OSLO BYFOGDEMBETE KJENNELSE i Oslo byfogdembete TVI-OBYF/1. dommerfullmektig Sofie Vikse. mot.

Transkript

1 OSLO BYFOGDEMBETE KJENNELSE Avsagt: Sak nr.: Dommer: Saken gjelder: i Oslo byfogdembete TVI-OBYF/1 dommerfullmektig Sofie Vikse Midlertidig forføyning Sydvaranger Gruve AS Advokat Ørjan Salvesen Haukaas mot Pon Equipment AS Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 KJENNELSE Advokat Ørjan Salvesen Haukaas har, på vegne av Sydvaranger Gruve AS (heretter "SVG"), ved begjæring mottatt av retten den 14. september 2015 begjært midlertidig forføyning overfor Pon Equipment AS (heretter "PON") med følgende påstand: 1. Pon Equipment AS pålegges å levere til Sydvaranger Gruve AS de reservedeler Sydvaranger Gruve AS behøver for å drifte sine maskiner. 2. Plikten etter punkt 1 skal oppfylles umiddelbart og frem til det er rettskraftig avgjort om Pon Equipment AS har plikt til å levere reservedeler. 3. Sydvaranger Gruve AS tilkjennes sakens omkostninger. Fra begjæringen hitsettes: 1. INNLEDNING Det begjæres med dette midlertidig forføyning for å få levert reservedeler til Sydvaranger Gruve AS. Manglende reservedeler medfører en stans i selskapets driftsmaskiner, som igjen kan medføre en konkurs i selskapet innen bare noen dager, Det bes derfor om at retten raskt og uten å kalle inn til muntlig forhandling fatter en avgjørelse om å pålegge saksøkte å levere reservedeler. Begjæringen vil begrunnes ytterligere i det følgende. Sydvaranger Gruve AS («Saksøker» eller «SVG»), org. nr , er et norsk selskap som i 2007 ble etablert for å rehabilitere gruver, jernbaner og fabrikker, samt å drive produksjon av høyverdig jernmalmkonsentrat. Pon Equipment AS («Saksøkte» eller «Pon»), org. nr , er eid av Pon et nederlandsk selskap og har vært forhandler av «Caterpillar»-produkter siden I tidsrommet 2008 til 1. mai 2015 har Pon blant annet levert reservedeler til SVGs maskinpark, som har vært nødvendige for deres produksjon. Delene er kun tilgjengelige gjennom Pon som har agentur på delene og kan ikke skaffes fra andre leverandører. Pon er altså faktisk monopolist. På grunn av uenigheter mellom partene etter avslutning av driftsavtale iverksatte Pon leveringsnektelse av reservedelene den 10. september SVG mener Pon har en plikt til å selge reservedeler til SVG. Manglende tilgang til delene vil påføre SVG betydelige tap og påvirke bedriftens fremtid og de ansattes stilling. SVG er i en presset økonomisk situasjon, og manglende tilgang til reservedeler vil etter kort tid medføre driftsstans og kan medføre konkurs bare i løpet av få dager TVI-OBYF/1

3 Det er på denne bakgrunn det begjæres midlertidig forføyning over de nødvendige reservedelene, slik at SVGs drift kan holde frem inntil hovedkravet blir avgjort. Det bes om at avgjørelse blir avsagt uten muntlig forhandling. 2. PROSESSUELT Midlertidig forføyning begjæres i medhold av tvisteloven kapittel 34. Saksøktes hovedkontor ligger i Oslo, og Oslo er derfor Pons alminnelige verneting, jf. tvisteloven 4-4 tredje ledd første punktum. Begjæringen fremmes derfor for Oslo tingrett, jf. tvisteloven 32-4, jf. 4-4 (1). Det bes om at kjennelse om midlertidig forføyning avsies uten muntlig forhandling, jf. tvisteloven 32-7 (2). Det foreligger «fare ved opphold». 3. SAKSFORHOLDET Den 25. september 2008 ble det mellom SVG og Pon inngått avtale om levering av gruvedriftsutstyr («Contract for Supply of Mining Equipment»). Jeg legger kun frem relevante deler av avtalen, da den er omfattende. Bilag 1: Utdrag fra avtale mellom SVG og Pon, datert 25. september 2008 Etter avtalen gikk SVG til anskaffelse av en omfattende park av Caterpillar-maskiner bestående blant annet av 16 lastebiler og to store gravemaskiner. Maskinparken hadde en kostpris på ca 400 MNOK og ble finansiert og leaset gjennom DNB Finans AS. SVG driver produksjon 365 dager i året, 24 timer i døgnet. Gravemaskinene henter ut tonn masse i døgnet, som igjen blir omgjort til tonn jernmalm. Dette tilsvarer en verdi på ca. 2,7 MNOK i døgnet i jernmalm. Vedlikehold av maskinene er krevende og foregår hele døgnet. Maskinene trenger kontinuerlig vedlikehold, og deler må skiftes ut etter hvert som det blir nødvendig. Den 1. mars 2009 ble det inngått en omfattende serviceavtale om vedlikehold av dette gruvedriftsutstyret («Contract of Maintenance of Mining Equipment») mellom de samme partene. Jeg legger kun frem relevante deler av avtalen, da også den er omfattende. Bilag 2: Utdrag fra avtale mellom SVG og Pon, datert 1. mars 2009 Avtalen skulle løpe fra 2009 til 2014 og ble deretter forlenget. Som følge av avtalen har SVG hatt årlige service- og vedlikeholdskostnader til Pon i en størrelsesorden av 150 MNOK p. a. SVG har etter hvert kommet i en presset økonomisk situasjon, grunnet fallet i markedspriser på jernmalm de siste 12 måneder. Selskapet har per i dag finansiering frem til utgangen av oktober TVI-OBYF/1

4 Bilag 3: NRKs artikkel «Sydvaranger gruve sier opp alle pendlere», publisert 1. september 2015 Etter hvert ble det klart at avtalen av 2009 var svært ugunstig for SVG. Serviceavtalen ble derfor forsøkt reforhandlet, men partene lyktes ikke i å komme til enighet. Som følge av dette så SVG seg nødt til å si opp vedlikeholdsavtalen med virkning f.o.m. 1. mai Bilag 4: Brev fra SVG om oppsigelse av vedlikeholdsavtalen, datert 2. mars 2015 I brev av 9. mars 2015 fremsetter Pon en rekke bemerkninger til oppsigelsen. Blant annet hevder Pon at deres plikt til å levere reservedeler opphører etter hvert som kjøp av maskiner gjennomføres. Det vises til følgende uttalelser i brevet: «To begin with, the letter states in point 1, that Pon's duty to supply SVG with spare parts is regulated in the Supply Contract entered on 25 March [antagelig feilskrift, min merknad], This is not correct. The Supply Contract states in Part 1, Clause 6 b) that the duration of the Supply Contract will end when the Date for Completion of the Works occurs, which means the planned date on which all items of Equipment are to be accepted by the Principal. The said date has occurred and final payment has been made.» Ved brev 9. mars 2015 varslet Pon at alle forpliktelser ville opphøre 1. mai Bilag 5: Brev fra Pon til SVG, datert 9. mars 2015 Etter termineringen av avtalen ble forholdet mellom SVG og Pon ytterligere anspent og oppsigelsen har medført en rekke krav fra begge parter. Pon har i hovedsak krevd kostnader vedrørende demobilisering etter kontrakten. SVG har betalt ned store deler av Pons utestående mot SVG, men mener å ha motkrav mot Pon som tilsvarer verdien av Pons gjenstående krav mot SVG. Jeg går ikke nærmere inn på tvisten her, men bemerker bare at det er en tvist mellom partene knyttet til mellomværende. På tross av uenighetene siden termineringen av avtalen, har partene klart å opprettholde et profesjonelt forhold overfor hverandre frem til nå. Pon har levert deler og komponenter ved at SVG har forskuddsbetalt. I følge saksøker har SVG anslagsvis forskuddsbetalt 0,5-1 MNOK per betaling, og tatt ut deler for ca 1 MNOK per uke. Den 8. september 2015 ble imidlertid en trussel om leveringsnektelse av reservedeler fremsatt av Pon over telefon til Thomas Johannessen i SVG. Dette ble repetert og understreket dagen etter, den 9. september Fra og med 10. september ble trusselen gjort gjeldende ved at Pon nektet SVG å hente ut reservedeler. Som følge av dette sendte saksøker forespørsel til Pon om skriftlig bekreftelse på at SVG ville bli gitt tilgang til de nødvendige delene innen klokken september Bilag 6: Brev fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig, datert 10. september TVI-OBYF/1

5 Pon svarte at de ikke hadde noen plikt til å levere reservedeler, selv om de ble forskuddsbetalt. Bilag 7: Brev fra Pon, datert 10. september 2015 Fra brevet siteres: «Pon has no obligation to deliver spare parts to Sydvaranger Gruve AS («SVG»), not even if payment is promised in advance. Presently, there are no spare parts left to be delivered to SVG that have been prepaid and there is no outstanding prepayment made by SV[G]. Spare parts are available from multiple other suppliers within Norway and Pon has no monopoly position.» Pons påstand i brevet om at det ikke foreligger en forskuddsbetaling er ikke riktig. Det vises til vedlagte epost fra Pon av 10. september Bilag 8: Epost fra Pon, datert 10. september 2015 Pon har i løpet av dagen 11. september 2015 tilbakebetalt til SVG et beløp på ca. kr , trolig som en posisjonering for å kunne hevde at forskuddsbetaling ikke har skjedd. Bilag 9: Epost fra Pon, datert 11. september 2015 Videre er det ikke riktig at Pon ikke har monopol på reservedelene til SVGs maskiner. Riktignok er det slik at enkelte deler (tenner til gravemaskiner, enkle slitedeler, enkelte filtre, lyspærer, mutre og bolter) nok også kan kjøpes andre steder, men det vesentligste av reservedelene er laget spesielt for de maskinene SVG har kjøpt av Pon. SVG har ikke mulighet til å skaffe slike vesentlige komponenter fra andre leverandører, idet Caterpillars forhandlernettverk (PON) har enerett i det enkelte land. Dersom det gjøres et søk for å finne forhandlere i Norge på Caterpillars nettsider, får man bare opp Pon. Det vises til vedlagte skjermdump mottatt fra SVG. Bilag 10: Utskrift fra Caterpillars nettside ved søk på deler og forhandlere i Norge SVG har gjennom helgen forsøkt å få Pon til å akseptere å forplikte seg til å levere reservedeler til SVG, men har ikke lyktes. Det er da ingen annen mulighet for å sikre leveranser av reservedeler enn å få rettens kjennelse på at Pon har en slik plikt. Det legges til at SVGs maskiner allerede har startet å svikte, og uten reservedeler er det neppe lang tid før vesentlige deler av produksjonen er opphørt. I skrivende stund er det seks maskiner som ikke kan brukes i produksjon. Foreløpig er begge gravemaskinene i drift. Dersom en eller begge av disse må tas ut av produksjon vil halvparten eller hele produksjonen stoppe opp. Jeg vedlegger en driftsrapport utarbeidet av nattskiftet natt til søndag, hvor status på maskinene ved skiftbyttet fremgår. Det understrekes at dette endres raskt, og det er risiko for at vesentlige deler av produksjonen stanses når som helst TVI-OBYF/1

6 Bilag 11: Driftsrapport, datert 13. september SAKSØKERS PÅSTANDSGRUNNL0AG 4.1 Vilkårene for midlertidig forføyning Det følger av tvl tredje ledd at den som har «et krav som går ut på annet enn betaling av penger, kan begjære midlertidig forføyning etter kapittel 34 dersom det foreligger en sikringsgrunn». For å begjære midlertidig forføyning kreves at både kravet og sikringsgrunnen er «sannsynliggjort», jf. tvl første ledd første punktum. I det følgende vil SVGs hovedkrav og sikringsgrunnen sannsynliggjøres. 4.2 Hovedkravet Hovedkravet er at Pon har en plikt til å la SVG kjøpe reservedeler til de maskinene de har kjøpt av Pon. For det første følger det av kjøpsavtalen at SVG har rett på reservedeler. Det vises til at det i «Schedule H» er avtalt en rabatt på reservedeler, og det følger da forutsetningsvis at Pon må ha plikt til faktisk å la SVG kjøpe reservedeler. I motsatt ville ikke den avtalte rabatten hatt noe virkning. Pons argumentasjon om at kjøpsavtalen opphører når maskinene er levert er ikke riktig. Da ville reguleringen av reservedeler ikke hatt noen hensikt ettersom leveringen av reservedeler alltid vil skje etter at maskinene er levert. At serviceavtalen er opphørt har heller ikke den virkning at retten til reservedeler etter kjøpsavtalen opphører. Retten til reservedeler i kjøpsavtalen er avgrenset mot de reservedeler som SVG har rett til etter serviceavtalen, men hvor serviceavtalen er opphørt har ikke SVG rett til reservedeler etter serviceavtalen. Det er derfor ingen reservedeler som kjøpsavtalen avgrenser mot, og SVG har rett til å få kjøpe alle reservedeler fra Pon. Selv om en slik plikt ikke skulle følge av kjøpsavtalen, følger en slik plikt for det andre av ulovfestet bakgrunnsrett. Det er sikker rett at det i norsk rett eksisterer et alminnelig prinsipp om kontraheringsplikt på ulovfestet område, jf. blant annet Rt s. 36 forutsetningsvis. Dette innebærer at en part i visse situasjoner er pliktig til å inngå avtale med en medkontrahent. En slik plikt gjelder blant annet for den som har en faktisk eller rettslig monopolstilling. Se for eksempel Woxholt, «Avtalerett» (2014) s. 27 flg.: «I en del forhold foreligger det uskrevne regler begrunnet i alminnelige avtalerettslige prinsipper som pålegger den ene part en plikt til å inngå en kontrakt når den annen part ønsker det. Uskreven kontraheringsplikt TVI-OBYF/1

7 foreligger i første rekke for den som har en faktisk eller rettslig monopolstilling, f eks byens eneste landhandel, Posten, Vinmonopolet eller NSB.» Tilsvarende også i Giertsen, «Avtaler» (2014) s. 37 flg.: «Betenkelighetene ved en ubegrenset frihet til å avgjøre om og overfor hvem en vil binde seg, har ført til at noen næringsdrivende har kontraheringsplikt. Leverandøren er i så fall forpliktet til å yte til alle som ønsker å skaffe seg varen eller tjenesten. Spørsmålet om hvem som har kontraheringsplikt, er i stor grad ulovfestet. Utenfor lovverket er det usikkert hvor langt en slik plikt gjelder. Svaret beror på en avveining der de forhold som er angitt i forrige avsnitt monopolstilling, nødvendighetsgoder og offentlig tillatelse ofte står sentralt.» (våre kursiveringer) Pon har agenturet på disse delene i Norge og det er ikke tillatt for andre aktører å selge i Pons marked. Ettersom Pon er faktisk enedistributør og faktisk monopolist av maskindelene SVG er avhengig av, oppstår en kontraheringsplikt for Pon overfor SVG. Pon har i sitt brev hevdet at det ikke foreligger monopolstilling for reservedelene. Det mener SVG ikke er riktig, bortsett fra enkelte mindre reservedeler. De viktige delene kan imidlertid ikke SVG få kjøpt noe annet sted. SVG har, som beskrevet ovenfor, forsøkt å kjøpe deler fra andre steder, men det er ikke mulig. Pon har heller ikke opplyst hvor de eventuelt mener reservedeler kan kjøpes. Retten må legge til grunn at SVG ikke kan få kjøpt delene fra andre enn Pon. Man er da i kjernen av de interesser kontraheringsplikten tar sikte på å ivareta. Det bemerkes at SVG har forsøkt parallellimport av deler, men at de ikke har lyktes med dette nettopp på grunn av Pons stilling som eneforhandler og monopolist. Pon har således plikt, i medhold av det alminnelig obligasjonsrettslige prinsippet om kontraheringsplikt, til å inngå avtale med SVG om levering av reservedeler til Caterpillar-maskinene. 4.3 Sikringsgrunn Hvorvidt det foreligger en sikringsgrunn følger av tvl Det heter i første ledd bokstav b) at midlertidig forføyning kan besluttes når det «finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe». Rettspraksis har lagt til grunn at vurderingen etter bokstav b åpner for en sammensatt vurdering av hvor viktig det omtvistede rettsforhold er for saksøkeren, hvor stort behov saksøkeren har for midlertidig forføyning, hvor inngripende en midlertidig forføyning vil være, saksøktes adferd mv. SVG er, som beskrevet ovenfor, i en svært presset økonomisk situasjon. Konsekvensen av leveringsnektelsen vil dermed være fatal for SVG. Dersom produksjonen stanser i bare et fåtall dager, vil SVG være trolig måtte begjære oppbud. Ved mer begrenset produksjonsstans, vil selskapet kanskje klare seg noen dager ekstra, men uansett foreligger det en høy sannsynlighet for at TVI-OBYF/1

8 leveringsnektelsen vil innebære fatale konsekvenser for SVG innen bare kort tid. Det bes derfor også om at det treffes en avgjørelse uten å kalle inn til muntlige forhandlinger først. Maskinene trenger kontinuerlig vedlikehold og manglende tilgang på reservedeler kan medføre at maskinene ikke kan brukes. SVG har derfor behov for kontinuerlig tilgang på reservedeler for å holde maskinene i gang, og det er derfor også høy risiko for at det kan inntre en hel eller delvis stans i produksjonen i nær fremtid. Dersom det oppstår et behov for en vesentlig reservedel i en av gravemaskinene i dag, vil halvparten av produksjonen stanse opp, og SVG vil risikere konkurs innen få dager. Dersom det oppstår behov for en vesentlig reservedel i begge gravemaskinene vil hele produksjonen stanse opp. Det kan vanskelig ses at det vil være inngripende for Pon å selge reservedeler til SVG. Pons leveringsnektelse synes derfor å utelukkende være et forsøk på sikring av sine egne interesser ved å tvinge SVG til å innfri det omtvistede kravet. Det er ingen sammenheng mellom nektelsen av å levere reservedeler og det omtvistede kravet. SVG har siden mai 2015 forskuddsbetalt for reservedelene, og aksepterer å fortsette med det. Pon nekter imidlertid likevel å levere reservedeler, og det brukes således utlukkende som et utilbørlig pressmiddel. Det er derfor «nødvendig» for SVG å få til en midlertidig ordning inntil det er avklart hvorvidt Pon er pliktig til å selge reservedeler til SVGs maskiner, for å unngå «vesentlig skade eller ulempe». Det foreligger da sikringsgrunn for kravet. 4.4 Proporsjonalitet En midlertidig forføyning som pålegger Pon å levere reservedeler til SVG står ikke i misforhold til den skade SVG blir påført ved å ikke få levert slike deler. Det vises til redegjørelsen under sikringsgrunn, og at SVG aksepterer å måtte betale for reservedelene. Å selge reservedeler til SVG kan ikke legitimt anses som en ulempe for Pon. 4.5 Avgjørelse uten muntlig forhandling Det foreligger «fare ved opphold», jf. tvisteloven 32-7 (2), og det best om at retten avsier kjennelse uten muntlig forhandling. Det vises til at det foreligger en betydelig risiko for at manglende tilgang til reservedeler kan medføre produksjonsstans, og at produksjonsstans i bare få dager vil innebære at SVG må slås konkurs. SVG er en hjørnesteinsbedrift i Finnmark med 400 ansatte og betydelige ringvirkninger for næringsliv og mennesker i Finnmark. 5. SAKSKOSTNADER Det kreves erstattet kr , fordelt på 22,25 timer, for arbeid med begjæringen. Rettens vurdering: TVI-OBYF/1

9 For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven På grunnlag av fremstillingen i begjæringen, anser retten det tilstrekkelig sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven 34-1 bokstav b. Retten viser til at manglende tilgang til reservedeler vil påføre SVG betydelig tap, påvirke bedriftens fremtid og de ansattes stilling. SVG er etter det opplyste i en presset økonomisk situasjon, og manglende tilgang til reservedeler vil etter kort tid medføre driftsstans og vil kunne medføre konkurs i løpet av få dager. Hovedkravet går ut på at PON pålegges å levere de reservedeler SVG behøver for å drifte de maskinene de har kjøpt av PON inntil det er rettskraftig avgjort PON har plikt til å levere reservedelene. SVG har vist til at PON er forpliktet til dette som følge av at det i kjøpsavtalen mellom partene er avtalt en rabatt på reservedeler. Det er vist til at dersom PON ikke hadde plikt til å la SVG kjøpe reservedeler, ville ikke den avtalte rabatten hatt noen funksjon. I brev av 9. mars 2015 har PON anført at kjøpsavtalen, herunder plikten til å levere reservedeler, opphører når maskinene er levert. SVG har anført at PONS argumentasjon er feil, samt at PON uansett har en leveringsplikt i henhold til alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper som følge av at de har monopol på de aktuelle maskindelene. For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må som nevnt SVG som hovedregel sannsynliggjøre et materielt hovedkrav. På bakgrunn av de forhold som er nevnt i foregående avsnitt, er det vanskelig for retten å ta stillingen til kravet uten at det er avholdt muntlig forhandling. Etter det opplyste vil manglende tilgang til reservedelene medføre driftsstans hos SVG i løpet av nær fremtid som følge av at maskinene trenger kontinuerlig vedlikehold. Dersom det for eksempel oppstår behov for en vesentlig reservedel i SVGs to gravemaskiner vil hele produksjonen stanse opp. Som følge av at retten trenger noe tid til å beramme og avholde muntlige forhandlinger samt skrive avgjørelse i saken, er det derfor usikkert om retten vil rekke dette før SVG må stanse driften i selskapet. Dersom retten etter en nærmere vurdering finner at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, kan det unntaksvis likevel gis forføyning. Det må i så fall foreligge fare ved opphold og den nærmere situasjon må tilsi at retten bør gripe inn ved bruk av et forføyningstiltak, jf. tvisteloven 34-2 annet ledd sammenholdt med 32-7 annet ledd. Tvisteloven 34-2 annet ledd kommer kun til anvendelse dersom det er tale om en kvalifisert grad av fare ved opphold, jf. Flock Midlertidig sikring (2011) side 226. På grunnlag av de konsekvenser det vil kunne få for SVG dersom de ikke får tilgang til reservedelene fra PON, finner retten at vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning i medhold av unntaksbestemmelsen i tvisteloven 34-2 andre ledd er til stede. Det vises i den forbindelse også til at retten ikke anser det usannsynlig at PON er forpliktet til å levere reservedelene til SVG samt at den skade eller ulempe som PON blir påført ved en slik forføyning ikke står i åpenbart TVI-OBYF/1

10 misforhold til den interesse SVG har i at forføyningen blir besluttet, jf. Ot. prp. nr. 65 side 293 og tvisteloven 34-1 andre ledd. Det vises til at dersom det fremsettes begjæring om etterfølgende muntlige forhandlinger, vil forføyningen kunne revurderes innen kort tid. Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge. Det er nedlagt påstand om sakskostnader, og etter resultatet har SVG krav på dette, jf. tvisteloven 20-2 første ledd. Idet avgjørelsen er truffet uten at PON har hatt anledning til å uttale seg, og uten at hovedkravet anses som sannsynliggjort, finner retten at det er tungtveiende grunner som gjør det rimelig at PON fritas fra omkostningsansvaret, jf. tvisteloven 20-2 tredje ledd. SLUTNING 1. Pon Equipment AS pålegges å levere til Sydvaranger Gruve AS de reservedeler Sydvaranger Gruve AS behøver for å drifte sine maskiner. 2. Plikten etter punkt 1 skal oppfylles umiddelbart og frem til det er rettskraftig avgjort om Pon Equipment AS har plikt til å levere reservedeler. 3. Sakskostnader tilkjennes ikke. Sofie Vikse Partene og enhver annen som rammes kan ved henvendelse til Oslo byfogdembete, Oslo tinghus, C.J. Hambros plass 4, Oslo, begjære muntlig forhandling om den midlertidige forføyningen TVI-OBYF/1