt skiller seg fra mislighold i den forstand at avtalen ved forutsetningssvikt anses riktig oppfylt det foreligger med andre ord ingen oppfyllelsessvikt. Den almene forutsetningslæren, eller om man vil læren om forutsetningsbrist, oppstiller enkelte vilkår for at uforutsette, endrede forhold skal kunne føre til bortfall eller endring (normalt lempning) av en kontraktsforpliktelse etter krav fra debitor. Vi har derfor med en avtale som er bindende inngått; det foreligger ingen ugyldighetsgrunn, og det foreligger ikke noe mislighold. Det kan avgrenses mot uriktige forutsetninger. En uriktig forutsetning er en forutsetning som var uriktig allerede på avtaleinngåelsestidspunktet, og dermed normalt en ugyldighetsgrunn, typisk er villfarelse. Det uforsikrede skipet ligger på havets bunn på det tidspunkt avtalen om salg av det ble inngått. En bristende forutsetning er en forutsetning som brister i ettertid, altså etter avtalens inngåelse. Det typiske er at det inntrer en etterfølgende kontraktsforstyrrelse i form av et utenforliggende forhold; det blir f eks uventet vanskelig, umulig, forbudt, farlig eller mye mer kostbart å oppfylle enn forutsatt. For å ta eksemplet med skipet: Hvis skipet synker etter at avtalen er inngått, er forutsetningen bristende (og ikke uriktig). Fellesbetegnelsen på uriktige og bristende forutsetninger er sviktende forutsetninger. Oppgaven gjelder altså ikke de uriktige forutsetningene (som dog kan og bør behandles/nevnes i forbindelse med ugyldighet, se nedenfor), men de bristende. Kandidatene må nevne vilkårene etter den ulovfestede forutsetningslæren og de bør få frem at de er skapt gjennom rettspraksis og juridisk teori (motivasjon eller kausalitet, synbarhet og risikokriteriet eller relevanskriteriet. De kan også eventuelt nevne sondringen mellom individuelle forutsetninger og typeforutsetninger og også forholdet mellom den alminnelige forutsetningslæren og avtaleloven 36 som har en side mot lempning av avtaler (etterfølgende forhold). Men det skal ikke foretas noen mer inngående drøftelse av forholdet mellom forutsetningslæren og avtl 36. 8

9 Grensen mellom hva som utgjør en relevant bristende forutsetning og hva som utgjør et kontraktsbrudd kan i spesielle tilfelle være tvilsom. Særlig gjelder det bedømmelsen av debitors forhold etter oppfyllelsen som ikke beskadiger ytelsen, men likevel gjør at kreditor ikke får den nytte av den som var forutsatt. Valget mellom regelsettene vil hovedsakelig ha betydning for erstatningsspørsmålet og for adgangen til å få dom for naturaloppfyllelse, jfr nærmere Hagstrøm, s 337 flg. Virkningene av en relevant forutsetningssvikt er i utgangspunktet at forpliktelsen bortfaller med virkning for fremtiden. I et gjensidig berettigende og bebyrdende kontraktsforhold, vil den annen parts forpliktelse og dermed kontrakten som refleks falle bort. Bristende forutsetninger og et bortfall for fremtiden står i motsetning til en uriktig forutsetning som fører til at kontrakten faller bort med tilbakevirkning (ex tunc), fordi vi i sistnevnte tilfelle har med ugyldighet å gjøre. Ved ugyldighet har det aldri eksistert noen bindende avtale og virkningen blir da ex tunc. Forutsetningslæren (bristende forutsetninger) kan imidlertid også føre til en modifisering av forpliktelsen; den får et endret innhold. På flere rettsområder, herunder entreprise, har forutsetningslæren vært brukt som hjemmel for forpliktelsesøkning, typisk vederlagsøkning i tilfelle av irregulær utvikling i langsiktige kontraktsforhold. 3.5 Ugyldighet Verken avtaleloven eller forarbeidene inneholder noen definisjon av begrepet ugyldighet. Tradisjonelt defineres begrepet på to måter, enten ved hjelp av rettsfakta eller ved hjelp av rettsvirkinger. Rettsfaktaindusert er ugyldighet en svikt ved avtalen (i motsetning til en svikt ved ytelsen som typisk er mislighold). Rettsvirkningsindusert er definisjonen at et løfte ikke har rettsvirkninger etter sitt innhold. De rettsvirkninger et løfte (avtale) typisk har er 1) rett til å kreve naturaloppfyllelse og 2) rett til å kreve erstatning for oppfyllelsesinteressen. Ved ugyldighet inntrer altså ingen av disse rettsvirkningene. Ugyldighet utelukker derimot ikke andre rettsvirkninger typisk restitusjon og erstatning for den negative kontraktsinteressen. Den rettsfaktainduserte definisjonen kan i visse tilfelle støte an på problemer mot kontraktsbruddsreglene. Definisjonen av ugyldighet som en svikt ved avtalen er ikke patent ved feilaktige eller tilbakeholdte opplyninger som både kan anses som en svikt ved avtalen som f eks er omfattet av avtl 33 og 36 og et kontraktsbrudd som omfattes av obligasjonsrettens regler om kontraktsbrudd, se f eks kjl 18 og fkjl 16 første ledd bokstavene b og c. Kandidatene kan godt betone at begrepet ugyldighet er en rettslig karakteristikk eller et koblingsord mellom ulike sett av rettsfakta og rettsvirkninger (ugyldighetsvirkninger). Kandidatene må redegjøre for virkningene av ugyldighet ugyldighetsvirkningene, dvs for restitusjonsplikt og eventuell erstatning for negativ kontraktsinteresse. De bør få frem at hovedregelen er restitusjonsplikt, men at man kan tenke seg unntak i spesielle tilfelle, jfr f eks Nimbusdommen, Rt 1995 s 46. De kan med fordel også si noe om hva som skjer hvis restitusjon ikke kan finne sted. Det er sentralt at de ikke nevner erstatning for negativ kontraktsinteresse som en ren rettsvirkning av ugyldighet. Det forutsetter et ansvarsgrunnlag, i praksis culpa. Det er ikke noe krav, men vil kunne fremstå begrunnet om kandidatene sier noen ord om berikelse ved et ugyldighetsoppgjør. 9

10 Kandidatene bør foreta en avgrensning mellom ugyldighet og bristende forutsetninger. Dette gjøres best ved å ta for seg sondringen mellom uriktige forutsetninger (ugyldighet, se foran) og bristende (etterfølgende) forutsetningssvikt, jfr foran. Villfarelse er det mest treffende eksemplet, jfr foran. Om denne avgrensningen skjer i forbindelse med fremstillingen av ugyldighetsbegrepet eller forutsetningsbegrepet er likegyldig. Kandidatene bør også foreta en avgrensning mellom ugyldighet og mislighold. Det sentrale er her et ved mislighold foreligger det en gyldig og bindende forpliktelse. Den blir imidlertid ikke riktig oppfylt, se foran. Ved ugyldighet har det aldri kommet i stand noen (bindende) avtaleforpliktelse. I visse tilfelle kan det foreligge både ugyldighet og mislighold. Norsk rett bygger på et prinsipp om at kontraktsrettens regler om mislighold og avtalerettens regler om ugyldighet ikke konsumerer hverandre. Den berettigede vil derfor kunne velge om han eller hun vil påberope seg mislighold eller ugyldighet: Tingen som er kjøpt, er beheftet med en vesentlig mangel som berettiger hevning etter kjl 39, noe selgeren svikaktig har fortiet ved avtaleinngåelsen, jfr avtl 32. Her vil kjøperen komme best ut ved å kreve hevning hvis han ville ha tjent på avtalen og vilkårene for å kreve erstatning for oppfyllelsesinteressen er til stede. Hvis kontrakten derimot ville ha vært tapsbringende, kan han eller hun ha en fordel av å påberope seg ugyldighet og eventuelt kreve dekket påløpte utgifter mv etter reglene om erstatning for negativ kontraktsinteresse. Det faller utenfor oppgaven å gå inn på de enkelte ugyldighetsgrunnene mer i sin detalj. Det er derimot greit å nevne eksempler på ugyldighetsgrunner. 3.6 Bedømmelsen Siden denne delen av oppgaven kun skal telle 2/6 ved sensuren, må sensorene som påpekt ikke kreve en utførlig behandling av hvert enkelt begrep, heller ikke i relasjon til rettsvirkningene. Det som kan kreves er derimot at definisjonene er så presise og klare at sensor forstår at kandidaten har forstått innholdet i begrepene. Hvis kandidaten fremstiller innholdet av begrepene så vagt eller upresist at det ikke gir noe grunnlag for å sondre mot de øvrige begrepene, eller andre begreper som f eks force majeurebegrepet, er det negativt. Grunnen er at det i tilfelle foreligger en forståelsessvikt. Som påpekt er det derfor ikke så sentralt om det skrives mye eller lite; det sentrale er at det som skrives er presist og egnet til å skille begrepene fra hverandre. Det må også kreves at det til hvert begrep både er sagt noe om begrepets innhold og om rettsvirkningene. Oppgaveteksten er helt klar på det punktet. Det kan vanskelig kreves at kandidatene går detaljert inn på sondringen mellom begrepene, men her ligger det en utmerket mulighet til å teste forståelse. Den gode kandidat vil typisk gå inn på slike sondringer og kanskje si noe om sondringene. Men også her må tidsaspektet tas i betraktning. Oslo 1 desember 2012 Geir Woxholth 10