Hvordan vektes barns og foreldres interesser, når bostedsforelderen ønsker å flytte innad i Norge?

Transkript

1 Hvordan vektes barns og foreldres interesser, når bostedsforelderen ønsker å flytte innad i Norge? Er dagens lovgivning tilfredsstillende eller finnes det forbedringer? Kandidatnummer: 726 Leveringsfrist: Antall ord: 16652

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Valg av problemstilling Rettskilder Barneloven Forarbeider, rettspraksis, juridisk teori og nordiske rettskilder Oppgavens videre fremstilling DE LEGE LATA Barneloven Barnets beste Status quo-prinsippet (risikoen ved miljøskifte) Størst mulig samlet foreldrekontakt Barnets ønsker Andre momenter Foreldreansvaret Flytting til utlandet Fast bosted Samvær Varslingsplikten HVORDAN ER PRAKSISEN I ANDRE NORDISKE LAND? Sverige Danmark Finland Egne merknader RETTSPRAKSIS Endringssaker Egne vurderinger Rene status quo-saker Kristin Skjørtens studie av lagmannsrettsdommer Egne vurderinger Midlertidige avgjørelser Egne vurderinger Den ene forelder velger å flytte tilbake til sitt hjemsted direkte etter samlivsbruddet.. 31 i

3 4.4.1 Egne vurderinger KRITISKE BEMERKNINGER Bostedforelder har mye makt Avhjelpes maktproblematikken ved samværsforelders mulighet til å reise sak? Sterkere barneperspektiv Skal foreldrenes ønsker kunne vektlegges i barnefordelingssaker? DE LEGE FERENDA Legge flytting under foreldreansvaret I strid med EMK? Maktforskyvning mer prosess? Diskriminerende Burde man kunne reise rettssak vedrørende enkeltspørsmål? Lovteknisk vanskelig Sanksjonere varslingsplikten Andre forslag Tvungen mekling ved flytting Hyppigere innføring av delt bosted AVSLUTNING LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Valg av problemstilling I forbindelse med arbeid på et studentdrevet rettshjelpstiltak ble jeg kjent med Folkehelseinstituttets undersøkelse foretatt i Undersøkelsen viser at det er en liten gruppe barn som får problemer senere etter samlivsbrudd mellom foreldrene. Det er i de tilfellene konflikten mellom foreldrene er vedvarende, barna får størst problemer. Eksempler på problemene barna får er økte tilpasningsvansker, angst og depresjonssymptomer. Rapporten viser også til en sammenheng mellom barn med skilte foreldre-, og tidlig graviditet (før 23 år), få barn utenfor ekteskap/samboerskap og frafall i videregående skole. Dersom foreldrene opphører samlivet, uten store og langvarige konflikter, øker sjansen for at barnet ikke får problemer i ettertid. Rapporten viser hvor viktig det er at foreldre som ikke lenger lever sammen, klarer å holde konfliktnivået nede. I 2011 ble det utført en undersøkelse av Statistisk sentralbyrå (SSB), hvor resultatet var at 25 % av alle barn bodde sammen med bare en av sine biologiske foreldre eller adoptivforeldre. 2 Prosenten sier noe om hvor mange barn som kan rammes av konflikter rundt flytting. Selv om det er et fåtall av alle tvister som berøres av rettssystemet, behøver ikke det å bety at det er få konflikter forbundet med flytting. En annen undersøkelse, viser at 14% av barna som ikke bor sammen med to foreldre bor offisielt sammen med far. Etter foreldrenes egne opplysninger er det kun syv prosent av barna som i realiteten bor sammen med far. 3 Dette innebærer at det som regel er fedre som rammes i de saker, der bostedsforelder ønsker å flytte. At en overvekt av fedre rammes i flyttesaker illustreres i en artikkel fra Aftenposten (2. april 2013). 4 Forfatteren av denne artikkelen skrev at mor reiste hjem med deres felles barn for å slappe av hos familien, i forbindelse med separasjonen deres. Så fikk han en tekstmelding som sa at vi blir. Han mente dette var begynnelsen på en flere års kamp for å være far. Faren måtte kjøre langt for å møte barna sine. I løpet av all kjøringen, møtte han andre fedre som var ute i 1 Folkehelseinstituttet (2012) 2 SSB (2011) 3 SSB (2005) 4 Aftenposten (2013) 1

5 samme ærend. En av disse hadde uttalt at denne ordningen var så slitsom at han var usikker på om han orket å fortsette. Etter å ha lest undersøkelsen fra Folkehelseinstituttet og artikkelen i Aftenposten fattet jeg en interesse for problemstillinger som oppstår mellom foreldre etter samlivsbrudd. I løpet av mitt arbeid på rettshjelpstiltaket jobbet jeg med saker der bostedsforelder flyttet med barnet, uten samværsforelders samtykke. Ved å se konfliktene fra samværsforelders ståsted, fikk jeg særlig interesse for problemstillinger som oppstår rundt flytting. I oppgaven vil jeg vurdere om dagens lovgivning er tilfredsstillende og om endring kan bidra til å redusere konflikter som ofte oppstår ved samlivsbrudd der barn er involvert. 1.2 Rettskilder I kommende avsnitt omtales de ulike rettskilder som benyttes i oppgaven Barneloven I oppgaven vil lov om barn og foreldre av 8. april 1981 nr. 7 (bl.) være en sentral rettskilde. Bestemmelser som berøres er innholdet i foreldreansvaret ( 30), avgjørelser som kan tas av den barnet bor hos ( 37), flytting av barnet til utlandet ( 40) og samværsrett ( 42, 43). Jeg konsentrerer meg særlig om de bestemmelser som omhandler flytting, for å knytte disse opp mot problemstillingen Forarbeider, rettspraksis, juridisk teori og nordiske rettskilder Videre i oppgaven vil forarbeidene til barneloven bli benyttet. Forarbeidene er en sentral rettskilde, fordi den belyser lovgivers vilje i barneloven. Jeg benytter meg også av rettspraksis, både Høyesteretts-, lagmannsretts- og tingrettsdommer. Rettspraksis har utformet retningslinjer for hvilke momenter som er relevante i barnefordelingssaker. Juridisk teori er også en rettskilde som blir brukt. Både som bakgrunnsstoff og tolkning av bestemmelser. Bøkene som er brukt mest, er samlivsbrudd og barnefordeling av Kristin Skjørten og barn og foreldre (7. utg.) av Lucy Smith og Peter Lødrup. 2

6 Sverige, Danmark og Finlands regulering av flyttespørsmålet innenfor barneretten vil belyses i oppgaven. Begrunnelsen for hvorfor de har andre lovbestemmelser enn Norge, vil også bli drøftet. 1.3 Oppgavens videre fremstilling Jeg skal undersøke gjeldende rett (de lege lata) rundt spørsmål som oppstår ved flytting. Jeg starter med å gå inn i bestemmelsene og undersøke historikken og begrunnelsen for reglene, under punkt 2. Under punkt 3 blir praksisen i de andre nordiske landene gjennomgått. Det kommet et eget avsnitt til slutt, der jeg sammenligner likheter og ulikhetet mot norsk lovgivning. Deretter presenteres rettspraksis under punkt 4. Det vil bli foretatt en vurdering av hvilke interesser som er relevante i barnefordelingssaker og hvordan rettspraksis veier de. Under punkt 5 kommenteres de negative konsekvenser som er en følge av dagens lovgivning, under "kritiske bemerkninger". Jeg går gjennom forslag til hvordan retten bør være (de lege ferenda) under punkt 6. Endringer som kan gjøres til dagens lovverk blir vurdert og drøftet. Endelig kommer "avslutning" under punkt 7. Oppgaven konsentreres om foreldre som har fått en rettslig avgjørelse eller inngått et rettsforlik om en ordning vedrørende foreldreansvaret, fast bosted og samvær, der bostedsforelderen ønsker å flytte vekk med barnet. Når slike saker kommer opp for retten, kalles de endringssaker. Jeg kommer også til å se på momentene som blir tillagt vekt i saker der spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær for første gang blir avgjort. Oppgaven vil imidlertid bli avgrenset mot saker som omhandler fysisk eller psykisk vold begått av en eller begge foreldre. Det vil da være en del andre momenter og hensyn som spiller inn, så det forutsettes at begge foreldre er skikket til å ta vare på barnet sitt. Midlertidig vil voldssaker trekkes inn, for å belyse flere aspekter under de lege ferenda drøftelsen. 3

7 2 De lege lata 2.1 Barneloven Jeg vil i det videre se på noen av de utviklinger barneloven har gjennomgått. Særlig etter reformasjonen (på 1500-tallet) fikk barn som var født utenfor ekteskap en dårligere rettsstilling. Det var først ved lovgivningen i 1915 at barn utenfor ekteskap rettslig sett ble en del av fars slekt. 5 Lovgivningen var meget revolusjonerende, og kan illustreres ved at andre vestlige land ikke fulgte etter, før etter annen verdenskrig. Eksempelvis gjorde ikke Sverige det før i Barneloven avløste lov 21. desember 1956 nr. 9 om born i ekteskap og lov 21. desember nr. 10 om born utanom ekteskap. Det var betydelige forskjeller i lovverkene. 7 Loven skiller ikke lenger mellom barn født i eller utenfor ekteskap, noe som er bevisst gjort av lovgiver. I dag er det en selvfølge at barn skal likestilles uavhengig om de er født i et ekteskap eller ikke. Samboerforhold er blitt mer og mer vanlig de siste årene, og behovet for likestilling vises blant annet ved at rundt halvparten av barn som fødes i Norge er ved ugifte kvinner. 8 De store forandringene barneloven har gjennomgått kan også gjenspeiles ved at i eldre lovgivning het foreldreansvaret foreldremyndighet eller foreldremakt. 9 Begrepsbruken ble endret for å markere at foreldrenes rettigheter skulle utøves til barnets beste, ikke for foreldrenes skyld. Barneloven har stadig fått endret perspektiv, fra et foreldreperspektiv til et barneperspektiv. Loven skal ikke oppstille de rettigheter foreldrene har, snarere hva barna har krav på. Barneperspektivet tydeliggjøres også ved at departementet benyttet begrepet foreldretvister i stedet for barnefordelingssaker i en proposisjon, selv om barnefordelingssaker er det begrepet som benyttes i dagligtale og juridisk teori. 10 Begrepsendring er gjort for å understreke foreldrenes eierskap til konflikten og at barna ikke er noe som er til fordeling. 5 Smith (2006) s Smith (2006) s Smith (2006) s Smith (2006) s Smith (2006) s Prop.85 L ( ) s. 5 4

8 I 2008 ble det foreslått relativt store endringer i barneloven vedrørende bostedsforeldens adgang til å flytte. Utvalget vurderte om kompetansen til å flytte innenlands, skulle legges under foreldreansvaret. Alternativt kunne flyttekompetansen ligge ved bostedsforelder, men det skulle oppstilles en varslingsplikt før en eventuell flytting. 11 Det er kun varslingsplikten som er videreført i barneloven. 2.2 Barnets beste Barnets beste er det avgjørende kriterium i avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær, jfr. bl. 48. Tidligere var prinsippet tatt inn i ulike enkeltbestemmelser. Nå er det kun gitt i en generell form og tatt inn i som en innledningsbestemmelse i 48 i barnelovens kapittel om saksbehandlingsregler. Barnets beste-prinsippet gjelder også når foreldrene inngår private avtaler, selv om det står i kapittelet om saksbehandling. 12 FNs barnekonvensjon artikkel 3 har en tilsvarende bestemmelse, som er mer generelt formulert. Konvensjonen er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven 2 nr. 4. som sier at i enhver beslutning som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Det kan merkes at barnets beste ikke skal være det grunnleggende hensyn. Med dette menes at barnets beste alltid skal tas med i vurderinger som angår barnet, men hensynet behøver ikke være utslagsgivende. Det er opp til medlemsstatene å fastslå hvor stor grad barnets beste skal vektlegges. Etter bl. 48 skal avgjørelsen først og fremst rette seg etter det som er best for barnet og er et strengere vilkår enn FNs barnekonvensjon artikkel 3. Hva som er barnets beste behøver ikke være opplagt. Lovgiver har ikke ønsket å gi veiledende momenter om hva som skal tas i betraktning, først og fremst fordi det kunne føre til at en ikke tok hensyn til de konkrete forhold i hver enkelt sak, og dette kunne føre til en avgjørelse som ikke var til barnets beste. 13 Det som er vanskelig i barnefordelingssaker, er at retten må vurdere hva som vil være best for barnet også i fremtiden. Ved avgjørelser om hvor barnet skal bo etter et samlivsbrudd, kan det 11 NOU 2008:9 s Smith (2006) s Smith (2006) s

9 være naturlig å se på hvem av foreldrene som har tatt seg av barnet, og hvem som har satt barnets interesser foran sine egne. Det er ikke for å belønne den ene forelder, men bevis for at det har skjedd tidligere, kan belyse bedre hvor barnet vil få det best i framtiden. 14 Det må presiseres at barnefordelingssaker vanskelig kan brukes som prejudikat, da avgjørelsene må behandles svært individuelt mot de konkrete forhold i saken. Hvert barn er forskjellig og har ulike behov, det samme gjelder foreldrene. Det vil være domstolene, som i enhver sak, avgjør hvilke momenter som skal vektlegges. Likevel er det en del momenter som går igjen i rettspraksis vedrørende hvilke momenter som er viktige i en barnets beste vurdering. Jeg skal se nærmere på noen forhold som i særlig grad synes å bli vektlagt av domstolene Status quo-prinsippet (risikoen ved miljøskifte) Status quo er et prinsipp som bygger på at det er uheldig for barnet å skifte miljø, slik som barnehage, skole og vennekrets. Prinsippet er utviklet gjennom rettspraksis, og står sterkt i norsk rett. 15 Status quo-prinsippet er mest relevant i saker som omhandler fast bosted. Prinsippet vil også være relevant der foreldreansvaret er omtvistet, dersom barnet som følge av endring i foreldreansvaret må flytte. Utgangspunktet for prinsippet er en erklæring fra overlege Karen Margrethe Simonsen ved Rikshospitalets barnepsykiatriske avdeling, inntatt i Rt s. 1374: Men et slikt miljøskifte har en meget alvorlig innflytelse på mindre barn, ganske særlig hvis dette medfører at barnet samtidig mister kontakten med de mennesker det har knyttet seg til. For en normal utvikling av barns følelsesliv er det av avgjørende betydning at barnet opplever en varm følelsesbinding til oppdrageren, og at det ikke har stadig skiftende oppdragere. Dette er så alminnelig anerkjent, at barnepsykologer og barnepsykiatere endog er av den anskuelse at det er bedre for et barn å forbli i et miljø der på forskjellig vis er uheldig for barnet enn å bli flyttet til et mer gunstig miljø, hvis dette siste medfører at barnet mister kontakten med en oppdrager som det følelsesmessig er bundet til." 14 Smith (2006) s Smith (2006) s

10 Prinsippet er videreført i rettspraksis, se Rt s. 592, Rt s og Rt s.728. I en status quo-vurdering kan det skilles mellom det ytre og det indre miljø. Med det ytre miljø menes for eksempel skole, kamerater, slekt eller fritidsaktiviteter. For større barn har domstolen ment at skifte av det ytre miljø vil være av større betydning enn for mindre barn. Med indre miljø menes de nærmeste omsorgspersoner og bolig samt hjemlige rutiner for barnet. For små barn vil det indre miljø tillegges større vekt enn det ytre miljø. 16 I Rt s ble hensynet til at det ikke var ønskelig å endre det indre miljø avgjørende, da retten anså det som uheldig at en treåring måtte flytte fra sin far, som hun hadde bodd sammen med i to år og blitt avhengig av. I forarbeidene er det uttalt at farene ved miljøskifte ofte blir fremhevet i rettspraksis. 17 I Rt s ble det uttalt at det må sterke grunner til for å bryte med status quo og den barnet er mest knyttet til. Risikoen ved miljøskifte er også et argument som går igjen i teorien. Samtlige bøker som ble benyttet under oppgaveskrivingen, har skrevet om hensynet til status quo som et viktig element i en barnefordelingssak. 18 Det er i teorien uttalt: Nyere rettspraksis viser likevel at risikoen ved miljøskifte stadig er en viktig faktor ved avgjørelsen i barnefordelingssaker. Dette bekreftes også av Skjørte i «Samlivsbrudd og barnefordeling». Er barna godt tilpasset i et miljø hvor de har bodd i lengre tid, og de er nær knyttet til den av foreldrene de bor hos, skal det meget til for at retten finner at barna bør flyttes. Hvis en ordning fungerer godt, må det kreves overvekt av sannsynlighet for at en flytting vil være til fordel for barnet, Rt på s Her var begge foreldrene vel skikket, og faren fikk medhold i at barna fortsatt skulle bo fast hos ham, hvor de hadde bodd i 2 ½ år. Lignende betraktninger medførte at faren fikk den daglige omsorg også i Rt I saker der foreldrene anses som like skikket, vil ofte status quo-prinsippet komme inn som det avgjørende argument. Styrken av status quo-prinsippet kan også medføre at andre hensyn blir tilsidesatt, dersom miljøskiftet anses å være meget dramatisk. Risikoen for miljøskifte har vært avgjørende i noen saker, der en forelder rettstridig har flyttet og det ikke var ønsket å rykke barnet ut av det etablerte miljø. En slik følge fikk Rt s Far tok med seg barna til 16 Skjørten (2005) s NOU 1977:35 s Kjølberg (2006) s. 66, Sandberg (1990) s. 66, Smith (2006) s. 141, Skjørten (2005) s. 73, Lødrup (2009) s Smith (2006) s

11 Pakistan uten at mor visste om det. Hun reiste sak og krevde foreldreansvaret. Da saken kom opp i Høyesterett hadde barna bodd fire og et halvt år i Pakistan. Hun vant ikke gjennom, selv om far hadde foretatt en rettstridig flytting av barna til Pakistan og det kunne være tvil om hans skikkethet til å ha omsorg for barna. I denne saken ble risikoen for miljøskifte avgjørende for at mor ikke fikk foreldreansvaret for barna Størst mulig samlet foreldrekontakt Størst mulig samlet foreldrekontakt innebærer at barnet skal kunne ha kontakt med begge foreldrene sine. Momentet vil være særlig aktuelt i saker om fast bosted. Dersom en av foreldrene viser en fiendtlig holdning mot den andre vedrørende samvær, er en slik holdning noe som taler for at vedkommende ikke burde få tilkjent fast bosted. Faktoren vil således også være aktuelt i saker om foreldreansvar og samvær. Det er ønskelig at barnet skal få best samlet foreldrekontakt med begge sine foreldre. 20 Best mulig samlet foreldrekontakt behøver midlertidig ikke innebære 50% samvær med begge foreldrene. Kanskje er samvær en gang i måneden med samværsforelder det beste for barnet. Hvor ofte barnet skal ha samvær med begge foreldre må vurderes individuelt i enhver sak. Hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt ble fastslått i Rt s Fars sabotering av samvær med mor, førte til at foreldreansvaret ble overført til mor. Ved dette kunne barnet ha samvær med begge foreldrene. Hensynet er blitt videreført i senere dommer, se for eksempel Rt s og Rt s Barnets ønsker Etter bl. 31 er domstolen lovpålagt til å vurdere hva barnet selv vil, i en barnefordelingssak. Uavhengig om saken gjelder foreldreansvar, fast bosted eller samvær. Dersom retten har unnlatt å høre på barnet, kan dette føre til at dommen blir opphevet, se Rt s Barnet står fritt til om det vil uttale seg. I mange saker vil ikke barnet treffe noe valg. 21 Det kan tenkes at det står i en lojalitetskonflikt mellom foreldrene. 20 Ot.prp. nr. 103 ( ) s Smith (2006) s

12 Det følger av bl. 31 at barnets meninger skal tillegges vekt alt etter hvor gammelt og modent barnet er. Barn har rett til å bli hørt etter de har fylt syv år. Det kan da være begrenset hvor stor vekt det skal legges på slike uttalelser. I teorien er det uttalt at det vil være unntakstilfeller at så små barn vil være i stand til å danne egne synspunkt som er selvstendige og tilstrekkelig langsiktige. 22 Når barnet har fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener Andre momenter Andre momenter som vil være med i en barnets beste vurdering, kan være stabile forhold i hjemmet, se Rt s Foreldrenes personlige egenskaper vil også være et viktig hensyn, se Rt s Hensynet mot å dele søskenflokken står også sterkt, se Rt s Barnets kjønn har vist seg å være et moment som kan være relevant i lavere rettsinstanser Foreldreansvaret Foreldreansvaret regulerer tre forhold. Det første er foreldrenes myndighet overfor tredjepersoner om avgjørelser de kan ta, for eksempel helsemessige spørsmål. Deretter regulerer det forholdet mellom foreldrene. For det tredje regulerer det forholdet mellom foreldrene og barnet. Foreldrene skal som følge av foreldreansvaret utøve en alminnelig og forsvarlig oppdragelse av barnet. 24 I eldre lovgivning var, som tidligere skrevet, terminologien for foreldreansvar foreldremyndighet eller foreldremakt. Foreldrenes rettigheter overfor egne barn var meget omfattende. Rettighetsperspektivet vises ved blant annet at barnemishandling var en forbrytelse som ikke ble fordømt i samfunnet. 25 Foreldrenes refselsesrett, som ble innskrenket til måteholden legemlig refselse i 1891, ble ikke opphevet før i Dette innebar at foreldrene kunne bruke fysisk avstraffelse av sine egne barn. Overskridelse av refselsesretten, ble ikke straffet som en legemsfornærmelse, men som en forseelse etter straffeloven Først i 1987 fikk foreldre et forbud i barneloven mot å utsette barnet for vold eller annen behandling som kunne føre til fysiske eller psykiske skader, se bl. 30 tredje ledd. 27 Holdningen har endret seg drastisk med årene, da barnemishandling oppfattes som en svært alvorlig forbrytelse i dag og straffes etter gjeldende straffelov. Vi kan 22 Smith (2006) s Skjørten (2005) s Kjølberg (2006) s Smith (2006) s NOU 1977:35 s Smith (2006) s

13 ved utviklingen se hvor dramatisk innholdet i foreldreansvaret har endret seg de siste hundre år. I dag omfatter foreldreansvaret plikter foreldrene har overfor barnet, i form av omsorg, og hvordan disse skal utøves for barnets beste. Selv om foreldrene ikke kan bruke vold mot sine barn, må det ved unntakssituasjoner være lov å kunne hindre eller holde tilbake barnet ved makt, dersom det er fare for at det skader seg selv. Dersom et barn vil ut i sprengkulde uten varme klær, må foreldrene naturligvis kunne hindre dette i å skje. Det er normalt barnets far og mor som har foreldreansvaret. Dersom de er gift har de foreldreansvaret sammen for felles barn, jfr. bl. 34. Det samme gjelder i dag for samboere, jfr. bl. 35 (2). Dersom det foreligger et samlivsbrudd, kan foreldrene avtale at de skal ha foreldreansvaret sammen eller at en av dem skal ha det alene. Innholdet i foreldreansvaret er beskrevet i barneloven 30. Innholdet er et helhetlig ansvar overfor barnet. Det kan gjerne deles i to, da det på den ene siden innebærer en plikt til å ha omsorg for barnet og på den andre siden, en rett til å bestemme i dets personlige forhold. 28 Det kan merkes at økonomiske spørsmål faller under vergemålet og er i utgangspunktet ikke en del av foreldreansvaret. I realiteten vil det det som regel omfattes av foreldreansvaret, da den som er verge for den mindreårige er den som har foreldreansvaret etter reglene i barneloven, og som er myndig, jfr. vergemålsloven 16. Foreldreansvaret skal utøves til barnets beste. Etter bl. 30 første ledd, har barnet krav på omsorg og omtanke. Med dette forstås foreldrenes plikt til å gi kjærlighet, pleie, stell, trygghet og oppmerksomhet. Også foreldrenes plikt til å gi barna samvær med andre og mulighet for lek omfattes. 29 Foreldrene har ansvar for at barnet har det bra, og ikke blir utsatt for psykisk eller fysisk vold. De har ansvaret for at barnet får det den trenger av mat, klær og et sted å bo. De skal også tilrettelegge utdanning etter barnets evne og egne ønsker. Det sentrale innhold i foreldrenes plikt til å gi barnet omsorg er at de skal tilfredsstille barnets materielle og åndelige behov Smith (2006) s Kjølberg (2006) s Smith (2006) s

14 Det følger ikke av bl. 30 at det kun skal vektlegges hva som er best for barnet ved utøvelsen av foreldreansvaret. At det skal legges vekt på mindreårige søsken følger av barneloven. De voksne familiemedlemmers behov skal heller ikke bagatelliseres. 31 Loven sier ikke spesifikt noe om hvilken livsstil eller verdinormer foreldrene kan ha. Foreldrene har krav på å leve et liv som behager dem til en viss grad. Det kan være vanskelig å avveie barnets interesser mot den øvrige families. Utover dette må barna under oppveksten ha en prioritet framfor foreldrenes egne interesser. 32 Foreldre med foreldreansvaret har rett til å ta de store avgjørelser for barna. Det må merkes at det ikke er en rett foreldrene har fått for sin egen del, de har fått den fordi det er antatt at barnet ikke er i stand til å treffe en fornuftig og begrunnet avgjørelse selv. 33 Av hvilke beføyelser som ligger under foreldreansvaret er det kun flytting utenlands som er regulert i lov (bl. 40). Ellers er beføyelsene som ligger under foreldreansvaret kun angitt ved rettspraksis eller forarbeider. Vesentlige beføyelser ble nevnt i Rt s. 35: "Under foreldreansvaret hører blant annet vergemål, avgjørelser om medisinsk behandling og samtykke til medisinske inngrep, valg av type skole, samtykke til adopsjon, navnevalg, samtykke til inngåelse av ekteskap, innmelding i trossamfunn, utstedelse av pass og flytting utenlands, jf.ot.prp.nr.56 ( ) på side 56. Felles foreldreansvar innebærer at beføyelsene ligger til foreldrene i fellesskap." Foreldrenes avgjørelsesmyndighet etter foreldreansvaret er ikke absolutt, jfr. bl Det skal legges vekt på barnets synspunkt etterhvert som barnet blir eldre og mer modent. Dette gjenspeiles i bl. 30 første ledd der det står at foreldreansvaret skal utøvast ut frå barnet sine interesser og behov. Her understrekes at de avgjørelser som skal tas, alltid skal utøves etter hva som er det beste for barnet. Da barnet vokser opp, vil foreldrenes bestemmelsesrett avta i takt med at barnets selvbestemmelsesrett øker. I hverdagen er det nok vanlig at den forelder som er sammen med barnet tar de mer alminnelige avgjørelser. Det er nok ved de større spørsmål realiteten i fellesskapet kommer opp til overflaten. I Rt s. 185 ønsket mor felles foreldreansvar, men med den at begrensning at far ikke 31 Smith (2006) s NOU 1977:35 s Smith (2006) s

15 kunne nekte henne å flytte til Tyskland med barna. Høyesterett kom fram til under dissens 3-2 at foreldreansvaret ikke kunne deles opp. Foreldrene ble henvist til de løsningsalternativer som loven oppstiller. Dersom foreldre ikke greier å bli enige seg imellom eller i mekling, er de henvist til å ta ut søksmål om å få foreldreansvaret alene Flytting til utlandet Har den ene forelder foreldreansvar alene, kan ikke den andre motsette seg at barnet flytter til utlandet. Har derimot foreldrene felles foreldreansvar, må begge samtykke i at barnet kan flytte, jfr. bl. 40. Flytting til utlandet er kanskje en av de viktigste følger av et felles foreldreansvar. Det er trolig grunnet i at foreldre må være enige i dette spørsmål, at flere saker reises der en forelder krever foreldreansvaret alene. 35 I forarbeidene til dagens lov uttalte utvalget at bostedsforelder kunne flytte hvor som helst i landet, men ved flytting til utlandet mente departementet at foreldrene måtte være enige. 36 Det kommer ikke eksplisitt frem en forklaring på hvorfor, men en kan tenke seg flytting av barnet til utlandet kan gjøre samværsretten lite verdt for en samværsforelder, og ødelegge for kontakt med barnet. 2.4 Fast bosted Spørsmålet om hvor barnet skal bo er som regel hovedspørsmålet når foreldrene går fra hverandre. Bostedsspørsmålet vil ha stor betydning både for barnet og foreldrene. 37 Bostedsforelder er der barnet bor fast og samværsforelder er den forelder som kun har samvær med barnet. Fast bosted innebærer at barnet har registrert adresse på bostedsforelderen i folkeregisteret og oppholder seg der over halvparten av tiden. Foreldrene kan avtale at barnet skal bo fast hos en av dem, eller hos begge. Lovens utgangspunkt er at foreldrene skal bli enige og finne den løsning som er best for barnet. Det er de som kjenner barnet best og det antas at foreldrene i utgangspunktet er best skikket til avgjøre spørsmålet om fast bosted selv. Foreldrenes avtalefrihet er dog begrenset av barnets selvbestemmelsesrett, se bl. 31 og Kjølberg(2006) s Smith (2006) s Ot.prp.nr.62 ( ) s Kjølberg (2006) s

16 Dersom foreldrene ikke blir enige, må retten avgjøre bostedsspørsmålet. Foreligger det særlige grunner, kan domstolen avgjøre at barnet skal bo fast hos dem begge, jfr. bl. 36. Bestemmelsens siste setning ble føyd til ved lovendring 9. april 2010 nr. 13. Om domstolen kunne ilegge delt bosted har vært diskutert lenge før det ble vedtatt. Utvalgets begrunnelse var at en kunne ikke utelukke at å pålegge delt bosted var til barnets beste. At lovgiver tidligere hadde valgt å avskjære domstolens mulighet til å idømme delt bosted, kunne være problematisk i forhold til EMK og Barnekonvensjonen. 38 Bl. 37 regulerer hvilken avgjørelseskompetanse bostedsforelderen har. Bestemmelsesretten kan ses på som et unntak fra begges felles bestemmelsesrett i kraft av foreldreretten. 39 Bostedsforelderen kan ta avgjørelser som gjelder vesentlig sider av omsorgen for barnet. Eventuelle konflikter som ikke omfattes av foreldreansvaret eller den direkte omsorgen, er tenkt løst ved at bostedsforelderen har det avgjørende ordet. 40 Lovgiver har valgt å komme med tre eksempler i loven, på spørsmål hvor bostedsforelder har det avgjørende ord: om barnet skal gå i barnehage, hvor i landet barnet skal bo og andre større avgjørelser om dagliglivet. Hvis barnet har fast bosted hos en forelder, er det praktisk at bostedsforelderen tar de spørsmål som dukker opp i hverdagen. På en annen side kan generelle kostholdsvaner, mer omfattende fritidsspørsmål, valg av vennekrets etc. ( ) alle reise viktige prinsipielle spørsmål om oppdragelsen og sosialiseringen av barnet. Praktiske grunner kan tilsi at forelders adgang til å motsette seg beslutningen må vike. En slik løsning vil også gange barnet, da hverdagen kan føles mer forutsigbar og konfliktsnivået mellom foreldrene dempes. 41 I forarbeidene til dagens lov, ble det foreslått at den av foreldrene barnet bor fast hos, skal kunne flytte innenlands uten den andres samtykke. Selv om utvalget mente at flytting er en viktig avgjørelse, mente de at den henger så nøye sammen med mor eller fars liv at det er riktig at han eller hun får det avgjørende ordet Samvær "Før 1956 fantes det ingen lovregler om samværsrett, og en samværsrett ble først akseptert av domstolene ved Høyesteretts plenumsdom i 1940 (Rt ), som gjorde helt om i forhold 38 NOU 2008:9 s Kjølberg (2006) s Ot.prp. nr. 56 ( ) s NOU 2008:9 s Ot.prp. nr. 62 ( ) s

17 til en høyesterettsdom fra året før (Rt )." 43 Det ble først lovfestet i den gamle barneloven at barn født i ekteskap hadde rett til samvær med begge foreldre. I forarbeidene til dagens barnelov ble det foreslått å innføre en prinsipperklæring om at barn har rett til samvær med begge sin foreldre, selv om foreldrene ikke har vært gift. 44 Man ønsket med dette å likestille alle barn. Utvalget ville også lovfeste samværsretten. Dette mente de ville styrke rettsstillingen til den forelder som ikke levde sammen med barnet. 45 Til slutt ville utvalget innføre en legaldefinisjon på hva som ligger i "vanlig samværsrett". Det var ønske om at legaldefinisjonen ikke skulle følges slavisk, men være til veiledning for partene og en eventuell beslutningsmyndighet. 46 Spørsmål om samværsrett er noe som oftest blir aktuelt ved et samlivsbrudd, men den vil også kunne komme inn der foreldrene aldri har bodd sammen. Da vil den forelder som ikke har fast bosted, få mulighet til å utøve samvær med barnet. Barnet har rett til samvær med begge foreldrene, jfr. bl. 42. Bestemmelsen fastslår at samværsretten gjelder selv om foreldrene ikke bor sammen og uavhengig av om foreldrene har delt foreldreansvar. Foreldrene har et gjensidig ansvar for at samværet gjennomføres. Bl. 42 er først og fremst en prinsipperklæring og vil føre til en skjønnsmessig vurdering i hvert enkelt tilfelle. Selv om foreldrene plikter å medvirke til at samværet gjennomføres etter bl. 42, fører ikke det til at samværsretten er en plikt som barnet kan tvangsfullbyrde. Det er ikke bare barnet som har rett til samvær, forelderen der barnet ikke bor fast har også rett til samvær, jfr. bl. 43. Samværsretten gjelder selv om forelderen aldri har bodd sammen med barnet. Det ble uttalt i Rt s. 946 at det må være riktig å bygge på den formodning at det er til barnets beste å utøve samvær med en forelder barnet aldri har bodd sammen med. Den som bare har samvær, plikter å gi barnet omsorg og omtanke, jfr. bl. 42 andre ledd. Dersom barnet ikke får den den omtanke og tilsyn den skal ha under samværet, slik som barneloven krever, kan dette medføre at samværsretten må revurderes. 47 Bestemmelsen gjelder både 43 NOU 1977:35 s NOU 1977:35 s NOU 1977:35 s NOU 1977:35 s Ot.prp. nr. 56 ( ) s

18 for bostedsforelder og samværsforelder. For foreldre med felles foreldreansvar, følger ansvaret av bl. 30. Samværsforelderen plikter å gi barnet mat, klær og det den trenger når samværet utøves. Samværsforelderen får også en viss avgjørelsesmyndighet når samværet utøves, som å bestemme hva barnet skal spise, leggetid og hva barnet skal ha på seg. 48 De plikter og avgjørelsesmyndighet som kreves av den forelder som utøver samvær, faller naturlig til vedkommendes oppgave. Det hadde vært tungvint og kunne forårsaket unødvendige konflikter om den andre forelder skulle ha noe å sagt på alle aspekt vedrørende barnet, når det utøvet samvær hos samværsforelder. Foreldrene avtaler selv omfanget av samværet etter hva de mener er best for barnet, jfr. bl. 43 andre ledd. I avgjørelsen skal det legges vekt på hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt, hvor gammelt barnet er, i hvilken grad barnet er tilknyttet nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldrene og hensynet til barnet. Bl. 43 omfatter en legaldefinisjon på hva vanlig samvær er; en ettermiddag i uka med overnatting, annenhver helg, til sammen tre uker i sommerferien, og annenhver høst-, jule-, vinter- og påskeferie. Selv om loven ikke angir en minimumsstandard, er det nok vanlig at mange foreldre legger ordningen lovgiver foreslår til grunn. Men legaldefinisjonen er kun retningslinjer, og foreldrene kan avtale både mer eller mindre samvær. Det har vært diskutert å fjerne legaldefinisjonen, men det antas at den er prosessparende, da mange advokater og dommere aktivt bruker den til å løse konflikter utenomrettslig. Det har også vært diskutert om begrepet vanlig samvær burde erstattes av begrepet minimumssamvær. Det kan tenkes at dette kan virke førende mot lovens utgangspunkt, som er full avtalefrihet og at de løsninger som avtales skal gjøres etter hva som er best for barnet. 49 Etter bl. 46 skal samværsforelderen, så langt som mulig, få uttale seg før den som har fast bosted, tar avgjørelser som gjør det umulig eller vanskelig å utøve samværsretten. Det holder ikke at samværsretten blir berørt. Der foreldrene har felles foreldreansvar, vil uttalelsesretten følge av en sterkere rett til å bli hørt om avgjørelser som vedrører barnet. Bl. 46 har som formål å sikre at samværsforelders synspunkt skal komme frem, men den gir ikke forelderen en vetorett i avgjørelsen. Forelderen med foreldreansvar behøver ikke ta samværsforelderens utspill til følge. 48 Ot.prp. nr. 56 ( ) s NOU 2008:9 side

19 Dersom samværsforelderen ikke får uttale seg i slike saker, inneholder ikke bestemmelsen noen sanksjoneringsmulighet. Brudd på plikten til å høre samværsforelder kan kun komme inn som et moment i en eventuell barnefordelingssak Varslingsplikten Ved lov 9. april 2010 nr. 13 (trådte i kraft 1. juli 2010) ble det tilføyd en varslingsplikt. Dersom en av foreldrene vil flytte, og det er gjort avtale eller avgjørelse om samvær, skal den som vil flytte, varsle den andre senest seks uker før flyttingen, jfr. bl. 42. Varslingsplikten gjelder kun dersom forelderen har en samværsrett, uavhengig om den er skriftlig eller muntlig eller hvorvidt den gjennomføres etter samværsavtalens ordlyd. Det gjelder også uavhengig flytteavstand, om den andre forelder har del i foreldreansvaret og hvilken virkning flyttingen kan få for samværet. 51 Forelderen som flytter behøver ikke å ta stilling til samværsforelders synspunkter. Dersom varslingsplikten ikke overholdes, blir ikke bostedsforelder automatisk sanksjonert. Unntatt varsling vil kun være med i en vurdering av hva som er barnets beste, dersom samværsforelder reiser sak. Dette har uttalelsesretten i bl. 46 til felles med bl Rettdata bl. 46, note 136 av Kirsten Sandberg 51 Ot. Prp. Nr. 104 ( ) s

20 3 Hvordan er praksisen i andre nordiske land? I det følgende skal det undersøkes hvordan reglene om bostedskompetansen utøves i de nordiske landene. Jeg benytter meg av Danmark og Sverige sine forarbeider, da disse språklig sett er lettere forstå. Da Finlands skriftspråk er vanskeligere å lese, ser jeg på hva som er skrevet om lovgivningen i norske og danske forarbeider. 3.1 Sverige I svensk lovgivning skilles det ikke mellom de rettigheter som følger av foreldreansvaret og de rettigheter bostedsforelderen har. Begrepet vårdnan omhandler de rettigheter som følger av å ha foreldreansvaret og barnet fast boende hos seg, som i Norge. 52 Det sondres derav mellom beslutninger som kan tas av vedkommende med den daglige omsorgen og den som ikke har det. Lovgiver har ikke spesifisert hva den daglige omsorg innebærer, slik norsk lovgiver har gjort. I de svenske forarbeidene er det uttalt at spørsmål om barnets mat, klær og leggetid faller under den daglige omsorg. De større avgjørelser, må foreldrene være enige om. Eksempler er barnets skolegang og bosetning. 53 I en utredning gjort av et kommitèdirektiv ble det diskutert om hvilke konsekvenser det hadde for barnet dersom foreldrene ikke ble enige om blant annet flytting. Noen mente at å gi bostedsforelder større kompetanse ville skape en ubalanse mellom foreldrene. Det ble også hevdet at å legge flyttekompetansen til bostedsforelder ville føre til flere konflikter og prosess. Andre mente igjen at det ikke ville bli mer prosess, da foreldre som er uenige om flytting reiser sak om å få vårdnan alene. Det som ville endre seg var det ville bli reist flere saker om fast bosted, i stedet for vårdnan. 54 I 2007 ble diskusjonen tatt opp igjen. 55 Det ble foreslått at flyttekompetansen skulle legges til forelder som hadde fast bosted. Det ble diskutert om det var til barnets beste at foreldrene måtte være enige i alt. Dersom bostedsforelder flyttet, kunne dette forårsake et plutselig og hardt brudd i samværsretten og forhindre at samværsforelderen fikk engasjert seg vedrørende barnet 52 NOU 2008:9 s Prop. 1975/76:170 s SOU 2005:43 55 SOU 2007: 52 s

21 sitt. På en annen side kunne det være negativt at bostedsforelder ikke kunne flytte, når flytting var til barnets beste. Ved at flyttekompetansen ligger under foreldreansvaret mister bostedsforelderen den friheten til å selv velge hvor han eller hun vil bo i Sverige, slik som andre borgere har. Utvalget mente at flyttekompetansen burde begrenses til Sverige, da det kunne bli desto mer inngripende dersom barnet flyttet utenlands. På en annen siden mente de at flytting i Sverige også kunne være inngripende. Flytting kunne i alle tilfelle føre til at barnet mistet vennekrets og barnehage/ skole og derfor var det et spørsmål som burde besluttes av begge foreldrene. Utvalget presiserte at hensynet til foreldre som ville flytte på grunn av nye familieforhold, ikke skulle være med i vurderingen om bostedsforelderen burde få flyttekompetanse. Utvalgets forslag til endring i loven; 14 a "Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med. Rätten får i stället besluta att barnet skall bo växelvis hos båda sina föräldrar. Föräldrarna får avtala om barnets boende. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Om barnet enligt första eller andra stycket skall bo tillsammans med en av föräldrarna, får den föräldern ensam bestämma var i Sverige han eller hon skall bo tillsammans med barnet. " 56 Forslaget ble ikke videreført i nåværende lovgivning. 3.2 Danmark I Danmark er reglene om barn og foreldre inntatt i Forældreansvarsloven. I Danmark skilles det ikke mellom foreldreansvar og bostedsmyndighet. Både foreldreansvar og bostedsmyndighet ligger hos den forelder som har "forældremyndigheten" over barnet. 57 Den som har forældremyndighet kan treffe de avgjørelser som berører barnets personlige forhold, slik som barnets 56 SOU 2007: 52 s NOU 1998:17 s.77 18

22 bopel, skolegang, legebehandling og yrkesvalg, se lovens 2. Dersom foreldrene har forældremyndighet sammen, vil den som barnet bor hos, kunne bestemme dagligdagse forhold, slik som hvor i landet barnet skal bo, se lovens 3. Domstolen kan fatte beslutninger om hvem som skal ha barnet boende hos seg, i de situasjoner der foreldrene har felles forældremyndighet. 58 Spørsmålet om flytting innenlands, har vært diskutert i Danmark, der man ble stående ved at bostedsforelderen fremdeles kan bestemme hvor barnet skal bo i landet: Udvalget er opmærksomt på, at en af de vigtigste forældremyndighedsbeføjelser er adgangen til at bestemme, hvor barnet skal bo. Således vil navnlig spørgsmålet vedrørende barnets flytning indenlands udgøre et potentielt konfliktfelt mellem forældrene og have ganske indgribende betydning for spørgsmålet om den fortsatte kontakt med barnet. Alligevel er udvalget af den opfattelse, at en bopælsforælder bør have mulighed for at træffe bestemmelse om barnets flytning indenlands. Hensynet til denne forælders mulighed for fleksibilitet i forhold til sin livssituation i øvrigt - f.eks. jobskifte, nyt samlivsforhold og den øvrige families opholdssted - bør medføre, at der ikke kan kræves samtykke fra den anden forælder til en påtænkt flytning. 59 Fra 1. oktober 2007 ble det midlertidig ilagt en varslingsplikt i henhold til forældreansvarsloven 18, med følgende ordlyd: En forelder, der vil ændre sin eller barnets bopæl til et andet sted i landet eller i utlandet, skal underrette den anden forælder herom senest 6 uger før flyttingen. 60 Regelen er gitt fordi samværsforelderen skal kunne iverksette tiltak dersom han eller hun er uenig i flyttingen. Ved tiltak menes å innkalle til mekling eller reise sak. Begrunnelsen for at bostedsforelderen fremdeles skulle ha avgjørelsesmyndigheten til å flytte innenlands, er blant annet hensynet til bostedsforelders mulighet for fleksibilitet i sin livssituasjon, slik som jobbskifte, nytt samliv og øvrige families bosted. Utvalget mente det var for mye å kreve et samtykke av den annen forelder ved en flytting. 61 Slik som i norsk lovgivning medfører det ingen sanksjoner dersom varslingsplikten ikke overholdes. Dette vil kun være et moment i en eventuell rettsak. 58 SOU 2007:52 s Betænkning nr s Ot.prp.nr. 104 ( ) s Betækning nr s

23 3.3 Finland Finland har regler om forholdet mellom barn og foreldre i lov om vårdnad om barn og umgängesrett av 8. april I Finland anvendes begrepet vårdnand om foreldreansvar. Å ha vårdnad innebærer å ha et rettslig ansvar over barnet. 62 Begrepet vårdnand omfatter de rettigheter og forpliktelser som omfattes av foreldreansvar og bostedskompetanse. Begrepet anvendes noenlunde slik som i Sverige. 63 Barnet skal gis en god barndom og oppvekst under hensyn til alder og utvikling. 64 Det som er spesielt for Finland, er at domstolen kan bestemme hvem av foreldrene som skal treffe avgjørelser om enkeltspørsmål, som foreldrene ikke blir enige om. Dersom foreldrene ikke blir enige om bosted, samvær, beslutninger knyttet til skolen, flytting, religion osv., kan domstolen avgjøre hvem som skal ha beslutningskompetansen vedrørende et eller flere av disse spørsmål Egne merknader Av det materiale jeg har funnet, er det Norge som klarest skiller mellom bostedskompetansen og foreldreansvaret. Dette gjør det meget enkelt lovteknisk. Danmark har en tilsvarende bestemmelse, da lovens 3 sier at dersom foreldrene har felles forældremyndighet, bestemmer bostedforelder hvor i landet barnet skal bo. I Danmark ble varslingsplikten innført i 2007, men i Norge ble det ikke innført en slik varslingsplikt før i I Danmark var bakgrunnen for varslingsplikten, at forelder med samvær måtte få mulighet til å forholde seg til den nye situasjonen og treffe eventuelle tiltak, slik som for eksempel å reise sak for å opphøre den felles forældremyndighet, endre bosted for barnet eller å flytte etter det. 66 I Norge var noe av begrunnelsen at foreldrene måtte tenke seg grundig gjennom situasjonen og eventuelt gå til mekling og rettssak om hvor barnet skulle bo. Departe- 62 Betækning nr s NOU 2008:9 s Betækning nr s Betænkning nr s Betænkning nr s

24 mentet mente at varslingsplikten var viktig for å tydeliggjøre ansvaret foreldrene har til å informere hverandre om store avgjørelser i barnets liv. 67 Slik vi ser har Norge og Danmark nesten sammenfallende begrunnelser. I Norge er det også lagt vekt på varslingspliktens symbolske effekt. Vi kan se at Norge ble inspirert av Danmark da varslingsplikten ble innført, blant annet ved at varslingspliktens lengde på seks uker er sammenfallende, se forældreansvarsloven 18 og barneloven 42. I Sverige og Finland omfattes foreldreansvaret myndigheten den gir i Norge i tillegg til bostedskompetansen. Dersom bostedsforelder i Sverige ønsker å flytte, mot den andres vilje, kan det være at eneste mulighet er å reise sak for å få foreldreansvaret alene. Her skiller Finland seg fra Sverige, da foreldrene kan gå til sak om enkeltspørsmål under foreldreansvaret. Dette forhindrer at de ved uenigheter må gå til den løsning, der en av dem mister foreldreansvaret, som kan være et meget inngripende utfall for den ene forelder. Dette er ulikt fra Norges lovgivning. Sverige for eksempel, har en annen tankegang enn oss, da de mener det er meget viktig at begge foreldre har like mye å si vedrørende deres felles barn ved for eksempel spørsmål om hvor i landet barnet skal bo. Siden begynnelsen av 1970-tallet har den svenske familieretten vært preget av en streben mot en utvikling der foreldrene skal ha et felles ansvar for barnet og selv komme overens vedrørende spørsmål angående barnet. De anser at det i de fleste tilfeller er det beste at foreldrene har felles vårdnan. De reformer som er gjennomført i barneretten i Sverige, er gjort blant annet for å gi barnet tilgang til begge foreldrene. Det ble også sagt at dersom bostedsforelder skulle få bestemme flere spørsmål enn i dag, ville dette uthule den felles vårdnaden. 68 Her i Norge setter vi friheten til bostedsforelderen høyere, enn foreldrenes rett til å ta alle beslutninger sammen. Er ordningen slik vi har den i Norge til barnets beste, eller slik de har det i Sverige? Denne problemstillingen vil kommenteres under de lege ferenda-vurderingen. 67 Ot.prp. nr. 104 ( ) s Prop. 2005/06:99 s

25 4 Rettspraksis I denne del av oppgaven skal jeg ta for meg rettskraftige avgjørelser, for å se hvilke momenter som blir vektlagt i barnefordelingssaker. Prejudikatvirkningen er midlertidig begrenset. Rettspraksis vil fortrinnsvis ha betydning som rettslig argumentasjonskilde, da slike saker må vurderes svært konkret. 69 Barn og foreldre må vurderes individuelt i hver sak, men det er en del hensyn som går igjen. Ved gjennomgang av dommene er det viktig å ha med seg at barneretten er et rettsområde som stadig er i endring. Naturligvis vil de nyeste dommene ha størst vekt, men det kan være interessant og nyttig å se på noen eldre, for å se en utvikling i rettstilstanden og noen dommer er enda av prinsipiell interesse. 4.1 Endringssaker I endringssaker foreligger det en rettskraftig avgjørelse, i form av dom, rettsforlik eller en avtale med tvangskraft. En slik avtale kan bare endres når det foreligger særlige grunner, jfr. bl. 64. Hensynet bak regelen er at kravet om særlige grunner vil skape en viss ro om avgjørelsen. Særlige grunner er ikke et prosessuelt vilkår, men et materielt. Dette innebærer at så lenge en part påberoper seg at særlige grunner foreligger, har han krav på å få saken prøvd, uavhengig om søksmålet klart ikke vil føre fram. 70 Eksempel på særlig grunn, kan være flytting, jfr. Rt s Det er også uttalt i rettspraksis at adgangen til å treffe en ny avgjørelse ikke er like fri som om dommen ikke hadde foreligget (Rt s. 226). Det samme ble uttalt i en nyere lagmannsrettsdom; LA I utgangspunktet ønsket jeg å se på endringssaker, der bostedsforelder skulle eller hadde flyttet og sak ble reist av denne grunn. Jeg fant få dommer med disse kriterier. Derfor så jeg på andre endringssaker, for å se hvor mye som kreves for å endre fast bosted i barnefordelingssaker. Jeg fant også meget få endringssaker som hadde gått til Høyesterett, så jeg har stort sett analysert tingretts- og lagmannsrettsdommer. Grunnen til at jeg fant få Høyesterettsdommer kan forklares med at ankeutvalget slipper få saker inn for behandling til Høyesterett. Utvalget treffer avgjørelser i anker over kjennelser og beslutninger, og der har de begrenset kompetanse på hva de 69 Smith (2006) s Ot.prp. nr. 56 ( ) s

26 kan prøve. Kjennelser og beslutninger er derfor ikke av særlig interesse for denne del av oppgaven. Tingretts- og lagmannsrettsdommer har ikke like sterk rettskildemessig betydning som høyesterettsdommer, men når dommen først er rettskraftig vil den ha like stor betydning for partene uavhengig av hvilken instans som har dømt. Det er derfor interessant å se hva de lavere instanser har dømt. Jeg har tatt for meg to tingrettsdommer, fem lagmannsrettsdommer og en Høyesterettsdom. Til slutt foretas en vurdering av alle dommene. I LA hadde mor fått fast bosted for fellesbarnet i et rettsforlik. Da mor flyttet, reiste far endringssak for at gutten på fem år skulle bo hos ham. Flytting til faren ikke ville oppleves som overgang til noen fremmed, da barnet var godt kjent med plassen og fars nærmeste familie. Retten la også vekt på at gutten ville savne sin mor dersom han skulle endre bostedsforelder. Både det ytre og det indre miljø ble vektlagt. Da retten ikke kunne se at det forelå særlige grunner for at rettsforliket skulle endres, fikk mor beholde fast bosted. De mente at barnet hadde det alminnelig bra hos moren og det kunne ikke tillegges betydning at hun i en viss utstrekning måtte benytte seg av leid barnevakt. Samværene ville bli vanskeligere å gjennomføre når flyttingen ble gjennomført. Dette ville bli lettere om omsorgsrollen og samværsrollen ble byttet på. I LG hadde mor fått tilkjent fast bosted og far omfattende samvær i en rettskraftig dom. Mor flyttet og av denne grunn reiste far endringssak. Gutten på syv år måtte gjennomgå et miljøskifte da moren flyttet. En eventuell tilbakeflytting til faren ville også medføre et miljøskifte, selv om flyttingen skjedde til et kjent miljø for gutten. Det som ble avgjørende for retten var at gutten hadde fått en ny søster han hadde blitt knyttet til og stabilitetshensyn. Dommen endte med at faren ikke ble tilkjent fast bosted. I en senere sak (TOSLO ) krevde far fast bosted da mor skulle flytte og ta deres felles barn på fem og et halvt og åtte år med seg. Far hadde omfattende samvær som ville vanskeliggjøres dersom mor flyttet. Foreldrene var like skikket til å ha omsorgen for barna. Det at mor hadde to yngre barn guttene var knyttet til, la retten liten vekt på. Det ville innebære et miljøskifte for guttene, uavhengig om de flyttet med mor eller om de flyttet til far. Mor skulle flytte der besteforeldre og andre slektninger av barna var bosatt, noe som retten anså som positivt på sikt. 23